ولايت قهري در حقوق ايران و حقوق تطبيقي مقدمه : ولايت ( به فتح وكسر واو ) در لغت به معني حكومت كردن ، تسلط پيدا كردن ، دوست داشتن ، ياري دادن ، دست يافتن و تصرف كردن آمده است. قهري در لغت به معني جبري واضطراري است. در اصطلاح حقوق مدني ، ولايت قدرت واختياري است كه برابر قانون به يك شخص صلاحيتدار براي اداره امور محجور واگذار شده است . اين ولايت داراي اقسامي است : ممكن است به حكم مستقيم قانون به شخصي داده شده يا به موجب وصايت واگذار گرديده و يا به حكم دادگاه برقرار شده باشد . ولايتي كه به حكم مستقيم قانون واگذار شده باشد اصطلاحاً ولايت قهري ناميده مي شود كه قانون مدني در مواد 180 تا 1194 از آن سخن گفته است . وظيفه و سمت وصيي كه از جانب پدر يا جد پدري براي سرپرستي محجورتعيين شده باشد ( ماده 1181 قانون مدني ) نيز يك نوع ولايت است كه غير ازولايت قهري است ، هرچند كه مشمول عنوان ولايت خاص مي باشد . چه اصطلاح ولي خاص ، برابرماده 1194 قانون مدني ، شامل ولي قهري و وصي منصوب از جانب پدر يا جد پدري است .هر گاه محجورولي خاص نداشته وولايت از طرف دادگاه به شخصي واگذار شده باشد ، اين ولايت را قيومت گويند كه داراي احكام ويژه اي است . گاهي نيز شخصي كه بوسيله دادگاه براي اداره محجور تعيين شده است امين ناميده مي شود ( ماده 1187 قانون مدني و ماده 15 قانون جديد حمايت خانواده ) . بنابراين ، ولي قهري شخصي است كه به حكم قانون تعيين مي شود وسمت خود را مستقيماً ازقانون مي گيرد و ولايت او يك وظيفه خانوادگي واجتماعي وبه تعبير ديگر ، اجباري است نه اختياري و شايد به همين جهت آنرا قهري ناميده اند . حتي بعضي از حقوقدانان ولايت قهري را به ولايت اجباري تعريف كرده اند . در فقه اماميه ، تا آنجا كه مابررسي كرديم ، اصطلاح ولايت قهري بكار نرفته و بنظر مي رسد كه قانون مدني نخستين بار آنرا استعمال كرده است . معهذا فقهاء از انواع ولايت از جمله ولايت پدر و جد پدري - ولايت وصي، ولايت حاكم ، ولايت عدول مؤمنين ، به تفصيل سخن گفته اند و گاهي تصريح كرده اند كه ولايت پدر و جد پدري ولايت اجباري است . ولايت قهري به مفهومي كه گفته شد در همه كشورها وجود دارد و به تعبير روشن تر ، در همه كشورها شخص يا اشخاصي كه به صغير نزديك هستند وبه او دلبستگي ومهر فطري دارند براي سرپرستي واداره امور صغير به حكم مستقيم قانون تعيين شده اند ، چه طبيعت و فطرت آدمي و مصلحت طفل وجامعه اقتضاء مي كند كه سرپرستي صغير واداره امور او حتي الامكان به پدر و اشخاص ديگري كه قرابت نزديك با او دارند وبه سرنوشت و خوشبختي او علاقمند هستند واگذار گردد . پس نهاد ولايت قهري يك نهاد حقوقي است كه از طبيعت بشر و مقتضيات زندگي خانوادگي و اجتماعي سرچشمه مي گيرد واز اين لحاظ در همه كشورها پذيرفته شده است ، اگر چه در تعيين اشخاصي كه عهده دار اين قسمت هستند و چگونگي اعمال آن ، قوانين يكسان نمي باشند . اكنون كه مفهوم ولايت قهري روشن شد ، به بحث درباره ولايت قهري در حقوق ايران و حقوق تطبيقي مي پردازيم . البته بحث از كليه مسائل مربوط به ولايت قهري در اين مقاله مورد نظر نيست بلكه فقط به بررسي قواعد تازه اي كه قانون حمايت خانواده در اين زمينه مقرر كرده و مسائلي كه ماده 15 قانون مذكور پديد آورده و تحولي كه حقوق ايران در اين خصوص داشته ومقايسه آن با حقوق چند كشور ديگر اكتفا مي كنيم . بخش اول - تحول حقوق ايران در زمينه ولايت قهري و بررسي ماده 15 قانون حمايت خانواده . قانون مدني در ولايت قهري قواعد فقه اماميه را اقتباس و تدوين كرده و 15 ماده ( مواد 1180 تا 1194 ) به موضوع ولايت قهري پدر و جد پدري اختصاص داده است ولي قانون جديد حمايت خانواده مصوب 15/11/53 قواعد تازه اي در اين باب آورده و تحولي چشمگير ايجاد كرده است . ماده 15 قانون اخير درباره ولايت پدر و جد پدري و مادر چنين مقرر داشته است : « طفل صغير تحت ولايت قهري پدر خود مي باشد . در صورت ثبوت حجر يا خيانت يا عدم قدرت و لياقت او در اداره امور صغير ، يا فوت پدر ، به تقاضاي دادستان و تصويب دادگاه شهرستان ، حق ولايت به هريك از جد پدري يا مادر تعلق مي گيرد ، مگر اينكه عدم صلاحيت آنان احراز شود كه در اينصورت حسب مقررات اقدام به نصب قيم يا ضم امين خواهد شد . دادگاه ، در صورت اقتضا، اداره امور صغير را از طرف جد پدري يا مادر تحت نظارت دادستان قرار خواهد داد . در صورتي كه مادر شوهر اختيار كند حق ولايت او ساقط خواهد شد . در اين صورت اگر صغير جد پدري نداشته ، يا جد پدري صالح براي اداره امور صغير نباشد ، دادگاه به پيشنهاد دادستان ، حسب مورد ، مادر صغير يا شخص صالح ديگري را بعنوان امين يا قيم تعيين خواهد كرد . امين به تشخيص دادگاه مستقلاً يا تحت نظر دادستان امور صغير را اداره خواهد كرد .» اينك قواعد جديد مندرج در اين ماده و مشكلات ناشي از آن و تحول حقوق ايران در مورد ولايت قهري را در چند قسمت بررسي مي نمائيم : الف - ولايت پدر و جد پدري در فقه اماميه و قانون مدني ، ولايت قهري بر صغير و مجنون و سفيهي كه جنون و سفه او متصل به زمان كودكي باشد فقط براي پدر و جد پدري شناخته شده است . ماده 1180 قانون مدني در اين باره مي گويد : « طفل صغير تحت ولايت قهري پدر و جد پدري خود مي باشد . و همچنين است طفل غير رشيد يا مجنون ، در صورتي كه عدم رشد يا جنون او متصل به صغر باشد .» در فقه اماميه در مورد ولايت پدر و جد پدري نسبت به طفل و مجنوني كه جنون او متصل به زمان كودكي باشد نفي خلاف و حتي ادعاي اجماع شده است و مستند آن روايت و اخبار است . اما در مورد سفيهي كه عدم رشد او متصل به زمان كودكي باشد ، در فقه اماميه اختلاف نظر ديده مي شود . بعضي گفته اند ولايت در اين مورد از آن حاكم است و برخي اظهار عقيده كرده اند كه ولايت كماكان براي پدر و جد پدري است. دليل نظريه دوم استصحاب و پاره اي روايات و اخبار است . اين راه حل كه مورد قبول قانون مدني واقع شده با مصلحت طفل و خانواده هم سازگار است . وقتي كه پدر و جد پدري شايستگي سرپرستي سفيه و اداره امور او را داشته باشند ، نبايد به علت رسيدن سفيه به سن كبر ، ولايت به شخص ديگري واگذار شود و بدين ترتيب ، بدون هيچ دليل موجه ، دگرگوني در وضع محجور پديد آيد . ثبات و عدم تغيير وضع حقوقي محجور ، مادام كه حجر او باقي است ، اصولاً مطلوب و به مصلحت محجور و خانواده است . به هر حال ، ماده 1180 قانون مدني از فقه اماميه گرفته شده و آنرا با سنت خانواده پدر سالاري مي توان توجيه كرد. در خانواده پدر سالاري كه از قرنها پيش در ايران وجود داشته است ، پدر و جد پدري بزرگ خانواده و داراي اختيارات گسترده نسبت به اعضاي آن بوده اند و از اينرو قانون مدني ولايت قهري را به آنان اختصاص داده و آنان را مكلف به سرپرستي و اداره امور اولاد محجور خود دانسته و هيچ شخص ديگر ،حتي مادر را ولي قهري نشناخته بود . لازم به يادآوري است كه كلمات « طفل غير رشيد » در ماده 1180 قانون مدني نادرست بنظر مي رسد و مي بايست « شخص غير رشيد» يا « غير رشيد» بكار رفته باشد ، زيرا چنانچه از جمله آخر ماده بر مي آيد ، مقصود سفيهي است كه به سن 18 سال تمام رسيده و عدم رشد او متصل به زمان كودكي باشد ، و چنين شخصي ديگر طفل و صغير بشمار نمي آيد ونبايد كلمه طفل درباره او استعمال شود . همچنين در صدد ماده يكي از دو كلمه « طفل صغير» حشو و زائد بنظر مي رسد . نكته ديگري كه يادآوري آن بجاست اين است كه قانون مدني ، به پيروي از فقه اماميه ، جد پدري را از لحاظ ولايت همطراز پدر قرار داده است. طبق نظام قانون مدني ، هريك از آنان مي توانند به استقلال ، امور محجور را اداره كند و اعمالي به نمايندگي از او انجام دهد وهيچ يك را بر ديگري حق تقدم نيست ؛ تصرفات هريك از آنان ، در صورتي كه به مصلحت صغير باشد ، نافذ است و نيازي به اذن ديگري ندارد . از آنچه گفتيم آشكار شد كه قانون مدني فقط پدر و جد پدري را ولي قهري شناخته و آنان را در عرض يكديگر قرار داده است . حال ببينيم قانون حمايت خانواده چه تحولي در اين خصوص ايجاد كرده است . شك نيست كه پدر امروزه كماكان ولي قهري بشمار مي آيد وحتي برابر قانون حمايت خانواده در صورتي كه پدر در قيد حيات بوده و اهليت و شايستگي و توانائي اداره امور صغير را داشته باشد، ولي قهري منحصر بشمار مي آيد و جد پدري يا مادر سمتي به عنوان ولي نخواهد داشت . در اين صورت ، اداره اموال محجور و ساير اموري كه از وظائف ولي قهري است منحصراً به عهده پدر خواهد بود . جد پدري از لحاظ ولايت در درجه دوم و بعد از پدر در رديف مادر قرار مي گيرد . اين مطلبي است كه از بند اول ماده 15 قانون حمايت خانواده استنباط مي شود . نكته قابل بحث اينست كه آيا ولايت جد پدري امروزه نيز مانند گذشته ولايت قهري است يا نوعي ديگر ولايت است كه قانون حمايت خانواده تأسيس كرده است . بعضي از حقوقدانان برآنند ولايت جد پدري برابر قانون حمايت خانواده كه مؤخر از قانون مدني است ولايت قهري نيست زيرا ولايت قهري ولايتي است كه به حكم مستقيم قانون و بدون دخالت يك مقام رسمي به كسي تفويض شده باشد ، حال آنكه واگذاري ولايت به جد پدري موكول به تقاضاي دادستان و تصويب دادگاه شهرستان است . ولي قبول اين نظر دشوار است زيرا : اولاً ولايت قهري جد پدري به موجب هيچ نص قانوني نسخ نشده و فقط جد پدري از اين لحاظ بعد از پدر و در درجه دوم قرار گرفته است . ثانياً از ظاهر قانون حمايت خانواده چنين بر مي آيد كه همان ولايتي كه براي پدر شناخته شده « در صورت ثبوت حجر يا خيانت يا عدم قدرت و لياقت او در اداره امور صغير يا فوت پدر … به هريك از جد پدري يا مادر تعلق مي گيرد … » . در واقع بعد از پدر ، يكي از مادر يا جد پدري ولي قهري شناخته شده است . ثالثاً تقاضاي دادستان و تصويب دادگاه كه دراين مورد در قانون پيش بيني شده منافاتي با سمت ولايت قهري ندارد زيرا اين سمت به حكم قانون به يكي از جد پدري و مادر اعطاء شده و تصويب دادگاه فقط از لحاظ احراز صلاحيت براي اداره امور محجور است و حكم دادگاه در اين مورد يك حكم اعلامي خواهد بود نه تأسيسي . به تعبير ديگر از آنجا كه قانون ، يكي از جد پدري و مادر را بطور نامعين بعد از پدر ولي قهري شناخته است ، دادگاه به تقاضاي دادستان بايد پس از رسيدگي به صلاحيت جد پدري و مادر ، سمت ولايت را براي يكي از آنان تنفيذ نمايد و در صورتي كه دادگاه صلاحيت جد پدري را تأييد و سمت ولايت قهري را براي او تنفيذ نمايد ، اين حكم نسبت به گذشته نيز تأثير خواهد داشت و بدينسان اعمالي كه جد پدري بعد از فوت يا حجر پدر به نمايندگي از محجور انجام داده است نافذ تلقي خواهد شد . به بيان ديگر ، تصويب دادگاه در اين مورد يك شرط متأخر است كه نسبت به گذشته هم مؤثر خواهد بود ، همانطور كه در مورد اجازه مالك در معامله فضولي گفته اند . بنابراين شرط تصويب دادگاه منافاتي با عنوان ولايت ندارد. رابعاً مي توان گفت : در صورت فوت يا ثبوت عدم شايستگي پدر ، ولايت قهري بالقوه به « هريك از جد پدري و مادر » يعني به هر دو ، به حكم مستقيم قانون تعلق مي گيرد ، منتهي دادگاه به پيشنهاد دادستان يكي از آنان را براي اعمال ولايت تعيين مي كند . و فقط اين شخص است كه ولايت بالفعل بر صغير خواهد داشت . به عبارت روشنتر ، داشتن حق و تكليف ولايت با اعمال آن متفاوت است . ممكن است كسي داراي اين سمت بوده ولي حق اعمال آن را نداشته باشد . دارا شدن حق يك مرحله از وجود آن و اعمال و اجراي حق مرحله اي ديگر است . پس هرگاه دادگاه في المثل جد پدري را شايسته تر و مناسب تر تشخيص داده ، اعمال ولايت را به او واگذار كند ، بدون اينكه عدم صلاحيت مادر را اعلام كرده باشد ، مي توان گفت مادر نيز داراي سمت ولايت است ولي حق اعمال آن ندارد و از اين رو مي گوييم : ولايت او بالقوه است نه بالفعل . حال اگر پس از مدتي به علت فوت يا احراز عدم صلاحيت جد پدري ، اداره امور طفل به مادر به عنوان ولي واگذار گردد ، ولايت او فعليت پيدا مي كند واعمال ولايت نيز برعهده اش خواهد بود . خامساً ، ضم امين كه در ماده 15 براي موردي كه عدم صلاحيت جد پدري و مادر احراز شود پيش بيني گرديده ، حاكي از اين است كه قانونگذار جديد به همان ولايت قهري مذكور در قانون مدني نظر داشته است زيرا ضم امين در قانون مدني در مورد ولايت قهري مقرر شده است . سادساً ، از آنجا كه وظائف و اختيارات جد پدري ( يا مادر ) در صورتي كه ولي شناخته شوند ، بنابر آنچه از قانون حمايت خانواده بر مي آيد ، اصولاً همان وظائف و اختيارات پدر است ، پس ولايتي كه به جد پدري ( يا مادر ) تعلق مي گيرد بايد از نوع ولايت پدر يعني همان ولايت قهري باشد . سئوال ديگري كه در اينجا مطرح مي شود اين است كه آيا در مورد مجنون يا سفيهي كه جنون يا عدم رشد او متصل به زمان كودكي است نيز ماده 15 قانون حمايت خانواده لازم الرعايه است يا نه . چون ماده 15 فقط از طفل صغيرسخن گفته است ممكن است اظهار نظر شود كه در مورد مجنون يا سفيهي كه جنون يا عدم رشد او متصل به زمان كودكي است مقررات قانون مدني كماكان به قوت واعتبار خود باقي است . يعني ولايت قهري بر آنها به عهده پدر و جد پدري خواهد بود و آنان در اين مورد در عرض يكديگر خواهندبود و مادر نسبت به اين محجورين ولايتي نخواهد داشت . ولي اين نظر قابل ايراد است زيرا : اولاً منطقي نيست كه جد پدري ( يا مادر ) در مورد صغير، فقط در صورت فوت يا حجر يا عدم لياقت يا قدرت پدر ولايت داشته باشد ، ليكن در مورد مجنون يا سفيهي كه جنون يا عدم رشد او متصل به زمان كودكي است جد پدري ولايتي همطراز ولايت پدر داشته ومادر هم اصلاً ولايتي نداشته باشد . وحدت ملاك اقتضا مي كند كه جد پدري و مادر نسبت به مجنون يا سفيهي كه جنون يا عدم رشد او متصل به صغر است ولايتي همانند ولايت بر صغير داشته باشند . به تعبير ديگر ، خصوصيتي در ولايت در صغر نيست و مجنون يا سفيهي كه جنون يا عدم رشد او متصل به صغر است در حقوق ما از لحاظ ولايت در حكم صغير است و همان فلسفه اي كه اقتضا مي كند كه ولايت بر صغر بعد از پدر به عهده جد پدري يا مادر باشد ، مقتضي آن است كه ولايت بر مجنون يا سفيه ياد شده نيز در صورت فوت يا حجر يا عدم لياقت يا عدم قدرت پدر ، به جد پدري يا مادر واگذار شود . ثانياً، مصلحت محجور وخانواده اقتضا مي كند كه حتي الامكان از تبديل ولي و تغيير وضع حقوقي محجور خودداري شود . اگر در دوران صغر ، ولايت با پدر يا جد پدري يا مادر است مصلحت در آن است كه بعد از رسيدن محجور به سن كبر، در صورتي كه حالت جنون يا سفه ادامه داشته باشد ، همان شخص ، بجز هنگامي كه عدم صلاحيت او احراز شود ، كماكان از محجور سرپرستي كند و امور را اداره نمايد ، نه آنكه بدون دليل موجه ، ولايت بر او به عهده شخص ديگري واگذار گردد . ب - ولايت مادر قانون مدني به پيروي از فقه اماميه سمت ولايت قهري را به پدر و جد پدري اختصاص داده و براي مادر نشناخته است ، هر چند كه اجازه داده است مادر به عنوان وصي يا قيم براي اداره امور محجور تعيين شود . راه حل فقه اماميه و قانون مدني ، چنانكه پيش گفتيم، مبتني بر نظام خانواده گسترده پدر سالاري است كه از ديرباز در ايران معمول بوده است . اگر در چنين خانواده اي ، ما در عنوان ولي قهري نداشته باشد ، اين امر قابل درك است . ليكن در عصر جديد با سست شدن بنياد نظام خانواده پدر سالاري و رواج روز افزون خانواده هسته اي ، نظام قانون مدني اشكالاتي پديد مي آورد و مورد انتقاد بود . امروزه جد پدري چه بسا با نوه خود در يك خانه و زير يك سقف زندگي نمي كند و به اندازه پدر يا مادر به سرنوشت او علاقه مند نيست ، تا بتواند با پدر در اداره امور محجور برابري كند يا بعد از پدر ، ولايت منحصراً به او تعلق داشته باشد . وانگهي با بالا رفتن سطح دانش و رشد فكري بانوان ، چه بسا بعد از پدر ، مصلحت طفل در آن است كه سرپرستي واداره امور شخصي و مالي او به مادر واگذار گردد ،نه به جد پدري ، بويژه آنكه مادر دلسوزتر و فداكارتر از هر شخص ديگري نسبت به فرزند خود است . با توجه به نكات فوق ، قانونگذار جديد ، علاوه بر اينكه جد پدري را از لحاظ ولايت بعد از پدر قرارداد و برابري او را با پدر لغو كرد ، به مادر نيز سمت ولايت اعطاء نمود واو را در رديف جد پدري قرار داد . طبق ماده 15 قانون جديد حمايت خانواده ، در صورت ثبوت حجر يا خيانت يا عدم قدرت ولياقت پدر« به تقاضاي دادستان و تصويب دادگاه شهرستان حق ولايت به هريك از جد پدري يا مادر تعلق مي گيرد … ». حال مي توان اين سئوال را مطرح كرد كه ولايتي كه به مادر ، به موجب قانون حمايت خانواده ، اعطا شده چه نوع ولايتي است ؟ آيا ولايت قهري است يا نوع ديگري از ولايت ؟ بعضي از حقوقدانان مادر را ولي قهري نشناخته اند ، بدين استدلال كه ولايت او منوط به تقاضاي دادستان و تصويب دادگاه است . شعبه ده دادگاه استان در يك رأي مورخ 10/8/2525 همين نظر را پذيرفته و اعلام كرده است كه « ولايت مادر به فرزندش قهري نمي باشد » . ما نظيراين بحث را در مورد جد پدري مطرح وبا توجه به دلائل متعدد ، اظهار عقيده كرديم كه ولايت جد پدري مي تواندكماكان ولايت قهري باشد و لزوم حكم دادگاه در اين خصوص ، از آنجا كه حكم جنبه اعلامي و تنفيذي دارد يا براي تعيين اعمال كننده ولايت است ، نه دارنده سمت ولايت ، با عنوان ولايت قهري منافات خواهد داشت .در مورد مادر نيز با همان دلائل مي توان ولايت را قهري تلقي كرد . اين نظر با ظاهر و روح قانون حمايت خانواده هم سازگارتر است ،زيرا قانون مذكور ظاهراً همان ولايتي را كه براي پدر شناخته بعد از پدر در درجه دوم ،براي مادر يا جد پدري قائل شده و اختيارات مادر در صورتي كه ولي شناخته شود ، عيناً همان اختيارات پدر است . هدف قانونگذار در واقع اين بوده است كه براي مادر ولايتي همانند ولايت پدر قائل شود ، نه نوع ديگري از ولايت ،هرچند كه قانون جديد ، برخلاف حقوق بعضي از كشورها ، مادر را همطراز و در رديف پدر قرار نداده و فقط در صورت فوت يا حجر يا عدم لياقت يا قدرت پدر است كه ممكن است مادر ولي قهري شناخته شود . بنابراين، تصميم دادگاه در مورد ولايت مادر ، همانند ولايت جد پدري ، جنبه اعلامي خواهد داشت نه تأسيسي ، يعني درواقع دادگاه احراز مي كند كه بعد از پدر ، ولايت قهري به مادر تعلق گرفته است و در صورتي كه مادر قبل از صدور حكم دادگاه اعمالي به نمايندگي از صغير انجام داده باشد ، اين اعمال نافذ خواهد بود . ممكن است گفته شود ولايت جد پدري غير از ولايت مادر است ،زيرا قانون مدني براي جد پدري ولايت قهري قائل شده واين ولايت با وضع قانون حمايت خانواده از ميان نرفته و كماكان باقي است ،نهايت آنكه جد پدري در درجه دوم قرار گرفته است ،حال آنكه مادر هيچوقت داراي ولايت قهري نبوده است . در پاسخ مي توان گفت : درست است كه قانون مدني سمت ولايت قهري براي مادر نشناخته ولي قانون حمايت خانواده اين سمت را به او اعطا كرده واو را در رديف جد پدري قرار داده است. از نظر قانون اخير ، تفاوتي بين جد پدري و مادري نيست و اگر جد پدري را ولي قهري بدانيم ،بايد مادر را نيز از اولياء قهري بشمار آوريم ، مگر اينكه طبق نظر دادگاه صلاحيت احراز اين سمت را نداشته باشد . بدين ترتيب قانونگذار جديد با شناختن ولايت قهري براي مادر تحولي بزرگ در زمينه حقوق خانواده پديد آورده است . يكي از ثمرات قبول اين نظر آن است كه اگر صغير، متضرر از جرم بوده و پدر نداشته يا پدر او محجور باشد وتعقيب جرم هم موقوف به شكايت متضرر از جرم نباشد تا بتوان طبق قانون راجع به تعيين قيم اتفاقي مصوب 1316 براي او قيم اتفاقي معين كرد ، دادسرا مي تواند گذشت جد پدري و مادر را حتي قبل از صدور حكم دادگاه در مورد ولايت آنان بپذيرد و به آن ترتيب اثر دهد . هرگاه هردو متفقاً گذشت نمايند و سپس دادگاه يكي از آنان را به سمت ولي بشناسد، اخذ رضايت مجدد از ولي لازم نيست وهر گاه يكي از آن دو گذشت نموده باشد و بعداً همان شخص به عنوان ولي طفل مورد تأييد دادگاه قرار گيرد ،عملي كه قبلاً انجام داده است نافذ خواهد بود . البته هرگاه ،چنانكه ماده 15 قانون حمايت خانواده پيش بيني كرده ، دادگاه هيچيك از آنان را واجد صلاحيت نشناسد و شخص ديگري را به عنوان قيم منصوب نمايد ، شك نيست كه گذشت جد پدري و مادر در اين مورد منشاء اثر نخواهد بود . بطور كلي اگر ولايت مادر را از مصاديق ولايت قهري بدانيم بناچار بايد اعمالي را كه مادر به نمايندگي از صغير قبل از صدور حكم دادگاه در مورد ولايت او انجام داده است نافذ تلقي نمائيم و اين ثمره مهمي است كه از نظريه فوق مي توان بدست آورد . ج – تقدم مادر بر وصي پدر هرگاه ولايت مادر را قهري تلقي كنيم ، مادر بر وصي منصوب از جانب پدر مقدم خواهد شد . واين فايده ديگري است كه بربحث فوق مترتب است . دريك پرونده كه در شعبه 26 دادگاه شهرستان مطرح شده پدري بعد از فوت جد پدري ، طبق قانون مدني ،شخصي را بعنوان وصي بر صغير تحت ولايت خود تعيين مي كند . بعد از فوت موصي ،مادر طفل به استناد ماده 15 قانون حمايت خانواده عزل وصي و دادن ولايت طفل به خود را درخواست مي نمايد . دادگاه شهرستان به موجب دادنامه شماره 103 - 14/4/2535 حكم به نفع خواهان داده چنين اظهار نظر مي كند : « چون ماده 15 قانون حمايت خانواده در مورد تعيين وصي براي صغير مخصص مقررات قانون مدني است ،بنابراين وصي منصوب از ناحيه پدر صغير به اعتبار وصيت نامه نمي تواند سمت وصايت نسبت به صغير داشته باشد . لذا دعواي خواهان در خصوص اعلام عزل وصي صحيح بنظر مي رسد … . ليكن شعبه ده دادگاه استان رأي دادگاه شهرستان را فسخ كرده وصي پدر را بر مادر مقدم مي داند. دليلي كه اين دادگاه در تأييد نظر خود آورده اينست كه : حق وصيت كردن به موجب قانون از پدر كه كماكان ولي قهري است سلب نشده و ولايت مادر قهري نيست تا بتوان او را مقدم بر وصي منصوب از جانب پدر تلقي كرد . به نظر دادگاه تنها در يك مورد مي توان پدر را در تعيين وصي براي فرزند منع كرد و آن موردي است كه ولايت مادر بر فرزندانش ، مانند ولايت پدر ، قهري باشد كه در نتيجه به محض فوت پدر برابر قانون ، سرپرستي فرزند به خودي خود و بدون انجام هيچگونه تشريفات قانوني به مادر داده شود . در حالي كه فعلاً چنين نيست ، بلكه به موجب همان ماده 15 قانون حمايت خانواده ، مادر وقتي مي تواند ولايت فرزند را به عهده بگيرد كه دادستان تقاضا كرده و دادگاه شهرستان با قيد اينكه مادر شوهر اختيار نكرده به ولايت حكم كند .بالاخره دادگاه استان در رأي خود چنين اعلام ميدارد : « بنا به مراتب فوق چون ولايت مادر به فرزندش قهري نمي باشد ، مورد منطبق با ماده 1189 قانون مدني نبوده و نمي توان وصي را به لحاظ اينكه مادر در قيد حيات است منعزل دانست . از اين روي اعتراضات وكيل پژوهشخواه بر رأي مورد پژوهش وارد بوده ، با فسخ آن باستناد ماده 515 قانون آئين دادرسي مدني حكم بر رد درخواست پژوهشخواه صادر و اعلام مي گردد . اين رأي طبق ماده 19 قانون حمايت خانواده قطعي است » . بنابر اين ، مبناي رأي دادگاه استان در مورد ياد شده اين بوده است كه ولايت مادر قهري نيست . پس اگر ولايت مادر را چنانكه گفتيم قهري تلقي كنيم ، اشكالي در تقدم مادر بر وصي نخواهد بود ، زيرا پدر فقط در صورت نبودن ولي قهري ديگر مي تواند براي سرپرستي فرزند خود وصي معين كند (مستنبط از مواد 1188 و 1189 قانون مدني ) و در صورت وجود مادر و صلاحيت او براي اداره امور محجور ، شك نيست كه مادر بر وصي منصوب از طرف پدر مقدم خواهد بود ، همانطوري كه جد پدري را بايد بر وصي مقدم دانست . ممكن است پدر ، مادر را شايسته براي ولايت ندانسته واز اينرو وصي براي امور فرزند خود تعيين كرده باشد . ولي بعد از فوت پدر ، مادر ادعا كند كه صالح براي ولايت بر فرزند خود است . در اين فرض، اگر دادگاه مادر را صالح تشخيص دهد حكم به انعزال وصي خواهد كرد و شك نيست كه اين حكم نيز اعلامي خواهد بود . يعني دادگاه احراز و اعلام مي كند كه به علت صلاحيت مادر براي او احراز ولايت ،وصي از آغاز هيچگونه ولايتي نسبت به محجور نداشته است . با توجه به مراتب فوق، مي توان گفت : ماده 15 قانون حمايت خانواده ،همانطور كه دادگاه شهرستان اعلام كرده ، مخصص ماده 1189 قانون مدني است ، زيرا اختيار پدر را در مورد تعيين وصي به موردي محدود مي كند كه هيچ يك از جد پدري و مادر در قيد حيات نبوده يا صلاحيت ولايت را نداشته باشند . تقدم مادر بر وصي پدر با روح قانون حمايت خانواده و مصلحت طفل هم سازگارتر است زيرا هدف قانونگذار ، چنانكه از اوضاع و احوال بر مي آيد ، اين بوده است كه بعد از پدر ، حتي الامكان مادر ، در صورتي كه صلاحيت داشته و شوهر هم نكرده باشد ، ولي و عهده دار امور صغير باشد و مقدم داشتن وصي برمادر مخالف هدف قانونگذار است وانگهي شك نيست كه مادر شايسته ، به علت عشق و فداكاري فطري او نسبت به فرزند خود ، بهتر از هر شخص ديگري مي تواند از طفل سرپرستي كند و منافع مادي و معنوي او را حفظ نمايد واز اين لحاظ نيز مادر بايد بر وصي كه چه بسا شخص خارج از خانواده و بيگانه با طفل و به هر حال ، فاقد مهر و محبتي همپايه مهر مادري است مقدم گردد . اثر فوري ماده 15 قانون حمايت خانواده نكته ديگري كه در رأي دادگاه استان ذكر شده اينست كه به فرض محال كه حكم ماده 15 قانون حمايت خانواده مخصص مقررات قانون مدني باشد ، به موجب ماده 4 قانون مدني اثر قانون نسبت به زمان بعد از اجراي قانون است و قانون نسبت به زمان ما قبل خود اثر ندارد . اين عبارت مسأله عدم تأثير قانون نسبت به گذشته و اثر فوري قوانين را مطرح مي سازد كه مسأله اي دقيق و قابل بحث است . براي روشن شدن بحث ناگزير از ذكر مقدمه اي هستيم : هرگاه قانون جديدي به تصويب برسد ، همانطوري كه علماي حقوق گفته اند ، اين قانون اصولاً اثري فوري دارد ، يعني نسبت به اموري كه بعد از لازم الاجرا شدن قانون جديد روي ميد هد ، اين قانون بايد اجرا گردد . ولي قانون مزبور نسبت به امور گذشته اجراء نخواهد شد واين معني قاعده عطف به ماسبق نشدن قانون يا عدم تأثير آن نيست به گذشته است . معهذا مسائلي كه در عمل پيش مي آيد كه حل آنها دشوار است و به آساني نمي توان گفت كه مورد مشمول قانون قديم يا قانون جديد است . در اينجا فروضي را مي توان مطرح كرد : فرض اول : يك موقعيت حقوقي مانند بيع يا ازدواج يا طلاق در زمان قانون قديم و طبق آن پديد آمده است سپس قانون جديدي شرايط ايجاد آنرا تغيير مي دهد يا يكي از طرق پيدائي آن را حذف مي كند . شك نيست كه قانون جديد نسبت به موقعيتهاي حقوقي كه در گذشته طبق قانون قديم ايجاد شده است ، اجرا نخواهد شد و موقعيتهاي گذشته به قوت واعتبار خود باقي خواهد بود . اين يك اصل مسلم است كه قرنها پيش بوسيله ساوييني با عبارت زير اعلام شده است : « قوانيني كه بر ايجاد يك موقعيت حقوقي حكومت مي كنند ، نمي توانند بدون عطف به ماسبق شدن ، به موقعيتهاي حقوقي كه در گذشته ايجاد شده اند لطمه زنند » . بنابراين يك موقعيت حقوقي را كه صحيحاً به موجب قانون لازم الاجراي زمان خود پديد آمده است نمي توان برابر قانون بعدي نادرست تلقي كرد . فرض دوم : بعضي از شرايط و اركان موقعيت حقوقي در زمان قانون قديم تحقق يافته ولي قبل از اينكه موقعيت مزبور كامل شود قانون تغيير مي كند ، چنانكه مرور زماني در جريان است و پيش از آنكه مدت مرور زمان طبق قانون پيشين كامل شود ، قانون جديد آنرا افزايش مي دهد ، مثلاً مدت بيست سال به سي سال افزايش مي يابد ، يا شخصي طبق قانون قديم نسبت به ثلث اموالش وصيت مي كند ، ولي قبل از فوت موصي، سهمي كه شخص به موجب وصيت مي تواند تمليك كند ، برابر قانون جديد ،فرضاً به ربع تقليل مي يابد . در اين موارد طبق اصل« اثر فوري قانون » قانون جديد بي درنگ قابل اجراست و در مثالهاي فوق مدت جديد يا سهم تازه اي كه قابل تصرف به موجب وصيت شناخته شده بايد رعايت گردد . فرض سوم : موقعيتي در زمان حكومت قانون قديم ايجاد شده ولي اثر گذاري آن ادامه دارد ، و به تعبير ديگر ، موقعيت حقوقي قديم آثاري در زمان حكومت قانون جديد ببار مي آورد ، چنانكه ازدواجي برابر قانون پيشين واقع شده و آثارآن مانند نفقه و حسن معاشرت و غيره هنوز باقي است يا فرزند مشروعي بدنيا آمده و نسبي تحقق يافته كه آثار آن مانند ولايت و حضانت ادامه دارد ، دراين ميان قانون تازه اي به تصويب مي رسد كه اين آثار را تغيير مي دهد، مثلاً نفقه زوجيت را يك تكليف متقابل تلقي مي كند يا در كيفيت حضانت يا ولايت اطفال دگرگونيهائي ايجاد مي نمايد . در اين فرض نيز اصل اثر فوري قانون لازم الرعايه است وبه ديگر سخن ، درمورد آثار آينده موقعيتهاي حقوقي گذشته ، قانون جديد بايد اجرا گردد واين مقتضاي اثر فوري قانون است . مخصوصاً در مورد وضع اشخاص و حقوق خانواده اين اصل بدون هيچگونه اختلاف پذيرفته شده است. حتي آنانكه نظريه حقوق مكتسب را قبول كرده و اجراي قانون جديد را نسبت به آثار وضعيتهاي حقوقي گذشته فقط تا حدي كه به حقوق مكتسب اشخاص لطمه اي وارد نياورد ، مجاز دانسته اند ،در مورد احوال شخصيه ، قانون جديد را ، به دليل آنكه هيچ كسي حق ثابت و مكتسبي در اين زمينه ندارد ، لازم الاجرا شناخته اند . گاهي در اين خصوص چنين استدلال كرده اند كه اگر قانون جديد اثر فوري نداشته باشد ،اصلاحات اجتماعي متوقف خواهد شد . به هر حال ، اجراي قانون جديد در اين باب قابل شك و ترديد نيست ، چنانكه قانون حمايت خانواده ، تا آنجا كه به آثار ازدواج مربوط مي شد، بدون هيچگونه شك وترديد ، در باره ازدواجهاي سابق نيز بموقع اجراء گذاشته شد . پس از تمهيد مقدمه بالا ، اكنون به مسأله مورد بحث بازگرديم ، يعني ببينيم در موردي كه پدر قبل از قانون جديد حمايت خانواده ، به موجب وصايت ، شخصي را به عنوان وصي و ولي طفل بعد از فوت خود تعيين كرده آيا اين عمل مشمول قانون قديم ( قانون مدني ) است يا قانون جديد حمايت خانواده. اگر بعد از لازم الاجرا شدن قانون جديد حمايت خانواده ، موصي فوت كرده باشد ، شك نيست كه قانون جديد تا آنجا كه معارض با قانون قديم باشد لازم الاجرا خواهد بود . در واقع اين مورد منطبق با فرض دوم ماست زيرا ولايت ناشي از وصايت يك موقعيت حقوقي است كه يك ركن آن عمل موصي و ركن ديگر آن فوت است . پس در مسأله مورد بحث ، در زمان حكومت قانون پيشين ، موقعيت حقوقي كامل نبوده و يك جزء يا شرط آن در زمان قانون جديد تحقق يافته است و از اينرو تابع قانون جديد خواهد بود و بالنتيجه در صورتي كه دادگاه صلاحيت مادر را محرز بداند ، وصايت فاقد ارزش واعتبار تلقي خواهد شد . اما اگر فوت موصي در زمان حكومت قانون قديم روي داده و در همان زمان موقعيت حقوقي وصايت ( ولايت وصي ) تحقق يافته باشد ، اجراي قانون جديد و مقدم شدن مادر بر وصي قابل بحث خواهد بود . ممكن است گفته شود : چون ولايت مادر از آثار نسب يا حجر طفل است كه قبلاً تحقق يافته ، پس قانون جديد اثر فوري دارد و دادگاه در صورت احراز صلاحيت مادر، بايد حكم به انعزال وصي كند . اگر اين نظر را بپذيريم ، مورد مشمول فرض سوم ما خواهد بود . ليكن اين نظر خالي از اشكال نيست زيرا مي توان گفت : حجر يا نسب اقتضا نمي كند كه ولايت برطفل بعد از پدر به مادر يا شخصي كه پدر به عنوان وصي تعيين كرده يا شخص ديگري واگذار گردد ، به تعبير ديگر ، نحوه تعيين ولي و اينكه ولايت برعهده مادر يا شخص ديگري باشد ،امري مستقل است واز آثار موقعيت حقوقي نسب يا حجر بشمار نمي آيد . پس در اينجا اصلي كه مقرر مي دارد كه قانون حاكم بر ايجاد يك موقعيت حقوقي نسبت به موقعيتهايي كه قبلاً ايجاد شده اند اثري نخواهد داشت بايد رعايت گردد . بنابراين قانون جديدي كه شرايط و كيفيت و طرق ايجاد موقعيت حقوقي ولايت را دگرگون كرده نسبت به موقعيتهاي ايجاد شده پيشين ، بدون عطف به ماسبق شدن ، قابل اجراء نخواهد بود . نتيجه آنكه وصايتي كه قبل از لازم الاجرا شدن قانون حمايت خانواده تحقق يافته كماكان معتبر خواهد بود و مادر جايگزين وصي دراين مورد نخواهد شد . چه اجراي قانون جديد در مورد مذكور برخلاف قاعده عدم تأثير قانون نسبت به گذشته است . در فرانسه به مناسبت قانون مصوب 20مارس 1917 كه ولايت قانوني براي اجداد قائل شده ، مسأله مطرح گرديده است، دادگاههاي استيناف و بيشتر علماي حقوق اظهار نظر كرده اند كه اين قانون در مورد اولياء منتخب شوراي خانواده قابل اجراء نيست ودر واقع ترجيح داده اند كه وحدت سرپرستي و ولايتي كه قبل از قانون مذكور برقرار شده وشكسته نشود . معهذا ديوان تميز فرانسه اين نظر را نپذيرفته و قانون جديد را دراين گونه موارد لازم الاجرا شناخته است . بطور كلي ديوان تميز فرانسه به عنوان اصل چنين اعلام داشته است : « قوانيني كه براي بعضي اشخاص ولايت و سلطه بر بعضي ديگر قائل مي شود . حتي در مورد اشخاصي كه روابط آنان به گونه اي ديگر به وسيله قوانين پيشين تنظيم شده است مجري خواهد بود » . د- تعدد جد پدري ممكن است صغيري جد پدري متعدد داشته باشد و به تعبير ديگر ، ممكن است هم جدادني (نزديكتر ) و هم جدا علي ( دورتر ) وبه بيان ساده تر ، هم پدر بزرگ (پدري ) وهم پدر او زنده باشند . در اينصورت بايد ديد آيا مي توان يكي را بر ديگري مقدم شمرد . در فقه اماميه اين مسأله مطرح و مورد اختلاف است. بعضي آنان را ، از لحاظ اينكه كلمه جد بر هر دو صادق است ، برابر دانسته و برخي جد ادني را مقدم بر جد اعلي قرار داده و در تأييد نظر خود مخصوصاً به آيه شريفه واولوالارحام بعضهم اولي ببعض ( خويشاوندان بعضي بر بعض ديگر مقدمند ) استناد كرده اند و بعضي نيز جد اعلي را مقدم شمرده اند . در حقوق جديد نيز قبل از وضع قانون جديد حمايت خانواده ، مسأله مطرح شده وبعضي از استادان حقوق اظهار نظر كرده اند كه كلمه جد مذكور درماده 1188 قانون مدني شامل اجداد هرچه بالا رود نيز مي گردد وبا بودن جد پدري پدر جد ولايت ندارد . به هر حال ، اگر در زمان حكومت قانون مدني ،از لحاظ اطلاق كلمه جد بر پدر بزرگ و پدر او و مشترك بودن كلمه نسبت به هر دو ممكن بود ولايت پدر جد همزمان با جد پدري پذيرفته شود ، و آنان در عرض يكديگر قرار گيرند ، امروزه با توجه به ماده 15 قانون جديد حمايت خانواده ، نمي توان اين نظر را قبول كرد ، زيرا اين قانون پدر را بر جد مقدم داشته واز اينجا مي توان استنباط كرد كه در حقوق امروز نزديكي درجه قرابت يك عامل اساسي در تعيين ولي قهري است و از اين لحاظ جد ادني بايد مقدم بر جد اعلي باشد . به ديگر سخن ، وقتي كه قانون پدر را بر جد مقدم مي دارد درواقع اين فلسفه را پذيرفته است كه در ميان مرداني كه ممكن است داراي سمت ولايت قهري باشند شخصي كه به صغير نزديكتر است حق تقدم دارد . پس براساس همين فلسفه بايد گفت جد پدري بر پدر او در امر ولايت مقدم خواهد شد و فقط در صورت فوت يا حجر يا عدم لياقت يا ناتواني اولي است كه دومي ممكن است ولي طفل شناخته شود . اين راه حل از لحاظ مهر ومحبت و دلسوزي بيشتري كه معمولاً جد نزديكتر به طفل دارد و حمايت بيشتري كه از اين جهت در آن نهفته است نيز مرجح مي باشد . ه- عزل يا انعزال ولي قهري در فقه اسلامي اختيارات وسيعي به قاضي در امر ولايت تفويض شده است . ولايت حاكم ولايت عامه است و اصل اين است كه در هر مورد كه ولي ديگري از طرف شارع تعيين نشده باشد حاكم به عنوان ولايت اقدام مي كند و اين معني عموم ولايت حاكم است كه فقها در مباحث بسياري به آن اشاره كرده اند . حتي در موردي كه محجور ولي قهري داشته باشد ، حاكم در صورت لزوم مي تواند درراه مصلحت محجور دخالت كند و تصميمات لازم اتخاذ نمايد . مي تواند دستوراتي در جهت حفظ منافع محجور صادر كند . مي تواند ضم امين كند . يعني شخص امين و مورد اعتمادي را براي همكاري با ولي تعيين نمايد . دراينصورت اختيارات ولي محدود خواهد شد و استقلال او در اداره امور محجور از ميان خواهد رفت . حتي در حقوق اسلامي ، به قاضي اجازه عزل ولي قهري درصورت ثبوت خيانت يا عدم لياقت او داده شده است . صاحب جواهر در اينباره مي گويد : « هرگاه براي حاكم حتي با قرائن واوضاع و احوال آشكار گردد كه پدر و جد پدري موجب ضرر طفلي يا مجنون شده اند آنان را از باب حسبه عزل و از تصرف در امور محجور منع مي كند … » . قانون مدني هم با استفاده از فقه اسلامي در زمينه ولايت قهري پاره اي اختيارات به دادگاه داده است : هرگاه ولي قهري منحصر طفل محجور شود ، دادگاه به پيشنهاد دادستان براي طفل نصب قيم مي كند ( ماده 1185 قانون مدني ) . اگر ولي قهري منحصر به واسطه غيبت يا حبس يا به هر علتي نتواند به امور مولي عليه رسيدگي كند و كسي را هم از طرف خود معين نكرده باشد ، حاكم يك نفر امين به پيشنهاد دادستان براي تصدي و اداره امور محجور موقتاً معين خواهد كرد ( ماده 1187 ) . هر گاه ولي قهري طفل لياقت اداره كردن اموال مولي عليه را نداشته يا در مورد اموال او مرتكب حيف و ميل گردد به تقاضاي خويشان طفل يا به تقاضاي دادستان ، بعد از ثبوت عدم لياقت يا خيانت او ، دادگاه يك نفر امين به ولي منضم مي كند . همين حكم در موردي نيز جاري است كه ولي طفل به واسطه كبر سن يا مرض يا امثال آن قادر به اداره كردن اموال مولي عليه نباشد ( ماده 1184 ) . اين اختياراتي است كه قانون مدني در مورد ولايت قهري به قاضي داده است ليكن قانون مذكور اختيار عزل ولي قهري را به دادگاه نداده بود واين نيز مبتني بر احترام بيش از حد به سنت پدر سالاري بود . در خانواده پدر سالاري عزل پدر يا جد پدري از ولايت و كوتاه كردن دست او از كار فرزندش امري خطير و شايد از لحاظ احساسات جامعه غير قابل تحمل مي نمود . از اينرو در نظام قانون مدني به ضم امين اكتفا شده بود و عزل ولي قهري مجوزي نداشت ، در حالي كه گاهي مصلحت محجور اقتضا مي كرد كه ولي قهري خائن يا نالايق از كار محجور بركنار شود و شخص ديگري به جاي او تعيين گردد . به هر تقدير، قانون مدني از اين لحاظ قابل انتقاد بود ، بويژه آنكه در اين مورد پايگاهي در فقه اسلامي نداشت . قانون جديد حمايت خانواده اين نقصيه را رفع و علاوه بر تأييد ضم امين ، عزل ولي قهري را تجويزكرد. اين قاعده هم درمورد پدر و هم در مورد جد پدري و مادر قابل اجرست . زيرا در مورد پدر ، ماده 15 تصريح كرده است كه در صورت ثبوت خيانت يا عدم قدرت يا لياقت او در اداره امور صغير ، ولايت به جد پدري يا مادر تعلق مي گيرد حتي با توجه به لحن قانون حمايت خانواده مي توان گفت در مورد ثبوت خيانت يا عدم قدرت يا لياقت ، پدر از ولايت منعزل خواهد شد و حكم دادگاه دراين مورد اعلامي خواهد بود . در مورد عدم صلاحيت جد پدري و مادر هم قانون به دادگاه اجازه داده است كه اقدام به ضم امين يا نصب قيم نمايد . و نصب قيم در واقع مستلزم عزل يا انعزال جد پدري يا مادر است . شوهر كردن مادر از موارد انعزال و سقوط ولايت مادر موردي است كه او شوهر اختيار كند . ماده 15 دراين باره مي گويد : در صورتي كه مادر صغير شوهر اختيار كند ، حق ولايت او ساقط خواهد شد .. در اينصورت اگر صغير جد پدري نداشته يا جد پدري صالح براي اداره امور صغير نباشد ، دادگاه به پيشنهاد دادستان حسب مورد مادر صغير يا شخص صالح ديگري را به عنوان امين يا قيم تعيين خواهدكرد . امين به تشخيص دادگاه مستقلاً يا تحت نظر دادستان امور صغير را اداره خواهد كرد . بنابراين اگر مادر شوهر اختيار كند ، ازولايت منعزل مي شود و در اين صورت ممكن است همين مادر يا شخص ديگري به سمت قيم يا امين تعيين گردد . وظائف و اختيارات قيم در قانون مشخص شده است . اختيارات قيم دراداره امور محجور محدودتر از اختيارات ولي قهري است . مخصوصاً قيم براي انجام دادن پاره اي از اعمال حقوقي ( مانند بيع و رهن غير منقول ) بايد از دادستان اجازه بگيرد . در حالي كه ولي قهري ( جز هنگامي كه ولايت به مادر يا جد پدري تعلق گرفته واين ولايت طبق قانون حمايت خانواده ، تحت نظارت دادستان قرار داده شده باشد ) در هيچ مورد مكلف به كسب اجازه از دادستان نيست و اصولاً دادستان در كار ولي قهري دخالت نمي كند ( ماده 73 قانون امور حسبي ) . به هرحال ، وظائف و اختيارات قيم ونهاد قيومت روشن است ولي وظائف و اختيارات شخصي كه ممكن است طبق قانون حمايت خانواده به عنوان امين منصوب شود معلوم نيست و بنظر مي رسد كه نيازي به ذكر امين در اين مورد نبوده است . ممكن است گفته شود : مقصود از امين در قسمت آخر 15 قانون حمايت خانواده امين موقت است كه درماده 1187 قانون مدني نيز به آن اشاره شده است . به هر تقدير، وظائف و اختيارات اين امين در قانون مشخص نشده است و بنظر مي رسد كه دادگاه مي تواند وظائف و اختيارات او را تعيين كند و چنانكه بند آخر ماده 15 قانون حمايت خانواده مقرر داشته امين به تشخيص دادگاه مستقلاً يا تحت نظارت دادستان امور صغير را اداره خواهد كرد . هرگاه ولايت امين تحت نظارت دادستان قرار داده شده باشد ، با توجه به قياس اولويت مي توان گفت امين مانند قيم بايد براي انجام دادن اعمال حقوقي مهم ( يعني اعمالي كه قيم نمي تواند آنها را بدون اجازه دادستان واقع سازد ) از دادستان اجازه بگيرد ( مواد 1241 و 1142 قانون مدني و 88 قانون امور حسبي ) ونيز بايد لااقل سالي يك بار حساب تصدي خود را به دادستان يا نماينده او بدهد . بطور كلي ميتوان گفت در مواردي كه نظارت دادستان بركارهاي قيم در قانون به صراحت پيش بيني شده است اين نظارت از باب وحدت ملاك يا قياس اولويت نسبت به امين ياد شده نيز اعمال خواهد شد . البته نظارت دادستان محدود به موارد خاص مصرح در قانون نخواهد بود زيرا وظيفه كلي مراقبت و نظارت بر امور محجورين كه براي دادستان تعيين شده اقتضاء مي كند كه دادستان در موارد ديگر نيز حق نظارت دركار امين و اقدام لازم براي حفظ منافع محجور را داشته باشد . نكته ديگر آنكه قانون حمايت خانواده امكان نظارت دادستان بركار جد پدري يا مادر را نيز حتي در صورتي كه به عنوان ولي طفل شناخته شود پيش بيني كرده است . ماده 15 در اين باره مي گويد : دادگاه در صورت اقتضا اداره امور صغير را از طرف جد پدري يا مادر تحت نظارت دادستان قرار خواهد داد » اين يك قاعده تازه است كه در حقوق پيشين ما سابقه نداشته است زيرا ماده 73 قانون امور حسبي مقرر داشته است كه : « در صورتي كه محجور ولي يا وصي داشته باشد ، دادستان و دادگاه حق دخالت در اداره امور او ندارند … » بنابراين قاعده مندرج در قانون حمايت خانواده مخصص ماده 73 قانون امور حسبي خواهد بود . قاعده جديد با فقه اسلامي هم سازگار است زيرا اختيارات وسيعي كه به حاكم در امور محجورين در فقه داده شده است اينگونه دخالتها را نيز در بر مي گيرد . مصلحت محجور هم قبول اين راه حل را تأييد مي نمايد ولايت قهري پس از فوت يا احراز عدم صلاحيت جد پدري يا مادر ممكن است ولايت قهري طبق تصميم دادگاه به يكي از جد پدري يا مادر (كه هر دو زنده هستند ) تعلق گرفته باشد . سپس شخصي كه ولي شناخته شده فوت كند يا صلاحيت خود را به علت حجر يا خيانت يا عدم قدرت و لياقت از دست بدهد ، يا مادري كه ولي شناخته شده شوهر كند ، در اينصورت بايد ديد آيا ولايت قهري به ديگري تعلق مي گيرد يا نه ؟ در پاسخ به اين سئوال مي توان بين دو مورد زير تفكيك كرد : مورد اول : اين است كه عدم صلاحيت يكي از دو شخص مذكور كه بالفعل عهده دار ولايت قهري نيست احراز نشده و فقط دادگاه ديگري را شايسته تر ومناسب تر براي ولايت تشخيص داده و اداره امور محجور را به او سپرده است . فرض كنيم دادگاه مادر را ولي قهري شناخته و در عين حال عدم صلاحيت جد پدري را اعلام نكرده است . در اين فرض مي توان گفت جد پدري بالقوه داراي ولايت قهري است و فقط اعمال ولايت به مادر واگذار شده و ولايت جد پدري ساقط نگرديده است . بنابراين ، اگر مادر فوت كند يا صلاحيت خود را به علت حجر يا خيانت يا عدم قدرت يا لياقت يا شوهر كردن از دست بدهد و بدين ترتيب ولايت او ساقط شود ، ولايت جد پدري فعليت پيدا مي كند و دادگاه مكلف است اداره امور صغير را به او بسپارد ، مگر اينكه عدم صلاحيت او نيز براي اعمال ولايت محرز شود كه در اينصورت،طبق ماده 15 ، اقدام به نصب قيم يا امين خواهد شد . ماده 15 در مورد شوهر كردن مادر اين نكته را يادآور شده و مقرر داشته است كه « حق ولايت او ساقط خواهد شد .در اينصورت اگر صغير جد پدري نداشته يا جد پدري صالح براي اداره امور صغير نباشد ، دادگاه به پيشنهاد دادستان ، حسب مورد ، مادر صغير يا شخص صالح ديگري را به عنوان امين يا قيم تعيين خواهد كرد . » مفهوم مخالف اين ماده آن است كه اگر صغير جد پدري داشته باشد كه صالح براي اداره امور صغير باشد ، ولايت قهري برعهده او خواهد بود . چون خصوصيتي در مورد شوهركردن مادر نيست ، مي توان حكم مذكور را به ساير موارد سقوط ولايت تعميم داد . مورد دوم : اينست كه ولايت به يكي از جد پدري يا مادر تعلق گرفته و آن ديگري كه اعمال ولايت به او محول نشده ، صالح براي اين سمت نيست و عدم صلاحيت او به حكم دادگاه احراز شده و در واقع ولايتش ساقط گرديده است . فرض كنيم كه مادر ولي قهري شناخته شده و عدم صلاحيت جد پدري به موجب حكم دادگاه محرز بوده است . سپس ولايت مادر به علت حجر يا شوهر كردن يا به هر علت ديگر ساقط مي شود و جد پدري ادعا مي كند كه عدم صلاحيت او مرتفع شده و از دادگاه مي خواهد كه ولايت را به او واگذار كند . آيا دادگاه مي تواند جد پدري را كه در زمان تسليم دادخواست شايستگي خود را باز يافته ولي قانوني طفل بشناسد ؟ بعض از استادان حقوق گفته اند : ولايت داراي منشاء اجتماعي عميق و طبيعي است و حجر يا مانع ديگري كه براي ولايت وجود داشته يك امر عرضي است كه موجب زوال حق ذاتي ولي نمي گردد پس با رفع مانع ولادت عودت مي يابد . اين استدلال در موردي كه ولايت ساقط نشده وفقط مانع موقتي براي اعمال آن پديد آمده باشد قابل قبول است ولي در فرض ما كه ولايت ساقط شده و قانون هم از سقوط سخن گفته است ( ماده 1182 قانون مدني و ماده 15 قانون حمايت خانواده ) دليلي برعودت وجود ندارد و عدم عودت موافق اصل استصحاب است . وانگهي عودت قهري ولايت به شخصي كه قبلاً عدم شايستگي او براي اين سمت محرز بوده به مصلحت صغير نمي باشد . بنابراين در فرض مذكور جد پدري ، هرچند كه صلاحيت خود را باز يافته باشد ، داراي سمت ولايت قهري نخواهد شد . البته شك نيست كه دادگاه مي تواند برابر ماده 15 قانون حمايت خانواده ، او را به سمت قيم يا امين كه داراي اختيارات كمتري مي باشد تعيين كند . بخش دوم - مطالعه تطبيقي الف- اولياء قهري در مكاتب فقهي و حقوق جديد كشورهاي اسلامي در همه مكاتب فقه اسلامي ، اعم از خاصه وعامه ، پدر داراي سمت ولايت قهري بر فرزند صغير خود است. درمذهب مالكي و قوانين احوال شخصيه تونس و مراكش كه مبتني بر اين مذهب مي باشند پدر تنها ولي قهري بشمار مي آيد . در مذهب حنبلي نيز همين نظر پذيرفته شده است . درواقع بنا بر عقيده مالكيان و حنبليان ، جد پدري به هيچ وجه داراي ولايت قهري بر شخص صغير يا اموال او نيست و بعد از پدر ولايت به وصي او تعلق مي گيرد و چنانچه وصي نباشد ولايت با حاكم شرع است . ليكن حنفيان و شافعيان و اماميان جد پدري را نيز داراي سمت ولايت قهري مي شناسند. آنان به استناد بعضي از روايات و اخبار جد پدري را ملحق به پدر مي دانند . گاهي نيز در اين زمينه به مهر و علاقه جد پدري نسبت به نوه خود استدلال كرده اند .ليكن مهر و علاقه ، اگر بتواند مبناي اعطاي ولايت قرار گيرد ، نزد جد مادري و جدات پدري يا مادري نيز وجود دارد . پس چرا آنان ولي قهري شناخته نشده اند ؟ دليلي كه علاوه بر روايات مي توان براي الحاق جد پدري به پدر ذكر كرد، و به نظر ما يك دليل بنيادي است، همان نظام پدر سالاري است ، نظامي كه از دوره پيش از اسلام وجود داشته وهنوز در كشورهاي اسلامي زنده است . به هرحال ، جد پدري در مذاهب امامي ،حنفي و شافعي ولي قهري شناخته شده است . معهذا در همه اين مذاهب درجه او در مقام مقايسه با پدر وصي او يكسان نيست . شافعيان گفته اند: جد پدري از لحاظ سلسله مراتب بعد از پدر قرار مي گيرد ،ليكن بر وصي منصوب از جانب او مقدم مي شود . حنفيان برآنند كه در اداره اموال ،وصي پدر برجد پدري مقدم است و جد پدري فقط در صورتي كه وصي وجود نداشته باشد ، داراي سمت ولايت خواهد بود و چنين استدلال مي كنند كه پدر كسي است كه بيش از هر شخص ديگر به فرزند خود مهر دارد ، پس اگر شخصي را بعنوان وصي تعيين كند ، بدان جهت است كه اين كار را به مصلحت طفل مي داند و از اين لحاظ اراده او بايد بعد از فوتش محترم شمرده شود ، همانطور كه در زمان حياتش محترم است . نظريه حنفيان صريحاً مورد قبول قانونگذار مصر قرار گرفته است و مي توان گفت : در حقوق سوريه نيز همين راه حل پذيرفته شده است،هر چند كه مواد قانون احوال شخصيه سوريه درباره تقدم وصي پدر بر جد پدري صراحت ندارد . بايد يادآور شد كه حنفيان در ولايت برنفس ، يعني ولايت كه براي امور غير مالي مانند مواظبت شخص وتعليم و تربيت ونظارت در ازدواج صغيراست، براي وصي پدر سمتي قائل نيستند، و نيز بر اين عقيده اند كه در صورت فقدان پدر و جد پدري ساير خويشان ذكور پدري ( عصبه ) به ترتيب تقدم در ارث ولايت برنفس خواهند داشت . حقوق اماميه كه قانون مدني ايران از آن پيروي كرده است ، چنانكه پيش گفتيم ، داراي خصوصيتي در اين زمينه است زيرا جد پدري را همطراز و در رديف پدر قرار داده و براي هريك از آنان ولايت قهري براي اداره امور مالي و غير مالي صغير و نمايندگي قانوني او چه درزمان حيات ديگري و چه پس از فوت او قائل شده است . اين را ه حل داراي اين فايده است كه يك نوع تعدد ولي كه به سود محجور است مقرر مي دارد ، بدون اينكه اشكالي در اداره امور او ايجاد كند . زيرا پدر و جد پدري مي توانند منفرداً و مشتركاً امور محجور را اداره كنند و اعمال حقوقي به نمايندگي او انجام دهند . هريك از آنان مكلف است مصلحت محجور را رعايت كند وچنانچه اعمالي بر خلاف مصلحت او از ديگري مشاهده كرد جلوي او را بگيرد و در صورت لزوم براي حفظ حقوق محجور به مقامات صالحه قانوني رجوع كند . در واقع در نظام مورد قبول فقه اماميه ، پدر و جد پدري در اداره امور محجور با يكديگر همكاري و اعمال يكديگر را كنترل مي كنند و درعين حال براي اينكه تأخيري در كارها به زبان محجور روي ندهد ، هريك مي توانند به استقلال اقدام كند و در صورت حجر يا ناتواني يا عزل يكي از آن دو ، اداره امور صغير به عهده ديگري خواهد بود . در فقه اماميه و قانون مدني ، هريك از پدر و جد پدري فقط بعد از فوت ديگري مي تواند براي اداره امور فرزند تحت ولايت خود، وصي معين كند و هيچيك از آنان با حيات ديگري نمي تواند براي مولي عليه خود وصي تعيين نمايد ( مواد 1188 و 1189 ) . به تعبير ديگر، پدر يا جد پدري در زماني كه ولي قهري ديگري وجود دارد نمي تواند اختيارات خود را به شخص ثالثي به عنوان وصي تفويض كند . به هر تقدير،راه حل مورد قبول در فقه اماميه راه حلي اصيل است كه با آنچه در ساير مكاتب حقوق اسلامي پذيرفته شده متفاوت است . اين راه حل ، چنانكه اشاره كرديم ، در قانون مدني ايران پذيرفته شده بود ولي قانون جديد حمايت خانواده آن را دگرگون كرد ، بدين معني كه جد پدري را بعد از پدر ( دردرجه دوم ) قرارداد . بدينسان قاعده جديدي كه درحقوق ايران پذيرفته شده آنرا به نظريه شافعيان نزديك كرده است : جد پدري بعد از پدر و مقدم بر وصي اوست . البته با توجه به قانون حمايت خانواده بايد گفت : پدر يا جد پدري ، حتي بعد از وفات ديگري ، درصورتي كه مادر زنده و شايسته ولايت باشد ،حق تعيين وصي را نخواهد داشت . واين قاعده اي است كه در هيچيك از مكاتب حقوق اسلامي و قوانيني كه بر پايه آنها تنظيم شده اند نظير ندارد . اعطاي ولايت قهري به مادر نيز درفقه اسلامي و قوانين جديد كشورهاي اسلامي نادر است . در فقه اسلامي بعضي از فقهاي شافعيه قائل به آن شده و مادر را از لحاظ ولايت بر مال بعد از پدر و جد پدري و مقدم بر وصي آنها دانسته اند . ابوسعيد اصطخري از فقهاي شافعيه داراي اين نظر است و به زيادت مهر مادر نسبت به فرزند استدلال كرده است . بعضي از فقهاي حنفيه هم در ولايت بر نفس گفته اند : در صورت نبودن اقرباء ذكور پدري ،ولايت به مادر تعلق مي گيرد و در صورت فقدان مادر ، خويشان مادري با رعايت درجه قرابت ، ولي بر نفس خواهند بود . در قوانين جديد ، علاوه بر قانون حمايت خانواده ايران ، قانون اجزائر مصوب 11 ژوئيه 1957 كه مقررات راجع به ولايت و قيومت و غايب مفقود الاثر را اصلاح كرده براي مادر در صورت فوت يا سقوط ولايت پدر و به شرطي كه پدر وصي تعيين نكرده باشد ، ولايت قانوني ( قهري ) قائل شده است . تفاوت اين قانون با قانون ايران آن است كه در حقوق ايران ، بعد از پدر ولايت به يكي از مادر يا جد پدري تعلق مي گيرد ، در حالي كه در حقوق الجزائر ، به تبعيت از حقوق مالكي ، ولايت قهري به جد پدري داده نشده است. وانگهي در حقوق اين كشور وصي پدر بر مادر مقدم است ، حال آنكه در حقوق ما ، بنابر آنچه گفتيم ، مادر بروصي مقدم مي باشد . ب- عزل ولي قهري و نصب امين در قوانين كشورهاي اسلامي در بعضي از قوانين جديد كشورهاي اسلامي از عزل ولي قهري و نصب امين موقت بجاي او سخن گفته شده است .بطوركلي قوانين مصر وسوريه وعراق صريحاً به قاضي اجازه داده اند كه اختيارات ولي قانوني را درصورت لزوم محدود وحتي او را بركنار نمايد . بعلاوه قوانين مصر و سوريه تعيين امين موقت را در صورت غيبت يا زنداني شدن ولي قهري يا وجود مانعي در راه انجام وظيفه او ونبودن ولي ديگر پيش بيني كرده اند . البته در اين قوانين بجاي امين موقت كه اصطلاح حقوق ايران است وصي موقت بكار رفته است ولي مقصود در واقع يكي است . به علاوه در قانون مصر مقرر شده است و وظائف و اختيارات وصي موقت همان وظائف و اختيارات وصي منصوب از جانب ولي و وصي منصوب از طرف قاضي (قيم ) است . در حقوق سوريه نيز با توجه به اينكه كلمه وصي داراي معناي گسترده اي است و وظائف و اختياراتي براي وصي بطور كلي مقرر شده است ظاهراً همان راه حل مورد قبول قرار گرفته است . تفاوت قابل توجهي كه قانون مصر وسوريه با قانون ايران در اين خصوص دارد اين است كه در حقوق ايران وظائف و اختيارات اميني كه بجاي ولي قهري تعيين مي شود روشن نيست واين مسأله قابل بحث است . ج- حقوق فرانسه آنچه تاكنون گفتيم مربوط به حقوق كشورهاي اسلامي بود. اكنون بجاست به عنوان نمونه بارزي از حقوق غربي كه در قواعد خانواده بر پايه حقوق مسيحي و فرهنگ و سنتهاي متفاوتي نهاده شده است، از حقوق فرانسه در زمينه ولايت قهري سخن بگوئيم، هرچند كه به علت اختلاف مباني و مفاهيم حقوقي اختلاف دراينجا بسيار و مقايسه دشوار است . در حقوق فرانسه اصطلاحي كه نزديك به ولايت قهري است اصطلاح autorite parentale ( ولايت ابويني ) است كه به موجب قانون مصوب 4 ژوئيه 1970 جايگزين اصطلاح قديمي قدرت پدري Puissance paternelle شده است . با بكار بردن اصطلاح اول بجاي دوم قانونگذار فرانسه خواسته است اعلام كند كه : اولاً رابطه بين ابوين واطفال ديگر يك رابطه ناشي از تسلط و قدرت شخصي آنان نيست وبع تعبير ديگر،اختيارات ابوين مخصوصاً پدر نسبت به اطفال در شمار حقوق و امتيازات فردي و مطلق نيست بلكه ولايتي است كه براي حمايت از طفل به آنان واگذار شده است و در واقع مجموعه اي از حقوق وتكاليف است . در قديم رابطه پدر و فرزند را يك حق و قدرت مطلق نسبت به شخص تلقي مي كردند ، هرچند كه مفسران قانون و حقوقدانان فرانسوي آنرا تعديل كرده بودند . ثانياً اين ولايت برخلاف گذشته اختصاص به پدر ندارد و مشتركاً براي پدر و مادر شناخته شده و آنان از اين لحاظ برابر هستند . قبل از قانون 1970 ولايت و قدرت مذكور اساساً به پدر تعلق داشت واگر هم مادر را بالقوه داراي اين سمت مي دانستند ، حق اعمال آن را به شوهر به عنوان رئيس خانواده اختصاص مي دادند . به موجب قانون 1970 كه بعضي از مواد قانون مدني فرانسه را اصلاح كرده است ،هرگاه پدر ومادر مشروع زنده باشند و رابطه نكاح آنان منحل نشده و هردو صلاحيت اعمال حقوق وتكاليف خود را داشته باشند ، « ولايت ابويني» به هردو تعلق خواهد داشت و منحصر به پدر و مادر خواهد بود . البته اجداد وجدات ( اعم از پدري و مادري ) نيز داراي پاره اي امتيازات نسبت به طفل، حتي در زمان حيات پدر و مادر ، هستند . چنانكه مي توانند با او مكاتبه كنند يا او را ملاقات نمايند و نمي توان آنان را جز با حكم دادگاه و دلائل موجه از اين حق محروم كرد ( ماده 4- 371 بند 1 قانون مدني ) . همچنين اجداد مي توانند از طرف صغير حتي در زمان حيات پدر و مادر قبول هبه كنند . معهذا اختيارات اجداد در زمان حيات و در صورت اهليت و شايستگي ابوين استثنائي است واجداد وجدات داراي ولايت ابويني autorite parentale نيستند و اصولاً نمي توانند در كار پدر ومادر مداخله كنند . ولايت ابويني مشتركاً بوسيله پدر ومادر اعمال مي شود واين اصل در قانون 1970 دوبار ( در مواد 213 و 372 اصلاحي ) اعلام شده است . البته در صورت بروز اختلاف بين پدر ومادر هريك از آنان مي توانند به قاضي قيومت juge des tulelles براي حل اختلاف رجوع كند . در موارد استثنائي مخصوصاً در مورد ازدواج برضايت يكي از ابوين كافي است و وحدت نظر وتوافق آنان لازم نمي باشد . آنچه گفتيم در زمينه امور غير مالي بود . اما در زمينه اداره اموال صغير ، با اينكه اصولاً پدر و مادر بايد مشتركاً اقدام كنند و در اين زمينه هم بايد برابر باشند ، قانونگذار فرانسه براي تسهيل كار وتسريع در اداره امور صغير از اين تساوي تا حدي عدول كرده و مقرر داشته است كه اداره قانوني اموال administration lecale بوسيله پدر و با همكاري مادر انجام خواهد شد (ماده 383 قانون مدني فرانسه ). همكاري مادر در اعمال ناقله actes de disposition يعني اعمال مهمي كه قيم فقط با اجازه شوراي خانواده مي تواند انجام دهد ( مانند فروش غير منقول واوراق بهادار ،صلح ، رهن واجاره به مدت زائد بر 9 سال ) لازم است و همكاري بدين معني است كه پدر بدون موافقت مادر نمي تواند اين اعمال را به نمايندگي از محجور انجام دهد . اما در اعمال اداري actes d \' administration يعني اعمال كم اهميتي كه قيم به تنهايي و بدون اجازه مقام ديگر مي تواند انجام دهد ( مانند فروش اشياء منقول مورد استفاده در زندگي عادي ، اجاره به مدت 9 سال يا كمتر و اقامه دعواي مالي )پدر مي تواند مستقلاً اقدام كند و نيازي به همكاري و موافقت مادر ندارد . هرگاه يكي از ابوين تونايي يا لياقت اعمال ولايت را نداشته باشد، اعمال ولايت به موجب حكم دادگاه به ديگري واگذار مي گردد ( ماده 373 قانون مدني ) . هرگاه طلاق ياتفريق جسماني بين زوجين واقع شود ، اعمال ولايت به طرفي محول مي شود كه داراي حق حضانت است . البته طرف ديگر حق ملاقات با طفل را خواهد داشت ( ماده 302 به بعد و ماده 2- 373 ) . در صورت فوت يكي از ابوين ، اعمال ولايت به آنكه زنده است تعلق خواهد يافت ( ماده 1- 373 ) با اين تفاوت كه اداره اموال محجور تحت نظارت دادگاه قرار خواهد گرفت . هرگاه پدر ومادر هردو فوت كنند ولايت ابويني اصولاً ساقط مي شود ( ماده 4- 373 ) . معهذا بعضي از آثار آن براي اجداد وجدات ( پدري و مادري ) باقي مي ماند . اينان علاوه برحق ملاقات و مكاتبه با طفل حق موافقت با ازدواج صغير را خواهند داشت ( ماده 150 بند 1 ) . در قانون فرانسه عزل يا انعزال پدر و مادر از سمت ولايت و از دست دادن حقوق ناشي از ولايت جزئاً يا كلاً بطور موقت يا دائم در موارد خاصي پيش بيني شده است و قانون فرانسه در اين زمينه داراي تفصيلي بيشتر از قوانين كشورهاي اسلامي است . به طور كلي ،در حقوق فرانسه ،درموارد حجر ، يا عدم لياقت يا ناتواني يا محكوميت به بعضي از جرائم يا تفويض حقوق به ديگري ،ولايت ساقط خواهد شد . علاوه بر ولايت ابويني كه ويژه پدر ومادر است در حقوق فرانسه يك نهاد حقوقي به نام ولايت قانوني tutelle legale وجود دارد كه مخصوص اجداد و جدات است . هرگاه پدر يا مادر بعد از مرگ ديگري براي سرپرستي طفل ،وصي معين نكرده باشد ، ولايت بر محجور به حكم قانون به جد يا جده اي كه از لحاظ درجه قرابت به طفل نزديكتر است واگذار مي گردد و چون ولايت ناشي از حكم مستقيم قانون است لذا آن را ولايت قانوني ناميده اند. در صورتي كه چند نفر جد و جده در درجه مساوي وجود داشته باشند ، شوراي خانواده مي تواند ولايت را به يكي از آنان محول كند يا وظائف ولايت را تقسيم و نگاهداري طفل را به يكي از آنان و اداره اموال او را به ديگري واگذار نمايد . به هر حال اختيارات جد ، در صورتي كه ولي قانوني شناخته شود ، محدودتر از اختيارات پدر ومادر است ومانند اختياراتي است كه به وصي tuteur testamentaire وقيم منتخب شوراي خانواده tuteur datif واگذار شده است . اين اشخاص زير نظر شوراي خانواده و قاضي قيومت انجام وظيفه مي نمايند . بطور كلي رژيم tutelle كه به موجب قانون مصوب 1964 اصلاحات مهمي در آن انجام شده است شامل ولايت قانوني جد يا جده نيز مي گردد . مقايسه كلي و نتيجه از آنچه گفتيم آشكار شد در حقوق فرانسه ، برخلاف حقوق ايران و ديگر كشورهاي اسلامي ، پدر ومادر از لحاظ ولايت قهري برابر هستند . اين تحولي است كه با قانون 1970 در فرانسه ايجاد شده است و قبلاً پدر در درجه اول قرار داشته و مقدم بر مادر بوده است . حتي امروز با اينكه اداره اموال صغير كه از آثار ولايت بشمارمي آيد اصولاً بايد به عهده پدر ومادر باشد وآنان ، طبق اصل برابري ، بايد متساوياً و مشتركاً در اين زمينه اقدام كنند ، اداره قانوني اموال صغير در درجه اول به عهده پدر است كه با همكاري مادر آن را اعمال مي كند وحتي در اعمال اداري صرف ، اين همكاري لازم نيست و پدر مي تواند مستقلاً اقدام كند . بنابراين چيزي از نابرابري گذشته و تقدم پدر بر مادر دراداره امور صغير هنوز در حقوق فرانسه ديده مي شود و اين نابرابري را بعضي چنين توجيه كرده اند كه در زمينه اداره اموال ، اشخاص ثالث كه با صغير طرف معامله واقع مي شوند ، در واقع مي خواهند يك نفر مسئول در برابر خودداشته باشند ومهم اين است كه طفل يك نماينده قانوني داشته باشد كه مخصوصاً در صورت بروز اختلاف و دعوي از منافع او دفاع كند . به هرحال ، اختلاف مهم و چشمگيري كه حقوق فرانسه در مورد ولايت قهري يا حقوق ايران و ديگر كشورهاي اسلامي دارد همان برابري پدر و مادر در حقوق فرانسه و تقدم پدر بر مادر در حقوق كشورهاي اسلامي است . اين اختلاف بارز بين حقوق فرانسه و حقوق بعضي ديگر از كشورهاي غربي كه جزء خانواده حقوق نوشته ( رومي و ژرمني ) و داراي تمدن مشترك با فرانسه هستند نيز مشهود است : قانون مدني سوئس اعلام مي دارد كه اقتدار (ولايت ) پدري Puissance paternelle مشتركاً به وسيله پدر و مادر اعمال مي شود . ليكن در صورت بروز اختلاف بين آنان ، تصميم پدر قاطع خواهد بود. قانون بلژيكي مصوب 8 آوريل 1965 اختيار اخذ تصميم را به پدر مي دهد ، در عين اينكه به مادر امكان مي دهد كه به دادگاه رجوع كند . قونين اسپانيا، اتريش ، هلند و ايتاليا به صراحت تفوق و تقدم پدر در اعمال ولايت را پذيرفته اند . ليكن در آلمان تساوي كامل پدر و مادر در اين زمينه قبول شده است . در پايان بحث بجاست نكته اي چند را به عنوان نتيجه يادآوري نمائيم : 1- حقوق ايران در زمينه ولايت قهري تحول چشمگير داشته ودر جهت حمايت از حقوق طفل و مادر قواعد تازه اي را پذيرفته است 2- حقوق ايران با اصلاحاتي كه در آن بعمل آمده به حقوق كشورهاي ديگر بويژه كشورهاي اسلامي نزديك شده است ، از اين لحاظ كه قانونگذار جديد پدر را در زمينه ولايت قهري دردرجه اول و مقدم بر جد پدري قرار داده و تا زماني كه پدر زنده و داراي اهليت و شايستگي است ، قانون او را منحصراً ولي قهري طفل شناخته است . 3- حقوق ايران مانند حقوق فرانسه و بعضي ديگر از كشورها براي مادر نيز سمت ولي قهري قائل شده ، هرچند كه در حقوق ايران با توجه به سنتها و اوضاع واحوال اجتماعي بويژه تجربه و آمادگي بيشتري كه معمولاً پدر براي انجام وظائف ولايت دارد ،مادر از اين لحاظ در رديف پدر قرار داده نشده ، بلكه بعد از پدر و در رديف جد پدري جاي گرفته است . لزوم سرعت و وحدت نظر در اعمال ولايت و جلوگيري از اينكه اختلاف نظر در اداره امور طفل موجب زيان او گردد مي تواند مؤيد اين راه حل باشد . 4- در حقوق ايران با وجود پيشرفتي كه در اين مسأله ديده مي شود ، نارسائيها و ابهاماتي وجود دارد . ماده 15 قانون حمايت خانواده از لحاظ فني ، خوب تنظيم نشده و از اينرو مشكلاتي پديد آورده است كه حل آنها با دخالت قانونگذار يا رويه قضائي امكان پذير است . شك نيست كه علماي حقوق نيز در اين زمينه مي توانند نقش سازنده اي داشته باشند .



نویسنده : دكتر سيد حسين صفائي