شروع به جرم مانند هرپدیده حقوقی دیگر امری اعتباری است و براساس دکترین حقوقی و رویه قضایی غالب کشورها از جمله ایران، مرحله ای از رفتار مجرمانه است که به دلیل دخالت عامل خارجی، جرم تحقق پیدا نمی کند. مقدمتا" در تعریف شروع به جرم باید گفت: ناتمام ماندن عملیات اجرایی جرم به دلیل وجود یک مانع خارجی، شروع به جرم می باشد. این موضوع به عنوان یک واقعه (پدیده حقوقی) دارای شرایط و ارکانی است که در دکترین و رویه قضایی پذیرفته شده است و آن میزان از عملیات اجرایی جرم که حاکی از حالت خطرناک مرتکب آن است غالبا" موجب مفسده اجتماعی می گردد و باتوجه به این که یکی از علل تعزیر، ارتکاب اعمال مفسده آور است، حکومت اسلامی می تواند آن را جرم و قابل مجازات اعلام کند.به رغم آن که این مفهوم در قانون مجازات عمومی ‎۱۳۰۴ و ‎۱۳۵۲ و رویه قضایی قبل و بعد از پیروزی انقلاب اسلامی و نیز قانون راجع بع مجازات اسلامی سال ‎۱۳۶۱ پذیرفته شده بود، به نظر برخی از اساتید و حقوقدانان، در اصلاح قانون مجازات اسلامی ‎۱۳۷۰مورد بی توجهی قرار گرفت. آنچه در ماده ‎۴۱ ق.م.ا مصوب ‎۱۳۷۰ به عنوان شروع به جرم آمده، در واقع بیان این معنا است که اگر رفتار ارتکابی فردی جرم باشد، عامل مجازات می شود. این سخن، بیان اصل قانونی بودن جرم است نه مفهوم شروع به جرم در حالی که شرط تحقق شروع به جرم دخالت عامل خارجی در مرحله اجرای عملیات اجرایی است و علت مجازات آن اختلالی است که از این اقدام مرتکب در نظم جامعه ایجاد می شود، که حاکی از وجود حالت خطرناک در مرتکب است. در اینکه آیا برای شروع به جرم در حقوق کیفری اسلام می توان مابه ازائی یافت یا خیر، نظرات چندی بیان شده که برخی به این سوال پاسخ مثبت می دهند و برخی دیگر معتقدند که: با بررسی مفاهیم اصولی و فقهی می توان نتیجه گرفت که علی رغم تشابه ظاهری بین مفاهیم فقهی تجری و مقدمه حرام با شروع به جرم، مفهوم یاد شده مفهومی مستقل از مفاهیم مذکور است و علت مجازات مرتکب آن فقط لزوم حفظ نظم عمومی و صیانت از حقوق جامعه است. به هر تقدیر در مطالعه این موضوع حتما" باید مباحث جرم محال، جرم عقیم، تجری و مقدمات ارتکاب جرم مورد توجه و بررسی قرار گیرد. ذکر این نکته لازم می باشد که: هرچند در حقوق جزای اسلامی ظاهرا" اشاره ای به شروع به جرم نشده ولی شارع مقدس در بسیاری موارد قبل از ارتکاب کامل جرم، کیفری تحت عنوان تعزیر معین نموده است

همان طور كه قبلاً گفته شد، بعضاً مجازات كردن شروع به جرم و نيز مجازات كردن جرايمي مثل تهديد به قتل و ضررهاي نفسي و شرفي يا به افشاي سر (موضوع مواد 668 و 669 قانون تعزيرات) و نيز تباني براي ارتكاب جرم (موضوع مواد 610 و 611 قانون تعزيرات)، به عنوان استثنايي بر اصل عدم مجازات قصد و اراده شناخته شده است . يكي از نويسندگان اظهار مي دارند: « استثنائاً در مواردي قصد و اراده فاعل ، قبل از اين كه آثار خارجي پيداكند، به صورت جرم مستقلي مطرح مي‌شود، مانند تهديد ... كه ممكن است بزهكار واقعاً قصد انجام دادن موضوع تهديد را نداشته باشد . همچنين اجتماع و تباني براي ارتكاب جرايمي كه باز ممكن است تباني كنندگان به هيچ وجه عملاً در مقام انجام موضوع تباني بر نيامده و به مرحلة تهيه مقدمات هم نرسيده و يا فقط پيشنهاد تباني نموده باشند»(14) . ليكن ناگفته پيداست كه در همه اين گونه موارد ، قصد صرف، مجازات نمي شود بلكه اين قصد درهر حال يك نمود خارجي- هر چند به شكل ناقص و كوچكتر از موارد معمولي- پيدا كرده است كه همين فعل خارجي مجازات مي‌شود. در مورد شروع به جرم هم، با توجه به تبصره «1» از ماده (41) قانون مجازات اسلامي كه اشعار مي‌دارد: «مجرد قصد ارتكاب جرم و عمليات و اقداماتي كه فقط مقدمه جرم بوده و ارتباط مستقيم با وقوع جرم نداشته باشد، شروع به جرم نبوده و از اين حيث قابل مجازات نيست.» مي توان اظهار داشت كه چون مجرم در شروع به جرم، عمليات اجرايي جرم را تا حد زيادي انجام داده و تنها نتيجه به وي نرسيده است. قطعاً نمي توان مجازات انديشه مجرمانه دانست. بلكه به نظر مي‌رسد كه مجازات كردن مرتكب «جرم محال»، به معني مجازات انديشه مجرمانه باشد؛ مثل اينكه كسي اقدام به سقط جنين زني كه برخلاف تصور وي اصلاً حامله نيست، نموده و يا به طرف جسدي ، با اين تصور كه انسان زنده است است ، تيراندازي كند. درحقوق انگلستان اين گونه موارد به «محال فيزيكي» و « محال قانوني» تقسيم بندي شده‌اند. نمونه حالت اول، دست كردن در جيب خالي به قصد جيب بري و نمونه حالت دوم، ربايش مال خود به قصد سرقت و به تصور تعلق آن به غير مي‌باشد. در «كامن لا»، هيچ يك از اين دو حالت جرم محسوب نمي‌شد(15). بعدها برخي از نويسندگان معتقد بودند كه بايد حالت اول را در حكم شروع به جرم دانسته ولي براي حالت دوم، وصف مجرمانه قايل نباشيم. در سال 1981، با تصويب «قانون شروع به جرم‌هاي جزايي»،در انگلستان، هر دو حالت در حكم شروع به جرم دانسته شد و بنابراين ، در دعوي «شيوپوري»(16)در سال 1986، متهم كه ماده بي ضرري را در تصرف داشت ولي فكر مي‌كرد كه اين ماده، ماده مخدر است، به جرم شروع به مداخله در مواد مخدر محكوم شد. برخي از حقوقدانان انگليسي اين گونه مجازات كردن انديشه مجرمانه را در حقوق انگلستان، بسيار تأسف آور دانسته اند. (17)
تقسيم بين اين دو نوع جرم محال توسط «گارو» ، حقوقدان معروف فرانسوي ، به اين شكل صورت گرفته كه وي آن را به «محال مطلق» و «محال نسبي» تقسيم كرده است . مثال حالت اول از نظر وي، تيراندازي به سوي جسد به تصور زنده بودن آن و اقدام به سقط جنين زني كه حامله نيست، به تصور حامله بودن آن است . مثال حالت دوم از نظر وي، شليك در اتاق تاريك به سوي بستر قرباني مورد نظر- كه اتفاقاً در آن لحظه در آنجا نيست -يا ورود به يك كليسا براي بردن پولهايي - كه اتفاقاً در آن روز در آنجا نيستند - ميباشد. وي اظهار مي‌دارد كه ديوان كشور فرانسه محال مطلق را شروع به جرم ندانسته ولي محال نسبي را شروع به جرم تشخيص داده است. (18)
در هر حال، با توجه به سابقه فقهي كه اكثر فقها، كسي را كه آب را به تصور اين كه شراب است، به قصد شرب خمر مي نوشد يا با همسر خود به تصور اين كه بيگانه است به نيت زنا در مي آميزد؛ قابل مجازات ندانسته اند و با توجه به اينكه در اين گونه موارد، مرتكب جز برخورداري از يك نيت سوء و انديشه مجرمانه، هيچ كار غلطي انجام نداده است، اين گونه موارد را نمي توان به موجب قانون ما، در حكم شروع به جرم دانسته، و مرتكب را مجازات كرد زيرا چنين كاري قطعاً برخلاف اصل (23) قانون اساسي خواهد بود.

از مجموعة آراء مذكور استنباط مي شود كه روية قضايي بيشتر نظر به پيروزي از نظرية عيني داشته است كه در اين حالت براي تحقق شروع به جرم لازم است علاوه بر قصد ارتكاب جرم اقدامات مرتكب از عناصر تشكيل دهندة جرم يا از عوامل مشددة آن باشد.[8]

در عين حال به موجب ماده واحدة تفسير ماده 238 ق . م. ع. مصوب 1341 «مقصود از جمله اگر شروع به اين كار كرده ولي تمام نكرده باشد» اعم از اين است كه بر فرض تمام كردن مالي را كه مقصود داشته به دست مي آورده يا به جهاتي به او نمي رسيده است.»
هر چند با وضع مقررات جديد ، ماده 238 ق . م . ع. نسخ ضمني شده است ، اما ماده واحدة مذكور دست كم از نظر مفادي هنوز معتبر است ؛ لذا ملاك تحقق شروع به كلاهبرداري آن نيست كه در صورت تكميل جرم ،‌مالي را به دست آورد. با تعريف معكوس جرم كلاهبرداري به «توسل به وسايل متقلبانه براي بردن مال غير» تعريف شروع به كلاهبرداري حاصل مي شود و لازم نيست بردن بالقوة مال غير تحقق خارجي هم پيدا كند. حتي گاهي ممكن است شرايط به نحوي باشد كه احتمال وقوع جرم كامل وجود نداشته باشد ؛ يا به عبارت ديگر جرم محال باشد. در عين حال اگر جرم به نحوي باشد كه مطلقاً‌ نتيجه ممتنع الحصول باشد فرض شروع به جرم مشكل است و صرف توسل به وسايل متقلبانه با علم به اينكه تحقق نتيجه مجرمانه غير ممكن است نمي تواند شروع به جرم تلقي شود. اما اگر نتيجة مجرمانه ممكن الحصول باشد (محال نسبي) فرض شروع به جرم امكانپذير است.


شروع به جرم در صورتي جرم و قابل مجازات است كه در قانون پيش بيني و به آن اشاره شده باشد
‌به صراحت ماده 41 قانون مجازات اسلامي، شروع به جرم در صورتي جرم و قابل مجازات است كه در قانون پيش بيني و به آن اشاره شده باشد و در‌فصل مربوط به سرقت و ربودن مال غير فقط شروع به سرقت‌هاي موضوع مواد 651 الي 654 جرم شناخته شده است و در غير موارد مذكور از جمله‌ماده 656 قانون مزبور به جهت عدم تصريح در قانون، جرم نبوده وقابل مجازات نمي‌باشد مگرآن كه عمل انجام شده جرم باشد كه در اين صورت‌منحصراًبه مجازات همان عمل محكوم خواهد شد بنابه مراتب فوق الاشعار رأي شعبه 12 دادگاه عمومي تهران در حدي كه با اين نظر مطابقت دارد ‌موافق موازين قانوني تشخيص مي‌گردد. اين رأي به استناد ماده 3 اضافه شده به قانون آيين دادرسي كيفري مصوب سال 1337 صادر و براي دادگاهها در‌موارد مشابه لازم الاتباع است.


شروع به جرم
پرسش:
آيا براي تمامي جرايم مي‌توان شروع به جرم را تفهيم اتهام نمود؟
پاسخ:
شروع به جرم فقط در مواردي که در قانون مجازات اسلامي براي آن مجازات تعيين شده، قابل تعقيب است و نسبت به موارد غيرمصرح قابليت تعقيب ندارد.


شروع به جرم
با سلام
در این خصوص قانون گذار استثنا ئاتی را نیز بر شمرده که صرف شروع به جرم در آنها مجازات دارد .

فی المثل در ماده 542 صرف شروع به جرم جعل مجازات دارد و همچنین ماده 669 در تهدید به قتل و همچنین ماده 592 در جرم رشاء و نیز ساخت کلید برای ارتکاب جرم ماده 664 و همچنین آدم ربایی ماده 621 و چند جرم دیگر .به عبارتی شروع به جرم در برخی از جرائم مطلق مجازات دارد که اهم ان همان بود که بر شمردیم .
در باب شروع به جرم 3 نظریه :1.عینی 2.ذهنی و 3.مختلط یا مرکب وجود دارد که بنا بر ذیق وقت از بسط کلام خود داری می نمایم.




با تشکر :مسعود عرفانیان