گروه حقوقی- ویدا موسوی: بانک بنا به درخواست اشخاص حقیقی یا حقوقی پرداخت دیون یا انجام تعهداتی را که به نفع سازمان‌ها، موسسات دولتی، دستگاه‌های اجرایی یا بخش خصوصی به عهده متقاضیان است، با رعایت دستورالعمل صدور ضمانت‌نامه، تعهد و ضمانت می‌کند.به موجب ضمانت‌نامه‌هایی که توسط بانک صادر می‌شود، بانک متعهد می‌شود در صورت درخواست ذی‌نفع تا مبلغ مندرج در ضمانت‌نامه به وی پرداخت شود



ماهیت ضمانت‌نامه‌های بانکی که بانک‌ها صادر می‌کنند چیست
و این ضمانت‌نامه‌ها عقد هستند یا ایقاع‌اند؟

ضمانت‌نامه عقد است؛ اما ماهیت و کارکرد ضمانت‌نامه بانکي به طور کامل با عقد ضمان مذکور در قانون مدني تفاوت دارد؛ چرا که موضوع ضمانت‌نامه‌هاي بانکي، انتقال دين متعهد (مضمون‌عنه) به بانک نیست، بلکه بانک، در قبال دريافت وثيقه و کارمزد، انجام فعل معيني را از جانب متعهد تضمين مي‌کند. اين ضمانت جنبه مالي دارد؛ به نحوي که حسب توافق، در صورت تخلف مضمون‌عنه يا به صرف اعلام مضمون‌له مبني بر مطالبه وجه تضمين، بانک ملزم به پرداخت مبلغ تضمين مي‌شود و تعهدي بيش از آن بر عهده نمي‌گيرد.

در واقع، اين نوع از قراردادها، از نوع ضمانت‌نامه مستقل هستند و هيچ سنخيتي با عقد ضمان قانون مدني يا قرارداد ضمان تجاري، به عنوان عقدي تبعي که بر اساس آن بر تعداد مسئولان دين واحد افزوده مي‌شود، ندارد.به طور کلي، ماهيت حقوقي همه ضمانت‌نامه‌ها را نمي‌توان مثل هم دانست؛ براي مثال، آيين‌نامه تضمين براي معاملات دولتي، در مورد ماهيت حقوقي تضمين شرکت در مناقصه اظهار نظر کرده و آن را «وجه التزام» محسوب داشته است.

سوال بعدی این است که در نظام بانکی ما چند نوع ضمانت‌نامه از سوی بانک‌ها استفاده می‌شود؟

ضمانت‌نامه‌هاي بانکي در سطح داخلي و بين‌المللي اقسام مختلفي دارند که حسب توافق طرفين، تنظيم و اجرا مي‌شوند. براي شرح موضوع و به عنوان نمونه به اقسام ضمانت‌هايي که در قراردادهاي دولتي استفاده مي‌شود، مي‌پردازم.براي تضمين قراردادهايي که يک طرف آنها دولت است (معاملات دولتي)، وجود ضمانت‌نامه معتبر ضرورت دارد و يکي از ابزارهايي که براي ضمانت اين معاملات پذيرفته شده، ضمانت‌نامه بانکي است مطابق با ماده 2 آيين‌نامه تضمين براي معاملات دولتي (مصوب 4/8/1382 و اصلاحي مورخ 17/4/1383 هيأت وزيران)، «انواع تضمين قراردادها از نظر موضوع کاربرد آنها در قرارداد به شرح زير است:»

الف. تضمين شرکت در مناقصه (وجه التزام)
ب. تضمين انجام تعهدات
ج. تضمين پيش‌پرداخت
د. تضمين حسن انجام کار.

مطابق با ماده 3 همين آيين‌نامه، براي تضمين هرکدام از اين معاملات، مي‌توان از ضمانت‌نامه بانکي يا ضمانت‌نامه مؤسسات اعتباري غیر بانکی استفاده کرد.درباره ضمانت‌نامه شرکت در مناقصه و مزايده و اینکه بانک‌ها آن را در چه شرایطی صادر می‌کنند؛ هم توضیح دهید.در مواردي که اشخاص، اعم از دولتي يا غيردولتي از طريق انتشار آگهي مناقصه يا مزايده، خواهان تأمين نيازهاي خود به کمترين مبلغ يا فروش محصولات خود به بيشترين قيمت شوند، براي تضمين انعقاد قرارداد از سوي برنده مناقصه يا مزايده، مي‌توانند در ضمن آگهي از متقاضيان مطالبه ضمانت‌نامه بانکي کنند؛ به نحوي که در صورت انصراف برنده، مبلغ آن به نفع منتشرکننده آگهي ضبط شود.

آيين‌نامه تضمين براي معاملات دولتي، در مورد ماهيت حقوقي تضمين شرکت در مناقصه اظهارنظر کرده و آن را «وجه التزام» محسوب داشته است. بنا بر ماده 330 قانون مدني، «اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف، متخلف مبلغي را به عنوان خسارت تأديه نمايد، حاکم نمي‌تواند او را به بيشتر يا کمتر از آنچه که ملزم شده است محکوم کند».

با معلوم شدن نتيجه مناقصه يا مزايده، ضمانت‌نامه آن دسته از شرکت‌کنندگاني که برنده نشده‌اند (جز سه نفر اول)، به آنان برگردانده مي‌شود. همچنین ضمانت‌نامه برنده‌اي که با وي قرارداد منعقد مي‌شود، تا زمان ارايه ضمانت‌نامه حسن انجام کار و انجام ساير شروطي که در قرارداد ذکر شده است، نزد کارفرما باقي مي‌ماند. مبلغ ضمانت‌نامه شرکت در مناقصه يا مزايده به طور معمول معادل پنج درصد مبلغ (پايه) قرارداد است. حال آنکه مبلغ ضمانت‌نامه حسن انجام کار معادل 10 درصد ارزش قرارداد است. ممکن است بانک و متقاضي ضمانت‌نامه توافق کرده باشند که در صورت برنده شدن متقاضي، ضمانت‌نامه شرکت در مناقصه يا مزايده به طور خودکار به ضمانت‌نامه حسن انجام کار تبديل شود.

منظور از «ضمانت‌نامه انجام تعهدات» به عنوان یکی از ضمانت‌نامه‌های بانکی چیست؟

کارفرما مي‌تواند به منظور اطمينان از انجام به موقع و مطلوب تعهدات ناشي از قرارداد، از پيمانکار ضمانت‌نامه انجام تعهد مطالبه کند. اين ضمانت‌نامه به کارفرما اين امکان را مي‌دهد که قبل از انقضاي سررسيد ضمانت‌نامه به صرف اعلام کتبي به بانک، مبني بر تخلف پيمانکار از اجراي هر یک از تعهدات ناشي از پيمان، هر مبلغي را تا سقف مقرر در ضمانت‌نامه مطالبه کند. در صورت مطالبه کارفرما، بدون اينکه احتياجي به صدور اظهارنامه يا اقدام قانوني يا قضايي ديگري باشد، بانک ملزم به پرداخت فوري مبلغ مورد مطالبه خواهد بود.

«ضمانت‌نامه پيش‌پرداخت» در نظام بانکی ما در چه شرایطی صادر می‌شود؟

در برخي از قراردادها، بنا بر توافق طرفين، کارفرما يا خريدار ملزم به پيش‌پرداخت بخشي از مبلغ قرارداد مي‌شوند؛ اين مبلغ، بايد صرف تهيه وسايل و مقدمات و شروع انجام تعهدات پيمانکار يا فروشنده شود. با توجه به اينکه ممکن است مبلغ مذکور در هدفي غير از آنچه در قرارداد ذکر شده است، به کار گرفته شود، ضمانت‌نامه پيش‌پرداخت براي کارفرما يا خريدار اين اطمينان را ايجاد مي‌کند که در صورت تخلف طرف مقابل، وجه ضمانت‌نامه را به صرف مطالبه کتبي از بانک و بدون اينکه نيازي به مراجعه به دادگاه باشد، فوراً از بانک صادرکننده ضمانت‌نامه دريافت کند.

بانک‌ها در چه شرایطی «ضمانت‌‌نامه حسن انجام کار» صادر می‌کنند؟

به موجب اين نوع از ضمانت‌نامه، بانک تعهد مي‌کند که در صورت کوتاهي پيمانکار (مضمون‌عنه) در انجام درست تعهدات ناشي از قرارداد، بر اساس اعلام کتبي کارفرما به بانک، حداکثر تا سقف مبلغ ضمانت‌نامه را به وي پرداخت کند. ماده 4 آیین‌نامه تضمین برای معاملات دولتی تصریح کرد است که در معاملات دولتي «بابت تضمين حسن انجام کار، معادل ده درصد از هر پرداخت حق‌الزحمه کسر و در حساب سپرده نگاهداري مي‌شود. مبالغ نقدي سپرده حسن انجام کار در ازاي تضمين به نفع دستگاه اجرايي به طرف قرارداد دستگاه اجرايي بازگردانده مي‌شود»

ضمانت‌نامه دوره تضمين (استرداد کسور وجه‌الضمان) یکی دیگر از ضمانت‌نامه‌های بانکی است؛ شرایط صدور این ضمانت‌نامه چیست؟

این ضمانت‌نامه عبارت است از ضمانت‌نامه‌اي که بانک به استناد قرارداد اصلي بين کارفرما و پيمانکار براي پيمانکار صادر مي‌کند. در قراردادهاي مستمر، مانند قراردادهاي ساخت و ساز و پروژه‌هاي بلندمدت، کارفرما مکلف است به تناسب پيشرفت کار و بر اساس صورت وضعيت ارايه شده، در مقاطع مشخص، مبلغي را که ميزان آن در قرارداد اصلي معين شده است، به پيمانکار پرداخت کند. کارفرما علاوه بر ضمانت‌نامه‌هايي که تا اين مرحله دريافت کرده است، در هر مرحله از پرداخت، درصد مشخصي از آن را به منظور اطمينان از حسن اجراي تعهدات کسر و نگهداري مي‌کند تا در صورت تحويل قطعي، به شرط نبودن نقص و عيب در موضوع پيمان، آن مبلغ را به پيمانکار مسترد کند. پس از تحويل موقت، کارفرما مي‌تواند از پيمانکار ضمانت‌نامه استرداد کسورات انجام شده را مطالبه کند. با دريافت اين ضمانت‌نامه، کارفرما وجوه انباشته شده از محل کسوراتي که در هر مرحله از پرداخت نگهداري نموده را به پيمانکار پرداخت مي‌کند.

در صورتي که در دوره تضمين، عيب يا نقصي در موضوع قرارداد اصلي مشاهده شود، کارفرما مبلغ ضمانت‌نامه را از بانک مطالبه خواهد کرد. ضمانت‌نامه دوره تضمين، با تحويل قطعي طرح و انقضاي مدت دوره تضمين باطل مي‌شود.

ضمانت‌نامه پرداخت حقوق گمرکي و ترخيص کالا چیست در چه مواردی صادر می‌شود؟

در صورتي که واردکننده توانايي پرداخت حقوق و عوارض گمرکي را نداشته يا در خصوص ميزان آن ميان مالک کالا و گمرک اختلاف‌نظر وجود داشته باشد، به نحوي که حل و فصل آن نيازمند طي تشريفات قانوني يا قضايي باشد، مي‌توان کالا را با استفاده از ضمانت‌نامه گمرکي، پيش از طي تشريفات مذکور ترخيص کرد.بنابراين ضمانت‌نامه گمرکي، ضمانت‌نامه‌اي است که بانک براي ترخيص کالاهاي وارداتي از کشورهاي ديگر به نفع گمرک‌هاي کشور و بنا بر تقاضاي واردکننده کالا صادر مي‌کند. پس از پرداخت بدهي يا حل اختلافِ صاحب کالا با گمرک، اين ضمانت‌نامه ابطال خواهد شد.

آیا صدور ضمانت نامه بانکی عمل تجاری است؟

صدور ضمانت‌نامه عمل تجاري محسوب مي‌شود. هرچند اين اسناد، با برات و اسناد قابل انتقال ديگر مثل چک و سفته تفاوت دارند.