مقدمه :
همانگونه که بسياري از صاحب نظران بر اين امر متفق القول اند اساس جوامع ساده و درست را خانواده اي که بنيان سالم داشته باشد تشکيل مي دهند يعني تربيت خانواده هسته اوليه وشالوده جامعه بشري است. به همين جهت در تمامي جوامع دنيا قوانين ويژه اي جهت حمايت از اين نهاد عظيم اجتماعي وضع شده است.

مساله حضانت و سرپرستي فرزندان نيز يکي از مباحث مهم و اساسي است که قانون گذاران سهم بسزايي در نحوه ايفاي نقش والدين در اين خصوص را داشته اند .
حضانت کلمه اي عربي و در لغت به معناي پروردن است و در اصطلاح عبارت است از نگهداري مادي و معنوي طفل توسط کساني که قانون مقرر داشته است(لنگرودي ، 1368 ،ش 1720 ) البته معاني ديگر نيز در لغت نامه وجود دارد از جمله در لغت نامه معين حضانت به معناي( زير بال گرفتن ، در دامان خود پروردان ، در بر گرفتن) است. (معين، 1371، ص 1360) .

قانون تعريقي از حضانت ارئه نکرده است اما حقوقدانان به تعاريفي در اين مورد پرداخته اند : عده اي بر اين باورند که حضانت «اقتداري است که قانون به منظور نگهداري و تربيت اطفال به پدر ومادر اعطا کرده است» (امامي ، ج 5 ، ص 187 )، (کاتوزيان ، ج 2 ص 139 ).

بعضي ديگر ابراز داشته اند «حضانت عبارت است از ولايت وسلطنت بر تربيت طفل و متعلقات آن از قبيل نگهداري کودک» (آشتياني ، ص 371 )

شهيد ثاني نيز در اين باره گفته است «الحضانة ولاية علي الطفل و المجنون لفائدة تربيت و ما يتعلق بها من مصلحت من حفظت و ... »(قربان نيا ، 1384 ،ص 154)

دکتر لنگرودي نيز بيان مي دارد که حضانت عبارت است از نگهداري مادي و معنوي طفل توسط کسانيکه قانون مقررر داشته است (لنگرودي ، 1368 ، ص 1720) نهايتاً اينکه نظر به کاربرد کلمه (حضانت) در برخي از مواد مربوط به باب دوم کتاب هشتم در قانون مدني ايران ، معلوم مي شود که حضانت از نظر قانون مدني ايران عبارت است از نگاهداري و تربيت اطفال.

حضانت حق است يا تکليف والدين ؟
سوالي که در اکثر مواقع به اذهان خطور مي کند بحث تکليف بودن يا حق بودن حضانت است . ماده 1168 قانون مدني صراحتاً در اين خصوص ابراز مي دارد که : «نگاهداري اطفال هم حق و هم تکليف ابوين است».

با توجه به اين امر، دو چهره اي بودن حضانت يعني هم حق و هم تکليف بودن آن محرز مي گردد .

اگر به پيروي از اصطلاح مرسوم حضانت را مطلقاً حق بدانيم بايد دانست حق قابل انتقال است و فرد به راحتي مي تواند قرارداد خصوصي در مورد آن منعقد کند و يا اينکه حق خويش را ساقط يا به دیگري انتقال بدهد، و اگر حضانت را مطلقاً تکليف و حکم قانون گذار بپنداريم نظر به اينکه «حکم عبارت است از اوامر ونواهي قانون گذار که يا به طور مستقيم کاري را مباح يا واجب و ممنوع مي دارد يا آثار حقوقي خاص بر اعمال اشخاص بار مي کند »(محشاي ق.م) در آن صورت اولويت والدين و اعمال آن نسبت به ديگران مورد نظر قرار نخواهد گرفت، بلکه اولويت در زمره احکام يا قوانين امري قرار مي گيرد.

حال با توجه به ماده 1168 قانون مدني نتايج تتکليف بودن حضانت عبارت است از: بي اعتباري قرارداد راجع به واگذاري يا اسقاط آن و پرداخت وجه التزام از سوي پدر و مادر – مکلف در برابر ديگران مسئول اعمال طفل است – در صورت استنکاف از انجام تکليف ، مي توان مکلف را ملزم نمود. اين نکته در ماده 1172 ق.م ذکر شده است که هيچ يک از ابوين حق ندارند در مدتي که حضانت طفل بر عهده اوست از نگهداري او امتناع کند و در صورت امتناع مي توان او را ملزم نمود(کاتوزيان ، 1371، ش 378و 383) البته بايد مصلحت طفل نيز رعايت شود شناسايي حق حضانت براي پدر و مادر مانع از آن است که دادگاه بتواند – جز در موارد مقرر در قانون – آنان را از اين حق محروم سازند (ماده 1175 ق.م) همچنين پدر و مادر مي توانند اجراي حق خود را از دادگاه بخواهند ونمي توانند در قبال اجراي تکاليف خود بر حضانت دستمزد بگيرند چون تکليف آنهاست .

از تعابير فقها چنين بدست مي آيد که حضانت نسبت به مادر حق و قابل اسقاط است يعني مادر مي تواند آن را از دوش خود بردارد (نجفي ، 1367 ، ص284) و نسبت به پدر حق و تکليف است . صاحب جواهر مي گويد حضانت نسبت به مادر همانند شيردهي است که بر او واجب نيست و مي تواند آن را اسقاط کرده يا براي آن اجرت مطالبه کند و اگر والدين هر دو از نگهداري و سرپرستي فرزند خود داري کردند ، حاکم پدر را بر اين کار مجبور مي کند (جواهر ، ص284)

صورتهاي حضانت کودک :
همانگونه که آغاز بحث اشاره نموديم در ابتدا آنچه را که مي توان متصور شد اين است که پدر و مادر به طور مشترک سرپرستي کودک را برعهده دارند.

اين مشترک بودن تا زماني است که والدين با همديگر زندگي مي نمايند پس اگر والدين از همديگر جدا شده باشند حالت ديگر و کاملاً جدا از مبحث زندگي مشترک است هر دو اين حالت تا زماني است که والدين زنده و در قيد حيات باشند. حال اگر والدين فوت نموده باشند باز دو حالت را مي توان تصور کرد :

-1فوت يکي از والدين
-2فوت والدين
با در نظر گرفتن صورتهاي ياد شده به بررسي حکم حضانت مطابق ق.م خواهيم پرداخت .

حضانت کودک در دوران زندگي مشترک والدین کودک :
تا آن زمان که خانواده سير طبيعي خود را طي مي کند و فرزندان در کنار پدر و مادر خويش زندگي مي کنند، نگهداري طفل حق و تکليف مشترک آنان است و زوجين بايد با اشتراک مساعي و معاضدت همديگر اقدام به حضانت طفل نمايد.

عقل نيز حکم مي کند که براي استحکام وسلامت بنياد خانواده و نهايتاً جامعه پدر و مادر به صورت مکمل بايد در اين خصوص عمل نمايند. زيرا فرزندي را که باهم به وجود آورده اند، به اشتراک نيز بايد تربيت کنند.(ماده 1178) و در امر حضانت همديگر را ياري کنند ، ماده 1104 ق.م اشاعه مي دارد که « زوجين بايد در تشکيل مباني خانواده و تربيت اولاد خود به يکديگر معاضدت نمايند». بنابراين والدين با اتخاذ روش واحد تربيتي مبادرت به حضانت نمايند و فقط در فرض اختلاف سليقه در چگونگي مواظبت از کودک و تربيت او ، بايستی قانون براي رفع اختلاف چاره انديشي کنند.


حضانت کودک در صورت فراق والدين :
در اين خصوص چون والدين همديگر را ترک نموده اند وامکان همکاري زوجين در حضانت، آن گونه در زمان برقراري عقد نکاح ممکن بود، وجود ندارد ناگزير بايد طفل را به يکي از آن دو سپرد. بايد مطابق ماده 1169ق.م اصل را تا سنين 2 سالگي در پسر و 7 سالگي در دختر براي مادر بدانيم مگر اينکه صحت جسماني و يا تربيت اخلاقي طفل در معرض خطر باشد.

حضانت کودک در صورت فوت يکي از والدين :
در صورت فوت يکي از ابوين مطابق ماده 1171 ق.م «حضانت طفل با آنکه زنده است خواهد بود هرچند متوفي پدر طفل بوده و براي او قيم معين کرده باشد» بنابراين در صورت فوت مادر حضانت با پدر است در صورت فوت پدر حضانت با مادر است هرچند که جد پدر در قيد حياط باشد و يا طفل قيم داشته باشد.

در این زمينه ماده واحده قانون واگذاري حق حضانت فرزندان صغير يا محجور به مادران آنها مصوب 06/05/1364 مقرر داشته است که «حضانت فرزندان صغير يا محجوري که پدرانشان به مقام والاي شهادت رسيده و يا فوت شده باشند با مادران آنان خواهد بود و هزينه متعارف زندگي اين فرزندان چنانچه از اموال خودشان باشد ، در اختيار ولي شرعي (وصي يا جد پدري) است و اگر از طريق بودجه دولت يا بنياد شهيد پرداخت مي شود در اختيار مادرانشان قرار مي گيرد مگر آنکه دادگاه صالح در موارد ادعاي عدم صلاحيت مادر حکم به عدم صلاحيت بکند».

نکته مبهم يا قابل پرسشي که باقي مي ماند اين است که آيا در صورت فوت پدر و يا ازدواج مجدد مادر حق حضانت همچنان براي مادر باقي است و يا با ازدواج وي اين حق ساقط مي شود ؟ قانون مدني در اين خصوص ساکت و شايد ماده 1170 که ابراز مي دارد «اگر مادر در مدتي که حضانت طفل با او است به ديگري شوهر کند حق حضانت با پدر خواهد بود» پيام آور اسقاط حق حضانت باشد ولي با توجه به تصريح فقهاي اماميه و اهل سنت ازدواج مادر مسقط يا مانع حق حضانت نمي باشد و در واقع اين حق هم چنان از آن مادر است.

حضانت کودک در صورت فوت والدين طفل :
قانون مدني نسبت به حضانت طفل در فرض فوت والدين ساکت است ولي نظر به راه حل فقها بايد سرپرستی کودک را در اين دوران حق جد پدري دانست زيرا او ولي قهري طفل و به منزله پدر وي مي باشد به همين جهت او بر ديگران مقدم است و در صورت نبود جد پدري ، وصي پدر يا وصي جد پدري را سزاوارتر مي دانند و بعد از ايشان از خویشان طفل به ترتيب طبقات ارث اولويت دارند و در صورت تعدد اشخاص مشابه از حيث طبقه و درجه به قيد قرعه يکي از آنان تعيين مي گردد و در صورت نبود شخصي از خويشان طفل ، حضانت به عهده حاکم و در آخرين مرحله به عنوان واجب کفايي بر عهده همه مسلمين است که با اجراي يکي از آنان از عهده سايرين ساقط است (قربان نيا ، 1384) البته فقهاي اهل سنت معتقدند که سرپرستي براي کسي سزاوار است که از لحاظ توان و اخلاق مقدم باشد و اگر مساوي باشند شخص مسن تر مقدم است. (الزحيلي ، ص 724 )

موارد سقوط حق حضانت :
الف) جنون : مطابق مادر 1170 قانون مدني «اگر مادر در مدتي که حضانت طفل با اوست مبتلا به جنون شود يا ... » پس مي توان دريافت که حق حضانت تا زماني است که هر يک از والدين سالم باشند و قدرت اعمال حق را داسته باشند. بنابراين در صورت حدوث جنون يا هر عاملي که قادر به اعمال حق و نگهداري اطفال نباشد اين حق ساقط مي شود و ديگري آن را بدست مي آورد.

ب ) ازدواج مجدد : قبلاً ذکر کرديم که ازدواج مجدد مادر در حالت فوت پدر باعث اسقاط حق حضانت مادر نمي گردد اما زماني که بعد از طلاق باشد و مادر ازدواج مجدد بنمايد مطابق ماده 1170 ق.م حضانت مادر ساقط مي شود و به پدر انتقال پيدا مي کند .

ج) کفر : اين مورد در قانون به آن تصریح نشده است . اما بايد آن را به يکي از موارد سقوط حضانت دانست مثلاً اگر مرد مسلماني با زن يهودي ازدواج کند و بعد از بچه دار شدن از هم جدا شوند حضانت با پدر است نه با مادر .

د) انحطاط اخلاقي و ناتواني در نگهداري طفل : ماده 1173 ق.م مقرر داشته که (هر گاه در اثر عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي پدر يا مادري که طفل تحت حضانت اوست صحت جسماني و يا تربيت اخلاقي طفل در معرض خطر باشد ، محکمه مي تواند با تقاضاي اقرباي طفل يا به تقاضاي قيم او يا به تقاضاي مدعي العموم ، هر تصميمي را که براي حضانت طفل مقتضي بداند اتخاذ کند. با بررسي اين ماده مي توان دو فرضيه را در اين رابطه ارائه نمود:

1 - در صورتي که به علت طلاق يا علل ديگر ، ابوين طفل در يک منزل زندگي نکنند و در اثر عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي کسي که طفل تحت حضانت اوست ، صحت جسماني يا تربيت اخلاقي طفل در معرض خطر باشد ، در اين فرض دادگاه طفل را از او گرفته و به ديگري مي سپارد زيرا به دستور ماده 1168 حضانت طفل هم حق وهم تکليف ابوين است پس هرگاه در يکي از ابوين که حق اولويت دارد ، عللي موجود باشد که نتواند از طفل نگهداري کند ، ديگري عهده دار آن خواهد شد.(صادقي )

2- درصورتي که ابوين طفل با هم زندگي مي کنند و در اثر انحطاط اخلاقي آنان صحت جسماني و تربيت طفل در معرض خطر باشد مثلاً مادر طفل ولگرد و لاابالي باشد و طفل را آزاد گذارد يا پدر ، مردي عياش باشد که در مجالس و محافل ناشايست طفل را با خود همراه ببرد و به تربيت او بپردازد و ديگري هم نتواند از اين کار وي ممانعت کند، دادگاه آنچه را که به مصلحت طفل باشد انجام مي دهد مانند سپردن طفل به ديگري ، تعيين سرپرست براي او يا نظارت کسی برای نگهداري او
و ... (صادقي)

نتيجه گيري :
با توجه به مطالب مذکور به طور خلاصه مي توان نتيجه گرفت :
حق حضانت براي مادر حق و براي پدر هم حق و هم تکليف است
مادر براي حضانت پسر تا 2 سال و دختر تا 7 سال نسبت به پدر مقدم است (1)البته با مد نظر قرار دادن معيارهاي مرقوم در ماده 1173
در صورت زندگي مشترک هر دو به سرپرستي کودک الزام شده اند ، در صورت فوت يکي از آن دو ديگري (زنده) بر ديگران مقدم و در صورت فوت هر دو جد پدري بر ديگران تقدم اعمال حق حضانت رادارند .
در صورت جدايي و متارکه حضانت مادر در اولويت قرار دارد اينکه با معيارهاي منعکس در ماده 1173 ، حضانت مادر سلامت جسمي و تربيت کودک را به مخاطره اندازد .

(1) ضمن تقدیر از دوستان عزیزی که در نگارش و ارسال این مقاله تلاش نمودند نکته ای که ظاهرا توسط دوستان عزیز مورد غفلت قرار گرفته و مورد سوال برخی از بازدید کنندگان محترم قرار گرفت استناد ایشان به مواد سابق قانون مدنی در تعیین تقدم حق حضانت والدین است که به رسم امانت ضمن خودداری از تغییر متن ارسالی متذکر می گردد: به موجب ماده 1169 اصلاحی 8/9/1382 مجمع تشخیص مصلحت نظام و تبصره الحاقی برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند ،مادر تا 7 سالگی اولویت دارد و پس از آن حضانت با پدر است وبعد از 7سالگی در صورت حدوث اختلاف ،حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می باشد.دکتر ناصر سربازی

منابع و ماخذ :
- امامي ، حسن (1370) حقوق مدني ، چاپ پنجم ، تهران : کتاب فروشي اسلاميه
- جعفري لنگرودي ، محمد جعفر (1367) ترمينولوژي حقوق ، تهران : گنج دانش
- کاتوزيان ، ناصر (1384) مقدمه علم حقوق ، تهران : نشر ميزان
- معين ، محمد (1371) فرهنگ فارسي ، تهران : انتشارات امير کبير
- قربان نيا ، ناصر و همکاران (1384) بازپژوهي حقوق زن ، تهران : روز نو
- آشتياني ، ميرزا محمود ، کتاب النکاح
- نجفي ، محمد حسن (1418 هـ) جواهر الکلام ، بيروت : دارالاحيه التراث العربي
- صادق – مريم ، بررسي مساله حضانت اطفال در حقوق مدني ايران و فرانسه