با توجه به ديدگاهاي مختلف و شيوهاي متفاوت با موضوع ، پذيرش فرزند خوانده در يك خانواده به ايجاد روابط حقوقي منجر مي شود كه به ويژه در صورتي كه فرزند خوانده و فرزند پذير تبعه يك يا دو كشور بيگانه باشند ، ويا داراي مذهب متفاوتي باشند مشكلات عديده اي حاصل مي گردد كه بر اين مبنا ، در مقالة حاضر ، فرزند خواندگي از ديگاه تعارض قوانين حاكم از نظر مقررات داخلي و حقوق بين الملل خصوصي ايران نسبت به موضوع ، مورد بررسي قرار مي گيرد .
بحث و بررسي موضوع مذكور مي تواند از جنبه هاي عملي و نظري سودمند باشد . از لحاظ عملي به دليل اين كه از يك طرف سير تحولات اقتصادي و اجتماعي ، رشد صنعت توريسم و تجارت بين الملل موجب گسترش مراودات بين المللي گرديده است و از طرف ديگر ، ميليونها افغاني ، عراقي و اتباع ساير كشورها در ميهن عزيز ما ايران ، به عنوان مهاجر و پناهنده حضور دارند .
موارد مذكور ضرورت عملي تدوين مقررات جامع و منسجم و نويني در مورد مسائل مربوط به بيگانگان ( از جمله موضوع مذكور) را ، آشكارتر مي سازد .از جنبه نظري نيز موضوع حائز اهميت است زيرا حقوق موضوعه ايران در مورد قانون حاكم بر فرزند خواندگي اتباع خارجه قطع نظر از برخي كليات ، ساكت است ،و موضوع مذكوردركتب و مقالات حقوقي كمتر مورد بررسي قرار گرفته و در موارد نادري نيز كه برخي از حقوقدانان بدان پرداخته اند ، نظريات متفاوتي ارائه داده اند . بدين لحاظ و به منظور تعيين قانون حاكم بر فرزند خواندگي از نظر مقررات داخلي و حقوق بين الملل خصوصي ايران ، مقاله حاضر در بخش هاي چهار گانه زيرين ، به بررسي موضوع پرداخته است :
بخش اول مشتمل بر كليات مي باشد كه ضمن ارائه تعريفي از فرزند خواندگي در حقوق ايران و ذكر سابقه تاريخي آن ، به بيان فرزند خواندگي و اسلام ، ونيز فرزند خواندگي و حقوق داخلي ايران ، به نحو اختصار پرداخته شده است . در بخش دوم موضوع قانون حاكم بر فرزند خواندگي در حقوق ايران مورد بررسي قرار گرفته و ضمن ارائه ديدگاه هاي مطرح شده در خصوص مورد ، نظر نگارنده نيز بيان شده است . بخش سوم به قانون حاكم برفرزند خواندگي در حقوق برخي كشورها اختصاص يافته است و در آن دو نظام حقوقي مهم جهان ، يعني نظام حقوق نوشته و نظام حقوق كامن لو مورد مطالعه قرار گرفته است . نظام هاي مذكور در موضوع احوال شخصيه اتباع خارجه ، از دو سيستم متفاوت ، يكي از سيستم تابعيت و ديگري از سيستم اقامتگاه پيروي مي كنند وبا بررسي نظامهاي مذكور و نظام هاي حقوقي برخي كشورهاي ديگر ، نقاط قوت وضعف نظريات ارائه شده ، مشخص تر مي شود . در بخش چهارم ، فرزند خواندگي در مورد ايرانيان غير شيعه كه انعكاسي از تعارض قوانين در حقوق داخلي بوده و به تعبيري بيانگر نظام حقوق بين الملل خصوصي اسلام مي باشد ، مورد توجه قرار گرفته است . در پايان نيز به جمع بندي و نتيجه گيري از مباحث مطروحه و ارائه خلاصه ديدگاه ها وپيشنهادها پرداخته ايم .
O بخش اول ـ كليات
الف ـ تعريف و سابقه تاريخي :
همان گونه كه در مقدمه متذكر شديم ، پذيرش اطفال به فرزندي در سيستم هاي حقوق كشورهاي مختلف جهان به شيوه هاي متفاوتي انعكاس يافته و در ارتباط با آن تعاريف گوناگوني ارائه شده است و از جمله ، برخي اساتيد محترم حقوق مدني ايران ، فرزند خواندگي را به شرح زير تعريف نموده اند :
« فرزند خواندگي يا تبني آن است كه كس ديگري را كه فرزند طبيعي او نيست به فرزندي بپذيرد . فرزند خواندگي در صورتي كه به رسميت شناخته شده باشد ، نوعي قرابت ايجاد مي كند ، قرابتي كه صرفاً حقوقي است نه طبيعي ، به عبارت ديگر با قبول فرزند خواندگي ، قانون يك رابطة مصنوعي پدر ـ فرزندي يامادر ـ فرزندي بين دو نفر ايجاد مي كند .» (1)
در ايران باستان به ويژه در زمان ساسانيان فرزند خواندگي مورد پذيرش ومرسوم بوده است . خصوصاً با توجه به نقشي كه دين زرتشت در آن ايام داشته و اعتقاداتي كه زرتشتيان در مورد فرزند خواندگي وپلگذاري دارند وفرزند خوانده را در حكم فرزند حقيقي دانسته و آثار رابطه پدرو فرزندي را بر آن حاكم مي دانند ، نهاد فرزند خواندگي داراي جايگاه ويژه اي بوده است .(2) چنانكه در اين باره گفته شده است : « زرتشتيان معتقد بودند كه فرزند عنوان پل صراط را دارد و كسي كه فرزند نداشته باشد قادر نيست در روز قيامت از پل صراط بگذرد . لذا كساني كه صاحب فرزند نبودند براي رفع اين نقيصه وطلب آمرزش و عبور از پل مزبور ، فرزند بدلي براي خود انتخاب مي كردند .»(3)
در عربستان قبل از اسلام نيز نهاد فرزند خواندگي نيز پذيرفته شده بود و براي آن مقرراتي قائل بودند .(1)
ب ـ فرزند خواندگي و اسلام :
در اسلام ، با نزول آية 4 سوره احزاب وقضيه زيدبن حارثه ، اين موضوع كه فرزند خوانده در حكم فرزند واقعي باشد اساساً نفي گرديد .
نفي فرزند خواندگي در اسلام به داستان زيدبن حارثه مربوط مي شود ، زيد بين حارثه بن شراجيل كلبي از قبيله بني عبدود بوده كه پيغمبر (ص) پيش از بعثت او را از جمله اسيران جاهليت در بازار عكاظ خريد وآزاد ساخته و به پسري خود برگزيده ودر اسلام ميان او وحمزه بن عبدالمطلب مؤاخات قرار داده بود . پيغمبر (ص) زينب دختر حجش را براي زيد خواستگاري وعقد نمود . پس از مدتي كه زينب در خانة زيد بود ، با زيد اختلاف پيدا كرد وزيد او را طلاق گفت و پيغمبر (ص) او را به زني گرفت . اين كار كه بر خلاف عادت و عرف عرب بود گفتگوهايي به ميان آورده ، جهودان و منافقان طعنه زدند و گفتند محمد ما را نهي مي كند از اينكه زن پسري را به زني بگيريم ولي او با زن پسر ازدواج نمود ، چون اين سخنان به ميان آمد ، آيه 4 از سورة احزاب نزول يافت كه … وَ ما جعل ادعيائكم ابناء كم ذلكم قولكم بافوا هكم والله يقول الحق و يهدي السبيل (4) ادعوهم لابائهم هواقسط عندالله فان لم تعلموا فاخوانكم في الدين ومواليكم …
خداوند پسرخواندگان را پسران شما قرار نداده ، اين قولي است كه به زبان مي گوييد نه امري باشد كاشف از حقيقت ، ليكن خداوند حقيقت مي گويد وراه را مي نماياند ، پسرخواندگان را به نام پدرانشان بخوانيد ، اگر پدر ايشان را بدانيد ، وگرنه برادران ديني شما وموالي شما مي باشند .(2)
بنا براين در اسلام نهاد فرزند خواندگي وجود ندارد ، به اين معني كه فرزند خوانده مانند فرزند واقعي از آثار پدر وفرزندي برخوردار نبوده ، و آثار حقوقي از قبيل توارث و غيره فيما بين آنها نمي باشد . البته در تعاليم اسلام مسأله رسيدگي به ايتام و كودكان بدون سرپرست به شدت مورد توجه قرار گرفته و مورد عنايت خاص مي باشد به نحوي كه در بخش هاي مختلف تعاليم اسلامي و نيز سيره عملي ائمه عليهم السلام و تاريخ اسلام ، توجه و اهتمام نسبت به اين موضوع بسيار مشاهده مي شود . (1)
ج ـ فرزند خواندگي و حقوق داخلي ايران :
با توجه به مقررات حقوق اسلام ، در حقوق ايران نهادي به عنوان فرزند خواندگي بدين مفهوم كه فرزند خوانده از هر حيث در حكم فرزند واقعي باشد و از آثار رابطة بنوت بهره مند شود ، وجود ندارد ، ولي با توجه به اين كه نوع دوستي وكمك به نيازمندان از عناصر اصلي فرهنگ ايراني و تعاليم اسلامي مي باشد ونظر به تأكيداتي كه در اسلام در مورد ضرورت رسيدگي به ايتام و اطفال بي سرپرست مطرح گرديده است ، مقررات مدوني به منظور سرپرستي اطفال بي سرپرست وضع گرديده و اجرا مي شود كه بعضاً از آن به فرزند خواندگي ناقص تعبير شده است . اين مقررات در قانون اساسي و قوانين عادي انعكاس يافته است .
به موجب بند دوم از اصل بيست ويكم ، قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران ، دولت موظف به حمايت از مادران و كودكان بي سرپرست گرديده و قانون حمايت از كودكان بدون سرپرست مصوب 1353 ، نيز به منظور تأمين منافع مادي و معنوي آنان ، شرايط خاصي را براي خانواده هايي كه مي خواهند سرپرستي اطفال بدون سرپرست را به عهده بگيرند وضع نموده است . ماده 11 قانون مذكور ، وظايف و تكاليف سرپرست وطفل تحت سرپرستي او را از لحاظ نگاهداري و تربيت و نفقه واحترام ، باحقوق و تكاليف اولاد و پدرو مادر برابر نهاده است .
بنا بر بند 1 ماده 16 قانون مذكور نيز ، در صورتي كه سوء رفتار يا عدم اهليت و شايستگي هر يك از زوجين سرپرست براي نگاهداري و تربيت طفل تحت سرپرستي محرز باشد ، به تقاضاي دادستان ، سمت سرپرستي قابل فسخ مي باشد . ماده 14 قانون مذكور مقرر مي دارد : « مفاد حكم قطعي سرپرستي به اداره ثبت احوال ابلاغ ودر اسناد سجلي زوجين سرپرست و طفل درج ، وشناسنامه جديدي براي طفل فقط با مشخصات زوجين سرپرست و نام خانوادگي زوج صادر خواهد شد .»
همچنين به موجب ماده واحدة مصوب 1/8/62 = قانون تامين زنان و كودكان بي سرپرست = ، دولت نسبت به تضمين بيمه و رفاه زنان وكودكان بي سرپرست مكلف گرديده است .
صدور حكم قطعي سرپرستي و حتي صدور شناسنامه جديد براي طفل با مشخصات زوجين سرپرست و نام خانوادگي زوج، موجب قطع رابطه خويشاوندي طفل با پدر ومادر واقعي وي نخواهد شد ، بلكه ، بند 3 از ماده 16 قانون مذكور ، امكان فسخ سرپرستي در اثر توافق با پدر ومادر واقعي طفل را مطرح نموده است . بنا بر اين حكم سرپرستي به هيچ وجه آثار قرابت كودك با ابوين و بستگان واقعي وي را زايل نمي سازد و تمام آثار قانوني قرابت واقعي از قبيل منع ازدواج با اقارب نسبي و رضاعي و ارث بردن فرزند از ابوين واقعي و اقارب و متقابلا ارث بردن نامبردگان از فرزند ، همچنان باقي خواهد بود و بدين جهت است كه يكي از صاحب نظران علم حقوق دربارة موضوع مذكور ، چنين ابراز عقيده نموده اند :
« حكم سرپرستي باعث مي شود كه اقتدار پدر ومادر حقيقي در باب نگاهداري و تربيت فرزند به سرپرست منتقل شود ليكن ساير آثار قرابت به جاي خود مي ماند بنا بر اين :
1 ـ فرزند خوانده نمي تواند با خويشان نسبي و رضاعي خويش [در حدود ممنوعيت هاي قانوني ] نكاح كند وحكم سرپرستي هيچ تغييري در منع قانونگزاري نمي دهد .
2 ـ فرزند خوانده از اقوام [ واقعي ] خود ارث مي برد وتركة او نيز ، با رعايت قواعد ارث ، به آنان مي رسد ، ليكن هرگاه عين اموالي كه زوج سرپرست به فرزند خوانده بخشيده اند موجود باشد ، به خودشان باز مي گردد و جزء تركه به وارث منتقل نمي شود .
3 ـ احكام مربوط به الزام انفاق در روابط بين فرزند خوانده و پدرومادر و اجداد واقعي اجراء مي شود . منتها زماني كه كودك به سرپرستي نياز دارد ، زوجين سرپرست در اجراي اين تكليف مقدم بر آنان هستند .» (1)
O بخش دوم ـ قانون حاكم بر فرزند خواندگي در حقوق ايران
به منظور سهولت در طرح مسائل و يافتن راه حل درست موضوعات مطروحه ، روابط حقوقي افراد با توجه به تجانس آنها در دسته هاي مختلف تقسيم بندي گرديده كه به آنها دسته هاي ارتباط مي گويند.
مانند اموال شخصيه ، اموال وقرار دادها ، كه براي هر كدام قانون خاصي از ديدگاه حقوق بين الملل خصوصي تعيين شده است .
در پاسخ به اين پرسش كه فرزند خواندگي در كداميك از دسته هاي ارتباط قرار دارد ؟
بايد گفت ، فرزند خواندگي و سرپرستي اطفال بي سرپرست ، در دسته احوال شخصيه قرار مي گيرد ، در اين خصوص نظر مخالفي ، ملاحظه نشده است ، دليل اين امر آن است كه :
اولا ، قانون اجازه رعايت احوال شخصيه ايرانيان غير شيعه در محاكم مصوب 1312 ، فرزند خواندگي را در رديف ساير امور مربوط به احوال شخصيه قرار داده است .
ثانياً ، در ماده 13 قانون حمايت از كودكان بدون سرپرست قانونگزار چنين تصريح نموده است :
« مقررات قانون احوال شخصيه ايرانيان غير شيعه در مورد فرزند خواندگي به اعتبار خود باقي است .»
ثالثاً ، در بعضي عهدنامه هاي منعقده بين ايران و ساير دولتها از جمله عهدنامه مودت و اقامت وتجارت ايران ويونان مصوب 1310 = قانون اجازه مبادله عهدنامه مودت و قرارداد اقامت و تجارت و بحرپيمايي منعقده بين دولتين ايران و يونان = و قرار داد اقامت بين دولتين ايران و سويس مصوب 1313 = قانون اجازه مبادله عهدنامه مودت و قرارداد اقامت و قرار وجه الضمانه قضايي منعقده بين دولتين ايران و سوئيس = ، فرزند خواندگي در زمرة مصاديق احوال شخصيه درج گرديده است . مضافاً اينك ، در مقررات بسياري از كشورها
(2) نيز فرزند خواندگي را از مصاديق احوال شخصيه دانسته اند
در مورد قانون حاكم بر فرزند خواندگي در خصوص بيگانگان مقيم ايران ، در مقررات مدون ايران حكم صريحي ملاحظه نشده است ؛ البته مسأله در مورد ايرانيان غير شيعه ، تصريح گرديده چنانكه ، بند 3 از ماده قانون اجازه رعايت احوال شخصيه ايرانيان غير شيعه در محاكم مصوب دهم مرداد 1312 مقرر مي دارد :
« در مسائل مربوط به فرزند خواندگي ، عادت و قواعد مسلمه متداوله در مذهبي كه پدر خوانده يا مادر خوانده پيرو آن است اجراء شود . »
واضح است كه موضوع در خصوص ايرانيان غير شيعه بيان گرديده ، ولي در مورد بيگانگاني كه در ايران با مسأله فرزند خواندگي مواجه هستند قانون از اين حيث ساكت مي باشد وموضوع كمتر مورد بحث و بررسي قرار گرفته است . با وجود اين بحث مختصر ، موضوع مذكور در بين اساتيد محترم وصاحب نظران علم حقوق با اختلاف نظر مواجه شده و نظريات متفاوتي در اين باره بيان شده است .
يكي از اساتيد در خصوص مورد معتقدند :
« زن و شوهري مي توانند تقاضاي سرپرستي كودك را بكنند كه مقيم ايران باشند ، تابعيت آنان در قبول تقاضا از طرف دادگاه نقشي ندارد .پس . زن وشوهر خارجي نيز مي توانند در ايران كودكي را به فرزندي بپذيرند و روابط آنان با كودك پذيرفته شده ، تابع قوانين ايران است . بدين ترتيب ، قانونگزار دربارة فرزند خواندگي از قاعدة شخصي بودن قوانين حاكم بر احوال شخصيه ( مواد 6و7 قانون مدني ) عدول كرده و آن را تابع قانون اقامتگاه قرار داده است . »(1)
ولي يكي ديگر از اساتيد ، به طور خيلي خلاصه موضوع را تابع قانون متبوع پدر خوانده دانسته ، به شرح زير ابراز عقيده نموده اند :
“ در مورد فرزند خواندگي صرفاً اين توضيح داده مي شود كه در حقوق ايران تأسيس قانوني فرزند خواندگي جز در مورد اتباع خارجه ( چنانچه قانون متبوع پدر خوانده اين تأسيس را شناخته باشد ) ويا متدينان به ساير اديان رسمي غير اسلامي ( به موجب قانون 1312 ) پذيرفته نشده است و مثلا ، طفلي كه به موجب مقررات مربوط به تعيين سرپرست قانوني ، به وسيله دادگاه تحت سرپرستي شخصي قرار مي گيرد از سرپرست مذكور ارث نمي برد وليكن فرزند خواندة متوفاي خارجي ممكن است با رعايت قانون ملي متوفي ، ارث نيز ببرد زيرا فرزند خواندگي جز ء احوال شخصيه و تابع قانون متبوع پدر خوانده است . ” (1)
يكي از محققين پس از بحث نسبتا مفصلي در خصوص موضوع بدين نحو اظهار عقيده كرده اند :
« بنا بر اين با قبول اينكه فرزند خواندگي از مصاديق و موضوعات مربوط به احوال شخصيه است ، مستنداً به ماده 6و7 قانون مدني قانون متبوع شخصي كه فرزند خواندگي او مورد بحث و رسيدگي است به عنوان قانون حاكم و صالح ومختار و مورد قبول مي باشد .»(2)
ملاحظه مي شود كه عقايد و نظريات مختلفي در خصوص مورد اظهار شده است و هر كدام از عقايد مذكور كه ملاك عمل قرار گيرد ، آثار متفاوتي نسبت به رابطه فرزند خواندگي و يا سرپرستي ايجاد خواهد نمود . (3) در باره هريك از نظرات مذكور به دلايل خاصي ممكن است استناد شود . مثلا ممكن است براي اثبات نظريه حاكم بودن قانون ايران در خصوص مورد ، بدين گونه استدلال شود : ماده واحده فقط شامل ايرانيان غير شيعه بوده و شامل بيگانگان مقيم ايران نمي باشد و ماده 5 قانون مدني در اين خصوص اطلاق داشته وكليه سكنه ايران اعم از اتباع داخله و خارجه را مطيع قوانين ايران ميداند مگر در مواردي كه قانون استثنا كرده باشد . وبا توجه به اين كه ساير موارد ، از جمله مواد 964 و 965 استثنا بر اصل بوده ودرموارد استثنا بايد به قدر متيقن اكتفاء نمود وبا توجه به اين كه در خصوص مورد با سكوت قانون مواجه مي باشيم ، بايد قانون ايران را ملاك بدانيم . (1)
ولي استدلال فوق با اين ايراد مواجه مي باشد كه قانون ايران ، اساساً فرزند خواندگي را به رسميت نشناخته وبر آن آثار حقوقي از قبيل ارث را مترتب نمي داند ، ودر صورت پذيرش نظرية فوق فرزند خوانده اي كه در كشور متبوع خود وپدر خوانده و مادر خوانده اش ، به طور صحيح به چنين حقي دست يافته است اگر در ايران بخواهد از آثار حقوقي فرزند خواندگي از قبيل ارث يا الزام به انفاق بهره مند گردد ، ممكن است با عدم اعتبار وعدم صحت چنين نهاد حقوقي در سيستم حقوقي ايران مواجه گردد و اين بر خلاف عدالت و اصل اعتبار حقوق مكتسبه خواهد بود .
همچنين ممكن است به منظور اثبات نظريه حاكم بودن قانون پدر خوانده يا مادر خوانده نسبت به موضوع ، استدلال شود كه ، مطابق ماده 11 قانون حمايت از كودكان بدون سرپرست ، وظايف و تكاليف سرپرست وطفل تحت سرپرستي او از لحاظ نگاهداري و تربيت و نفقه واحترام ، نظير حقوق وتكاليف اولاد و پدر ومادر است ، وبا توجه به ماده 964 قانون مدني كه روابط ابوين و اولاد را تابع قانون دولت متبوع پدر دانسته است ونيز با استفاده از قرينه مربوط به ايرانيان غير شيعه كه عادات و قواعد مسلمه متداوله را در مذهبي كه پدر خوانده يا مادر خوانده پيرو آن است حاكم بر فرزند خواندگي آنان مي داند ، موضوع را در مورد اتباع خارجه نيز تابع قانون دولت متبوع پدر خوانده يا مادر خوانده بدانيم .
براين استدلال نيز اين اشكال وارد مي باشد كه ، در حقوق ايران اساساً نهاد فرزند خواندگي به رسميت شناخته نشده وبه پيروي از فقه اسلام ، فرزند خوانده به هيچ وجه در حكم فرزند واقعي نبوده و رابطه پدر و فرزندي و آثار آن از قبيل ارث و غيره برقرار نمي گردد (مگر الزاماتي كه قانونگزار در مورد سرپرستي كودكان بدون سرپرست پيش بيني نموده است ) ، بنا بر اين نمي توان قانون دولت متبوع پدر و مادر خوانده را نسبت به موضوع حاكم دانست .
همچنين ممكن است در جهت اثبات عقيده حاكم بودن قانون دولت متبوع مولي عليه ، استدلال شود كه : سرپرستي كودكان بدون سرپرست در حقوق ايران با نهاد قيمومت قابل قياس بوده و سرپرستي وقيمومت هر دو با حكم مقام قضايي مي باشد و نظارت مقامات قضايي در هر دو مورد وجود دارد و هم سرپرستي هم قيمومت قابل فسخ هستند . بنابر اين همانگونه كه در قيمومت ، بنا به رعايت مصالح مولي عليه ، قانون دولت متبوع مولي عليه حاكم مي باشد ، در سرپرستي و فرزند خواندگي نيز قانون دولت متبوع كودك تحت سرپرستي يافرزند خوانده ، بايد نسبت به موضوع حاكم باشد .
ولي بر خلاف استدلال فوق ، با دقت در ماهيت مسأله سرپرستي كودكان بدون سرپرست ، ملاحظه مي شود كه سرپرستي مذكور ،اگر چه شباهتهاي بسياري به قيمومت دارد ، ولي اساساً نهاد مستقلي بوده و حتي مرجع رسيدگي آن نيز ، قبل از تصويب و اجراي قانون دادگاه هاي عمومي و انقلاب ،مختلف و متفاوت بوده است ، زيرا رويه قضايي كشور در خصوص نصب قيم ، دادگاه مدني خاص را صالح مي داند ولي در مورد سرپرستي كودكان بدون سرپرست ، صلاحيت از آن دادگاههاي عمومي مي باشد . در اين خصوص هيأت عمومي ديوان عالي كشور در رأي شماره 22 كه در جلسه 6/4/1360 صادر نموده است مقرر مي دارد :
« عبارت نصب قيم در بند 3 از ماده 3 لايحه قانون مدني خاص ناظر به مواردي است كه مطابق قوانين مدني و امور حسبي دادگاهها موظفند براي صغار نصب قيم نمايند و عبارت مذكور به هيچ وجه شامل موضوع سرپرستي مذكور در قانون حمايت از كودكان بدون سرپرست مصوب اسفند ماه 53 كه از حيث نحوة سرپرستي و شرايط به كلي با مفهوم قيمومت و مختصات آن متفاوت است نمي باشد ، عليهذا نظر شعبه نهم ديوان عالي كشور كه مشعر به صلاحيت دادگاه عمومي است ، موجه و منطبق با موازين قانوني تشخيص و تأييد مي شود اين رأي مطابق قانون و حدث رويه قضايي مصوب 1328 در موارد مشابه لازم الاجرا است . » (1)
اكنون كه نظريات مختلف در خصوص مورد تا حدودي بررسي گرديد و با توجه به مباحث مطروحه و مقررات حقوق موضوعه ايران ، آنچه به نظر نگارنده مي رسد اين است كه : چون فرزند خواندگي در فقه اسلام و حقوق ايران به رسميت شناخته نشده است و قانونگزار ايران نهاد مستقلي را به عنوان سرپرستي كودكان بدون سرپرست تأسيس نموده ، وآن را نسبت به هر زن وشوهر مقيم ايران كه متقاضي سرپرستي باشند قابل اجرا دانسته است ، بنا بر اين بايد قانون ماهوي ايران را حاكم بر ايجاد رابطة مذكور بدانيم . ولي در پاسخ به ايراد احتمالي كه : چنانچه فرزند خواندگي در خارجه صحيحاً ايجاد شده و در ايران به اثري از آثار آن استناد شود ، اگر قانون ايران را حاكم بر موضوع بدانيم بايد از شناسايي رابطةمذكور خودداري نموده و حكم به بي حقي فرزند خوانده بدهيم كه اين موضوع ، خلاف عدالت و انصاف ، واصل اعتبار حقوقه مكتسبه مي باشد . گفتني است كه در مورد مذكور بايد به تفكيك بين مرحله ايجاد حق با مرحله اثر گذاري حق توجه نمود ، يعني چنانچه در مرحلة ايجاد حق و شروع رابطة مذكور باسيم و مثلاً افراد خارجي كه فرضاً داراي تابعيتهاي مختلف مي باشند بخواهند در ايران فرزندي را تحت سرپرستي بگيرند ، با مرحلة اثر گذاري حق واين كه افرادي بخواهند از رابطه فرزند خواندگي كه صحيحاً در خارجه به وجود آمده است ، در ايران استفاده نموده و به اثري از آثار آن استناد نمايند ، تفاوت وجود دارد :
در مرحله اول يعني در مرحلة ايجاد حق ، هر گاه افرادي بخواهند در ايران ، فرزندي را تحت سرپرستي داشته باشند با توجه به ماده 1 قانون حمايت از كودكان بدون سرپرست كه مقرر مي دارد : « هر زن و شوهر مقيم ايران مي توانند با توافق يكديگر طفلي را با تصويب دادگاه وطبق مقررات اين قانون سرپرستي نمايند » ؛ جملة « زن وشوهر مقيم ايران » ؛ اعم از اتباع ايران و خارجه بوده و نيز اعم از اين است كه زوجين و كودكي كه تحت سرپرستي قرار مي گيرد داراي تابعيت واحد يا مختلف باشند ، ونيز براي همين قانون زوجين متقاضي سرپرستي بايد داراي شرايط مذكور در ماده 3 قانون فوق بوده و احراز شرايط نيز با دادگاه ايران است . و همچنين به استناد مواد 7 و 8 قانون مذكور به نظر مي رسد كه قانون حاكم در مرحله ايجاد حق ، قانون ايران خواهد بود و در اين مورد ، قوانين عمومي ايران از قبيل مقررات قانون مدني و قانون حمايت از كودكان بدون سرپرست بر موضوع حكومت دارد ودر همين رابطه ماده 2 قانون مذكور تأكيد نموده است كه : « اين سرپرستي به منظور تأمين منافع مادي ومعنوي طفل برقرار مي گردد ولي در هر حال از موجبات ارث نخواهد بود »؛ و تأكيد در مورد اين كه سرپرستي مذكور « در هر حال از موجبات ارث نخواهد بود »؛ دليل بر اين امر است كه قانونگزار در اين مرحله صرفاً مقررات ايران را حاكم بر موضوع مي داند .
اما در مرحلة دوم ، يعني در مرحلة اثر گذاري حق ودر مواردي كه رابطه فرزند خواندگي در خارجه صحيحاً ايجاد شده و مثلاً فرزند خوانده بخواهد در ايران از پدر خوانده اش مطالبه نفقه نمايد يا در مورد ارث مسأله اي داشته باشد با توجه به اين كه فرزندخواندگي از مسائل مربوط به احوال شخصيه است ، و با توجه به ماده 7 قانون مدني ،در صورت وحدت تابعيت آنان ، موضوع تابع قانون دولت متبوع آنان خواهد بود . و با توجه به اين كه قانون ايران ، نهاد فرزند خواندگي را عليرغم اين كه در حقوق داخلي به رسميت نشناخته ولي نسبت به ايرانيان غير شيعه با صراحت معتبر دانسته است ، پذيرش فرزند خواندگي كه در خارج بوجود آمده است نه تنها با نظم عمومي ايران منافاتي نخواهد داشت ، بلكه ضمن ملحوظ داشتن عدالت و انصاف ، حقوق مكتسبه افراد هم رعايت شده است ..
آنچه باقي مي ماند ، اين است كه در صورت اختلاف تابعيت فرزند خوانده با پدر يا مادر خوانده ، كدام قانون حاكم بر موضوع خواهد بود؟
اگر چه قانون ايران درخصوص مورد مذكور ساكت است وحقوقداناني كه به موضوع پرداخته اند نيز داراي اختلاف نظر مي باشند ، وليكن با توجه به آن كه منظور اصلي از اين گونه مقررات ، رعايت غبطه و مصلحت مولي عليه و فرزند خوانده مي باشد وموضوع تأمين منافع مادي و معنوي طفل در ماده 2 قانون حمايت از كودكان بدون سرپرست مورد تأكيد واقع شده است . واز طرفي ماده 20 كنوانسيون حقوق كودك كه دولت جمهوري اسلامي ايران طي ماده واحده قانون اجازه الحاق دولت جمهوري اسلامي ايران به كنوانسيون حقوق كودك مصوب 1/12/1372 مجلس شوراي اسلامي ، به آن پيوسته است مقرر مي دارد :
« كشورهايي كه سيستم فرزند خواندگي را به رسميت مي شناسند و مجاز مي دانند بايد منافع عاليه كودك را در اولويت قرار دهند … »
بنا بر اين با توجه به مراتب مذكور ، به نظر مي رسد كه در اين خصوص ، بايد قانون دولت متبوع فرزند خوانده وكودك تحت سرپرستي را ملاك عمل قرار داده زيرا با مقررات موضوع حقوق ايران مباني فقهي هماهنگي بيشتري داشته و به اهداف قانونگزار از ايجاد نهاد سرپرستي كودكان بدون سرپرست و رعايت مصلحت و غبطة كودكان تحت سرپرستي و فرزند خواندگان ، نزديك تر مي باشد .
سؤالي كه در اينجا مطرح مي شود اين است كه آيا اقدام به پذيرش فرزند خوانده از طرف اتباع خارجه در قلمرو سرزمين ايران مخالف نظم عمومي ايران تلقي مي شود يا نه ؟ با توجه به اين كه در مادة واحده مربوط به احوال شخصيه ايرانيان غير شيعه ، فرزند خواندگي آنان در حدود قانون مزبور به رسميت شناخته شده است و در فقه اسلام نيز احوال شخصيه غير مسلمين طبق عقايد ديني آنها مي باشد، هچنين از آنجا كه نظم عموميدر حقوق بين الملل خصوصي دايره شمول محدودتري نسبت به حقوق داخلي دارد ، لذا به نظر مي رسد كه اصولاً اقدام به پذيرش فرزند خوانده از طرف اتباع خارجه مخالف نظم عمومي ايران نباشد .
O بخش سوم ـ قانون حاكم بر فرزند خواندگي در حقوق برخي كشورها
( مطالعه تطبيقي )
دربارة انتخاب قانون حاكم بر فرزند خواندگي در كشورهاي مخالف ، مقررات متفاوتي وجود دارد . در مقررات برخي كشورها ، بين مرحله ايجاد نهاد فرزند خواندگي ، و مرحله استفاده از آثار فرزند خواندگي قائل به تفكيك شده اند . در مقررات مصر و كويت در مسائل مربوط به صحت فرزند خواندگي قانون دولت متبوع پدرخوانده و فرزندخوانده هر دو ملاك مي باشد ولي در مسائل مربوط به آثار فرزند خواندگي ، قانون دولت متبوع فرزند خوانده را حاكم بر موضوع مي دانند .(1)
در حقوق فرانسه قوانين مربوط به فرزند خواندگي ، علي رغم وضع قوانيني در سوم ژانويه 1972 در ارتباط با نسب ، بدون تغيير باقي ماندو ديوان عالي كشور فرانسه ، بعد از مدتها ترديد ، در رأي مربوط به پرونده اي موسوم به Torlet ، (2) سيستمي را مجاز دانسته است كه به موجب آن ، فرزند خواندگي تابع قانون ملي متقاضي يا متقاضيان فرزند خواندگي است ، ليكن شرايط مربوط به رضايت فرزند خوانده ، تابع قانون ملي فرزند خوانده است .
(3)
در حقوق بين الملل خصوصي سويس ، چنانچه فرزند خوانده يا زوجين مقيم سويس باشند، صلاحيت براي اعطاي فرزند خواندگي به عهده مراجع قضايي و اداري خواهد بود و در صورتي كه فرزند خوانده يا زوجين پذيرنده مقيم سويس نباشند اما يكي از آنان تبعه آن كشور باشد ، صلاحيت براي پذيرش به عهده مراجع قضايي يا اداري كشور متبوع است ، البته در صورتي كه اعطاي فرزند خواندگي در محل اقامتشان غير ممكن يا تقريباً غير عملي باشد . ضمناً در حقوق كشور مذكور براي اعتراض به فرزند خواندگي ، همان محاكمي صالح هستند كه براي اعلام يا نفي روابط والدين و اولاد داراي صلاحيت بوده اند .(4)
در حقوق انگليس در صورت صدور حكم فرزند خواندگي ، تمام حقوق ، تكاليف ، تعهدات واقتدار والدين در زمينه حضانت ، نفقه ، تعليم وتربيت به پدرخوانده واگذار مي گردد ، گويي كه اين فرزند ، از روابط زناشويي پدرخوانده ومادر خوانده ، تولد يافته است .(5)
در سال 1964 ميلادي كنفرانس لاهه در مورد حقوق بين الملل خصوصي كنوانسيوني در خصوص فرزند خواندگي تدوين كرد كه در سال 1965 به امضا رسيد. اين كنوانسيون به مسائلي چون صلاحيت قضايي ، انتخاب قانون حاكم و به رسميت شناختن فرزند خواندگيهاي خارجي مربوط بوده است .
در حقوق انگليس قانون فرزند خواندگي 1968 بدين منظور تصويب گرديد كه مقررات اين كنوانسيون را ، به مورد اجرا بگذارد ، معذالك قواعد صلاحيتي كه به موجب بند 24 قانون راجع به كودكان در سال 1975 وضع شد ، جانشين مقررات صلاحيتي قانون 1968 كه تا آن زمان اجرا مي شد ، گرديد. اما كنوانسيون فوق الذكر در جولاي 1978 در مورد قبول مجلس قرار گرفته و در حال حاضر مقررات اصلاح شده كنوانسيون وماده 24 قانون 1975 و باقيمانده مقررات قانون 1968 دربارة فرزند خواندگي اجرا مي شود .
قانون قابل اعمال نسبت به فرزند خواندگي ، امتزاجي از قانون انگليس و قانون متبوع متقاضي و كودك مي باشد ، اگر كودك تبعه كشور پادشاهي انگليس نباشد ، در اين حالت قانون كشوري كه به كنوانسيون ملحق گرديده وكودك تابعيت آن را دارد بايد نسبت به موضوع اعمال گردد . اگر فرزند خواندگي به موجب قانون كشور متبوع متقاضي ممنوع باشد واين ممنوعيت تحت شرايط مقرر در كنوانسيون به دولت انگليس اطلاع داده شده باشد ، دادگاه انگليس بايد از صدور دستور فرزند خواندگي ، امتناع ورزد .(1)
چنانچه متقاضي مقيم انگلستان باشد و كودك در خارج از انگلستان اقامت داشته باشد ، در چنين موردي دادگاه براي بررسي شرايط اصلي، از قبيل سن طرفين ورضايت خويشاوندان ، قانون خارجي اقامتگاه كودك را كه در بسياري از موارد با مقررات قانون انگليس در اين زمينه ها تفاوت دارد ، ملاك عمل قرار مي دهد . با وجود اين ، طرز نگارش قوانين انگليس در اين زمينه ، به نحوي نيست كه عدم رعايت قانون اقامتگاه كودك توسط دادگاه انگليسي ، موجبات بطلان دستور فرزند خواندگي صادره از ناحية اين دادگاه را فراهم آورد ، بلكه حتي اگردادگاه اعمال قانون خارجي را به نفع كودك نداند ، بايد منحصراً به قانون مقرردادگاه ( قانون انگليس ) رجوع نمايد . (2)
البته در حقوق انگليس ، در موردي كه هدف نهايي از تحصيل حكم فرزند خواندگي ، تحصيل تابعيت انگليس بوده است ، دادگاه بر اساس رعايت نظم عمومي انگليس از صدور حكم فرزند خواندگي ، امتناع نموده است . (1)
در كنوانسيون حقوق كودك نيز مسأله اختلاف سيستم هاي حقوقي كشورهاي مختلف در مورد فرزند خواندگي ، مدنظر بوده است به ويژه اين كه در نظام حقوقي اسلام ، فرزند خواندگي به معني اين كه فرزند خوانده داراي كليه حقوق فرزند طبيعي باشد ، شناخته نشده است ، به همين دليل ماده 20 كنوانسيون مذكور مقرر مي دارد :
ماده 20 : 1ـ كودك نبايد به طور موقت يا دائم از محيط خانواده و از منافع خويش محروم باشد وبايد از طرف دولت تحت مراقبت و مورد مساعدت قرار گيرد .
2 ـ كشورهاي طرف كنوانسيون بايد طبق قوانين ملي خود مراقبت هاي جايگزين ديگري را براي اين گونه كودكان تضمين نمايند .
3 ـ اين گونه مراقبت ها شامل موارد زيادي مي شود از جمله تعيين سرپرست كفالت در قوانين اسلامي ، فرزند خواندگي ويا درصورت لزوم ( اعزام كودك به مؤسسات مناسب مراقبت از كودكان به هنگام بررسي راه حل ها به استمرار در تربيت كودك ، قوميت ،مذهب ، فرهنگ وزبان كودك بايد توجه خاص شود .
ماده 21 : كشورهايي كه سيستم فرزند خواندگي را به رسميت مي شناسند و مجاز مي دانند ، بايد منافع عاليه كودك را در اولويت قرار دهند و… »(2)
O بخش چهارم ـ فرزند خواندگي در مورد ايرانيان غير شيعه در مورد ايرانيان غير شيعه به موجب بند 3 قانون اجازه رعايت احوال شخصيه ايرانيان غير شيعه در محاكم مصوب 1312 ،در مسائل مريوط به فرزند خواندگي ، عادات وقواعد مسلمه متداول در مذهبي كه پدر خوانده يا مادرخوانده پيروآن است ، رعايت مي شود . ولي در اين مورد بايد گفت كه در حقوق اسلام فرزند خواندگي در مورد مسلمانان به دليل صراحت آيه 4 سورة احزاب كه قبلاً بيان گرديد ، به رسميت شناخته نشده است . زيرا به موجب آيه مذكور فرزند خوانده به هيچ وجه حكم فرزند واقعي را ندارد،(1) بنابراين ، در مورد مسلمانان غير شيعه اعمال واجراي بند مذكور موضوعاً منتفي مي باشد .
ولي در مورد اقليت هاي ديني غير مسلمان ، بعضاً مقرراتي در مورد فرزند خواندگي وجود دارد كه با توجه به قانون مذكور وساير مقررات جاري كشور ، در اين مورد لازم است عادات وقواعد مسلمه متداوله در مذهبي كه پدرخوانده يا مادرخوانده پيرو آن است ، ملاك عمل قرار گيرد . بديهي است مراجع قضايي واداري در مورد فرزند خواندگي ايرانيان غير شيعه با توجه به نص صريح قانون مذكور ،بايد برابر مقررات مذهب پدر خوانده يا مادر خوانده عمل نمايند . مشروط بر اينكه اولاً اقليت ديني مورد بحث يكي از اقليت هاي سه گانه مسيحي ، يهودي وزرتشتي باشد كه به موجب اصل سيزدهم قانون اساسي به رسميت شناخته شده اند . ثانياً عادات وقواعد مورد استناد ، مسلم ومتداول بوده واز جمله رسوم وعادات مردد ويا منسوخ ومتروك در اقليت ديني مربوط نباشد . ثالثاً مخالف نظم عمومي ايران تلقي نشود .
O نتيجه
همانگونه كه در حقوق ايران وحقوق كشورهاي مورد مطالعه ، ملاحظه گرديد و در كنوانسيون حقوق كودك نيز مورد تأكيد قرار گرفته است ،تلاش حقوقدانان ، قضات وقانونگزاران در كشورهاي مختلف ، درجهت رعايت هر چه بيشتر مصالح ومنافع عاليه كودكان مي باشد ، و اين رعايت مصالح عاليه كودك ، علاوه بر جنبه هاي اقتصادي و اجتماعي ، شامل رعايت جنبه هاي عاطفي و رواني موضوع نيز مي شود و اين مسأله از جمله به صورت صدور شناسنامه و اوراق واسناد سجلي و مدارك هويت طفل به نام خانواده جديد متجلي مي گردد . بديهي است كه وقتي اين تلاشها با ميراث فرهنگي و ديني و سنت هاي جوامع مختلف تلفيق وهماهنگ مي شود ، آثار بعضاً متفاوتي را در مقررات كشورهاي مختلف بوجود مي آورد .
در حقوق كشورهاي مورد مطالعه ، قانونگزارو يا رويه قضايي ، قانون حاكم بر موضوع فرزند خواندگي اتباع خارجه را در صورتهاي وحدت تابعيت و يا اختلاف تابعيت پدرخوانده و فرزند خوانده ، تعيين نموده است ، در حاليكه در حقوق ايران نص قانوني ويا رويه قضايي در خصوص مورد وجود ندارد ، اگر چه اساتيد و حقوقدانان تلاشهاي ارزشمندي در جهت رفع ابهام و ارائه راه حل منطبق با مجموعة نظام حقوق ايران ونيازهاي جامعه ارائه نموده اند ، ولي با توجه به اختلاف ديدگاههاي ارائه شده در خصوص قانون حاكم بر فرزند خواندگي در حقوق ايران ، نگارنده ضمن طرح ديدگاههاي مختلف وبيان خلاصه اي از دلايل آنها ، ديدگاه خود را مبتني بر تفصيل و تفكيك دو مرحله ايجاد حق و مرحله اثرگذاري حق مي باشد ، بيان نموده است و بطور خلاصه اينكه : در مرحله ايجاد حق ، در هر حال اعم از وحدت ويا اختلاف تابعيت پدر خوانده (يا مادر خوانده) با فرزند خوانده يا طفلي كه تحت سرپرستي قرار مي گيرد ، قانون ايران حاكم بر موضوع خواهد بود و در اين مرحله ، قانونگزار به موجب ماده 1 قانون حمايت از كودكان بدون سرپرست مصوب 1353 ، از اصلِ كليِ حاكميت قانون ملي نسبت به احوال شخصيه بيگانگان (ماده7 قانون مدني )، عدول نموده و آن را تابع قانون ايران قرار داده است ، ولي در مرحله اثر گذاري حق ودر موردي كه رابطة فرزند خواندگي صحيحاً در خارج از ايران به وجود آمده ودر ايران به اثري از آثار آن استناد شده باشد ، در صورت وحدت تابعيت ، قانون ملي طرفين و در صورت اختلاف تابعيت قانون ملي فرزند خوانده ويا طفل تحت سرپرستي ، حاكم بر موضوع مي باشد و با توجه به اين كه نهاد فرزند خواندگي در مورد ايرانيان غير شيعه پذيرفته شده است ، پذيرش آثار فرزند خواندگي اتباع خارجه در ايران ، ( در صورتي كه مرحله ايجاد آن در خارج از كشور وطبق قانون صلاحيتدار در محل ايجاد حق ، به طور صحيح انجام شده باشد)، برخوردي با نظم عمومي و اخلاق حسنه نخواهد داشت نظريه فوق مبتني بر تفكيك بين مرحله ايجاد و مرحله اثر گذاري حق ، براساس مقررات و قوانين جاري كشور مي باشد، ولي چنانچه در مقررات جاري و قانون مدني تجديد نظر واصلاحاتي صورت پذيرد ، پيشنهاد مي شودكه :
اولاً قانون حاكم بر فرزند خواندگي اتباع خارجه ، اعم از اين كه در مرحله ايجاد حق يا در مرحله اثر گذاري آن باشد ونيز در حالتهاي مختلف وحدت ويا اختلاف تابعيت طرفهاي مسأله، صراحتاً تعيين شود .
ثانياً، اگر چه حقوق ايران و فقه اسلام ، فرزند خواندگي را بدين مفهوم كه فرزند خوانده همچون فرزند واقعي تلقي شود ،نپذيرفته اند ، ولي نظر به اين كه فرزند خواندگي در مورد ايرانيان غير شيعه صراحتاً بر طبق ماده واحده مربوط به احوال شخصيه ايرانيان غير شيعه پذيرفته شده است و از طرفي در حقوق اسلام هم ، احوال شخصيه غير مسلمين طبق عقايد مذهبي آنان مي باشد ، وبا توجه به مقررات حقوق ايران وماده 7 قانون مدني كه احوال شخصيه بيگانگان را تابع قانون ملي آنان مي داند، پيشنهاد مي شود كه در ماهيت امر وحتي در مرحله ايجاد حق ،مسأله فرزند خواندگي براي اتباع خارجه ، طبق قانون ملي آنها پذيرفته شود ، ودر صورت اختلاف تابعيت با توجه به ضرورت رعايت غبطه و مصلحت فرزند خوانده ، ونظر به مقررات كنوانسيون حقوق كودك كه جمهوري اسلامي ايران به موجب قانون مصوب 1372 بدان ملحق شده است ،وضرورت وجود انسجام و هماهنگي در مقررات كشور ، در اين مورد پيشنهاد مي شود كه قانون ملي فرزند خوانده حاكم بر موضوع شناخته شود .
نظر به اين كه حقوق بين الملل خصوصي در ايران ، رشته نسبتاً جديدي است و مباحث مختلف وفروع متفاوت موضوعات حقوق بين الملل خصوصي ،از جمله اين مبحث ، كمتر مطرح رسيدگي قرار گرفته است ، موضوع جاي بحث و بررسي بيشتري دارد و نگارنده با بضاعت اندك علمي خود ، ديدگاهي را مطرح ودر خصوص آن اظهار نظر و استدلال نموده است كه خالي از نقص نبوده و نيازمند نقد وتذكرات مشفقانه اساتيد محترم و صاحب نظران مي باشد .