پیامد های حقوقی اصلاح جنسیت در نظام حقوقی ایران و رویه ی دیوان اروپایی حقوق بشر

نویسنده : حمید رضایی چرخلو
مقدمه

اصلاح جنسیت و یا تغییر جنسیت ترجمۀ عبارت فرانسوی ترانسکسوالیسم[1] است که با توجه به معنای ترانس بهتر است به اصلاح جنسیت ترجمه شود نه تغییر جنسیت. [2] البته در مقالۀ حاضر هر دو عبارت به یک معنا و در اثنای مقاله به کار گرفته خواهد شد.

ابتدا لازم است برای شناخت افرادی که اصطلاحاً ترانسکسوال[3] نامیده می شوند به ملاک هائی که توسط پزشکان و روانشناسان برای تعیین جنس آدمی ارائه شده اشاره شود، تا بدین وسیله به تعریفی در رابطه با این افراد دست یابیم.
ــ جنس ژنتیکی[4] که با وجود دو کروموزوم مشابهx دریاخته های زایا برای زن و دوکروموزوم ناهمگون x و Y برای مرد معلوم می شود.



ــ جنس هورمونال[5] که با تشخیص نوع هورمونی که از غده های مربوطه در بدن مترشح می شود.

ــ جنس آناتومیک[6] که در آن اعضای ظاهری بدن ملاک قرار می گیرد.

ــ و بالاخره جنس روانشناسانه بدین معنی که شخص جدای از همه ملاک های برشمرده شده فوق، روحاً خود را متعلق به جنس خاصی بداند. [7]

با این مقدمه، ترانسکسوآلیسم و به اعتبار موضوع آن، شخص ترانسکسوال کسی است که جنس روانی وی با سایر ملاک های فوق الذکر یعنی جنس کروموزومیک،هورمونال وآناتومیک او در تعارض است. چنین شخصی خود را قربانی یک اشتباه نابخشودنی طبیعت یا والدین تلقی می کند زیرا از نظر وی در حالی که جنس روانی وی اقتضای مرد بودن داشته، جنس ظاهری وی در شکل زن متجلی شده است و یا بالعکس. لذا این فرد در تلاش می افتد که چاره ای برای معالجه این نقص و یابرطرف ساختن این عدم انطباق بیابد. با این حساب ترانسکسوآلیسم یعنی "تعارض جنس روانشناسانه و یا جنس رفتاری با جنس ظاهری که معمولاً جنس ظاهری نیز به نوبه خود نتیجه جنس کروموزومیک و هورمونال می باشد."[8]

در فقه و حقوق نیز این دسته از افراد غالباً به عنوان خنثی (بدنی یا روانی) معرفی می شوند.

خنثای بدنی یا فیزیکی به کسی اطلاق می شود که در بدن آنها علائم جنسیتی هر دو جنس مذکر و مؤنث وجود دارد. ممکن است این علائم یکی بر دیگری غالب یا غالب نباشد که به مورد اخیر، خنثای مشکل گفته می شود.[9] اما خنثای روانی به افرادی اطلاق می شود که از لحاظ جسمی و بدنی دارای علائم یکی از دو جنس مذکر یا مؤنث می باشند ولی از لحاظ روانی تمایلات جنسی جنسیت مزبور را ندارند بلکه تمایلات جنسی، جنس مخالف را دارا می باشند. یا ممکن است علائم بدنی جنسیتی را به طور ناقص داشته باشند، مانند موردی که شخصی دارای علائم جنسیتی زنانه بود ولی در سن بلوغ عادت ماهانه نمی دید، با مراجعه به پزشک ثابت شد که او رحم ندارد.[10]

اما لازم است تا قبل از پرداختن به مسائل حقوقی در رابطه با این افراد، حرمت و یا جوازِ چنین اقدامی در ایران به لحاظ شرعی بررسی شود.



بند اول ـ وضعیت شرعی اصلاح جنسیت

دربارۀ مشروعیت و یا ممنوعیت تغییر جنسیت نظریات متفاوتی اظهار شده است که در مجموع می توان این آرا و اقوال را به سه دسته تقسیم کرد: 1) مشروعیت مطلق؛ 2) ممنوعیت مطلق؛ 3) مشروعیت مشروط.[11]



الف ـ نظریۀ مشروعیت مطلق

امام خمینی (ره) در کتاب تحریرالوسیله در اولین مسأله در باب تغییر جنسیت چنین فرموده اند: «ظاهر آن است که تغییر جنس مرد به زن به سبب عمل و برعکس آن، حرام نیست» .[12]

دلایل جواز چنین عملی را می توان در چند مورد بیان کرد.

نخست ـ اصل حلیت

مطابق اصل حلیت هرکاری حلال است مگر آنکه دلیل صریحی از قرآن و روایات در برابر آن وجود داشته باشد. مثلاً اعمالی چون همجنس بازی، لواط و زنا حرام است؛ زیرا دلیل ما بر حرمت این افعال وجود نص صریح قرآن کریم در مورد آنها می باشد (شعرا: 166- 165؛ اسراء: 32). و لیکن در مورد حرمت تغییر جنسیت چون نص صریح و روایتی نداریم لذا بنا بر اصل حلیت چنین عملی ظاهراً مشروع است.[13]



دوم ـ قاعدۀ فقهی تسلیط

دلیل دیگری که می توان برای مشروعیت مطلق تغییر جنسیت به آن استناد کرد، قاعدۀ «الناس مسلطون علی انفسهم» می باشد. چون این قاعده در سیاق قاعدۀ سلطۀ مردم بر مالشان است، در نتیجه همانگونه که مردم حق دارند در مالشان هرگونه تصرفی بکنند، می توانند در بدن خود نیز هر نوع تصرفی را که بخواهند، انجام دهند. به استناد این قاعده یکی از تصرفات مجاز در بدن، تغییر جنسیت است.[14]



سوم ـ عدم تغییر در خلقت الهی

تغییر جنسیت بر خلاف اعتقاد عده ای که می گویند این عمل تغییر در خلقت خداوند سبحان است، اینگونه نیست زیرا اگر بنا باشد تغییر جنسیت به خاطر تغییر در خلقت خداوند سبحان، حرام باشد پس لازم می آید که همۀ کارهای روزمرۀ ما حرام باشد چون زندگی روزمرۀ ما با تغییر و تبدیل های فراوانی همراه است. دیگر اینکه با تغییر جنسیت، انسانیت انسان تغییر نمی کند و نهایت چیزی که اتفاق می افتد تغییر در صفت است. منتها در این عنوان جدید تکالیف و وظایف وصفی اش تغییر می یابند.[15]



ب ـ نظریۀ ممنوعیت مطلق

گروهی از فقهای عظام تغییر جنسیت را امری نامشروع دانسته و ضمن حرام شمردن آن قائل به عدم جواز آن شده اند.[16] در ذیل ادلۀ این گروه از نظر خواهد گذشت.





نخست ـ حرمت از بین بردن اعضای بدن

اساساً از بین بردن اعضای بدن، جزء اعمال حرام و ممنوع به شمار می رود . بدین معنی که کسی نمی تواند به عضوی از بدن خود یا دیگری صدمه وارد کند یا آن را از بین ببرد. لذا اگر تغییر جنسیت را مجاز بدانیم مستلزم این خواهد بود که برداشتن و از بین بردن اعضایی مثل آلت تناسلی را از بدن شخصی که موضوع تغییر جنسیت قرار گرفته جایز بدانیم، در حالی که از بین بردن اعضای بدن همانطور که گفته شد حرام است. در نتیجه، تغییر جنسیت عملی نامشروع است. این گروه به قاعدۀ «لا ضرر و لا ضرار فی اسلام» استناد می کنند و طبق این قاعده وارد کردن نقص و ضرر، حتی بر بدن خود، حرام است.[17]



دوم ـ غیر مجاز بودن تغییر در خلقت الهی

دلیل دیگر ممنوعیت تغییر جنسیت، غیر مجاز بودن آن است؛ زیرا خداوند انسان را مذکر و مؤنث آفریده است و هیچ قدرتی نباید مذکری را به مؤنث یا بالعکس تغییر دهد. این گروه برای اثبات عقیده خود به آیات 119- 118 سورۀ نساء استناد کرده اند.[18]



سوم ـ مخالفت با مصالح عمومی

به اعتقاد برخی، تغییر جنسیت با مصالح عمومی مخالف است. از دیدگاه این دسته از افراد، قواعدی که وضع مدنی شخص را در جامعه تعیین می کند، تنها به خاطر حفظ منافع او وضع نشده است، بلکه هدف مهم اینگونه قواعد تأمین مصالح عمومی است. به همین جهت اشخاص نمی توانند برخلاف آنها با یکدیگر توافق کنند چنانکه به وسیله قرارداد نمی توان تابعیت یا جنسیت کسی را تغییر داد.[19]

البته طرفداران ممنوعیت مطلقِ تغییر جنسیت دلایل دیگری نیز در اثبات سخنان خود مطرح می کنند که در این مقالِ اندک، فرصت پرداختن به آنها فراهم نیست.[20]



ج ـ نظریۀ مشروعیت مشروط

نظریۀ دیگری که در مورد تغییر جنسیت ابراز شده است، مشروعیت مشروط آن است،[21] زیرا مشروعیت هر عملی، همانگونه که در ماده 215 قانون مدنی نیز به آن تصریح شده است، منوط به وجود منفعت مشروع عقلایی است. در نتیجه، تغییر جنسیت در صورتی مشروع است که فرد متقاضی دارای مشکل جنسی باشد و پزشک متخصص تغییر جنسیت را برای رفع مشکل او مفید تشخیص دهد. در اکثر نظام های حقوقی این نظریه پذیرفته شده است و کشورهایی که تغییر جنسیت را مشروع اعلام کرده اند، مشروعیت آن را به وجود شرایطی منوط کرده اند. لذا در مورد افراد سالم به عدم مشروعیت تغییر جنسیت معتقد می باشند.

حال پس از بررسی موارد شرعی و احکام تکلیفیِ اصلاح جنسیت، بدون در نظر گرفتن ِ جواز یا عدم جواز چنین عملی، لازم است تا پیامدهای حقوقی آن نیز بررسی و ارزیابی شود. از این رو، ابتدا پیامدهای حقوقی اصلاح جنسیت در نظام حقوقی ایران از نظر خواهد گذشت و سپس به طور اجمالی رویۀ دیوان اروپایی حقوق بشر مورد رسیدگی قرار خواهد گرفت.



بند دوم ـ نظام حقوقی ایران

به طور کلی کشورها را از لحاظ داشتن یا نداشتن مقررات نسبت به این موضوع می توان به سه گروه تقسیم نمود: گروه اول کشورهایی مانند آلمان و ترکیه، که در این رابطه مقررات مصوب دارند و شرایطی را برای تغییر جنسیت وضع نموده اند. گروه دوم، کشورهایی است که از لحاظ قانونی مقررات مصوبی ندارند ولی رویۀ قضایی، مانند انگلستان و فرانسه، یا نمایندگی اداری، مانند استرالیا، شرایطی را وضع نموده و تحت این شرایط تغییر جنسیت انجام می شود. گروه سوم کشورهایی مانند آلبانی که تغییر جنسیت را نامشروع می دانند.[22]

اما در حقوق ایران نسبت به اصلاح جنسیت و موضوعات پیرامون آن مقررات خاصی وجود ندارد تا بتوان از این طریق به تحلیل قانونی اصلاح جنسیت پرداخت. لذا ضروری است با توجه به فقدان نص قانونی در این خصوص، طبق قواعد و اصول حقوقی عام به تحلیل و ارزیابی موضوع فوق پرداخته شود.



الف ـ اصلاح جنسیت و تأثیر آن بر مسائل مربوط به ازدواج

ممکن است در قراردادی، جنسیت طرفین نقش اساسی ایفا کند و نقش آن عرفاً طوری تلقی شود که اگر جنسیت مورد نظر نبود، قرارداد منعقد نمی شد، مانند قرارداد نکاح که ضرورتاً در نزد تمام اقوام و ملل و نظام های حقوقی معاصر، جنسیت طرفین قرارداد، نقش اساسی در صحت آن ایفا می کند.[23]

در این خصوص چند سؤال مطرح است. از جمله این که 1ـ تغییر جنسیت یکی از طرفین چه تأثیری بر نکاح آنها خواهد داشت؟ 2ـ آیا شخص پس از اصلاح جنسیت از حق ازدواج برخوردار خواهد بود یا خیر؟



نخست ـ تأثیر اصلاح جنسیت بر ازدواج

در خصوص اصلاح جنسیت و تأثیر آن بر عقد نکاح چند حالت متصوّر است که به ترتیب به آن می پردازیم.

1ـ هرگاه فقط یکی از زوجین تغییر جنسیت دهد؛ در این حالت، ازدواج باطل است چون امکان بقای ازدواج وجود ندارد و ازدواج مرد با مرد یا زن با زن از نظر فقه شیعه و قانون مدنی مشروع نیست. قانون مدنی ایران، به لزوم اختلاف جنس، در ازدواج اشاره دارد که برای نمونه می توان از مواد 1035، 1059، 1067، 1122، 1123، 1124 یاد نمود. در ماده 1067 ق.م آمده است: « تعیین زن و شوهر به نحوی که برای هیچ یک از طرفین در شخص طرف دیگر شبهه نباشد، شرط صحّت نکاح است».[24] بنابراین، با تغییر جنسیت یکی از طرفین عقد، نکاح منفسخ می شود، زیرا با وجود تغییر جنسیت، ادامه نکاح ممکن و مشروع نیست. علاوه بر این، در عقد نکاح، اختلاف واقعی جنسیت طرفین در تمام مدت نکاح، شرط صحت و بقای عقد است و بنابراین، اگر در خلال مدت عقد شرط مذکور منتفی گردد، عقد منفسخ می شود.[25]

2ـ هرگاه زوجین هر دو غیر همزمان تغییر جنسیت دهند؛ در این حالت، همانند حالت سابق، ازدواج باطل است چون مجوز شرعی برای ابقای ازدواج سابق وجود ندارد. به محض اینکه یکی از زوجین جنس خود را تغییر دهد، مثلاً جنس مرد به زن تبدیل گردد، در حالت جدید هر دو هم جنس خواهند شد و ازدواج سابق از بین خواهد رفت. حال اگر زن نیز بعد از مدّتی تغییر جنسیت دهد، علقۀ زوجیت حاصل نمی شود بلکه نیاز به اجرای خطبۀ عقد است.[26]

3ـ هرگاه زوجین هر دو همزمان تغییر جنسیت دهند؛ در این صورت دو نظر وجود دارد. نخست آنکه این ازدواج سابق همچنان دارای دوام و بقا می باشد. توضیح اینکه، حقیقت ازدواج، زوجیّت هریک نسبت به دیگری است و نه بیشتر. در این صورت، تنها حالت و چگونگی آن در قبل و بعد از عمل جراحی تغییر کرده است. بنابراین، زوج فعلی، قبلاً زوجه بوده، و زوجه فعلی قبلاًزوج بوده که در این وضعیّت جدید، حقیقت ازدواج یعنی زوجیّت هریک نسبت به دیگری همچنان به حال خودش باقی است. نهایت آنکه، وظیفۀ هریک متفاوت با سابق است. مرد فعلی (بعد از تغییر جنسیت)، قبلاًوظایف یک زن (زوجه) را به عهده داشته و زن فعلی (بعد از تغییر جنسیت)، قبلاً وظایف یک مرد (زوج) را عهده دار بود.[27] به عبارت دیگر، وقتی هر دو همزمان تغییر جنسیت دهند، چون بقای زوجیّت اعتباری، امری ممکن است و دلیلی بر منتفی شدن آن به وسیلۀ تغییر جنسیت وجود ندارد، مقتضای استصحاب، بقای نکاح آن دو است.[28]

البته برخی اعتقاد دارند، عنوان شوهر بودن زوج و همسر بودن زوجه در عقد نکاح و نقش و تعهدی که هریک انجام می دهند، یک نوع عنوان اعتباری صرف و بدون خصوصیت و ویژگی شخص متعهد یا زوج و زوجه نیست که با تغییر جنسیت بتوان اعتبار مذکور را استصحاب کرد، بلکه با توجه به تعهدات متفاوت هریک از طرفین و موضوعیت داشتن شرایط و ویژگی شخص هریک از طرفین برای طرف دیگر، می توان گفت که تفاوت آن دو ذاتی و واقعی است و اقتضای قاعده تابعیت عقد از قصد و ماده 194 قانون مدنی، مبنی بر لزوم توافق و تطابق قصد طرفین درباره نوع عقد و موضوع آن، این است که پس از تغییر جنسیت نکاحی باقی نماند، زیرا تحمیل تعهدات زوج بر مرد فعلی و تعهدات زوجه بر زن فعلی، امری است که هیچ کدام از طرفین قصد آن را نکرده اند. علاوه بر این، حقیقت نکاح، اعتبار زوجیت صرف نیست، بلکه اعتبار شوهر بودن مرد در زمان انعقاد عقد برای زوجه و همسر بودن زن در زمان انعقاد نکاح برای مرد است که با تغییر جنسیت، مسلّم است زوج سابق نمی تواند شوهر و زوجه سابق دیگر نمی تواند زوجه و همسر باشد و در نتیجه، امکان استصحاب بقای نکاح وجود ندارد.[29]

دوم آنکه ازدواج سابق دوام نداشته، و در وضعیّت جدید باطل گشته است؛ با این بیان که در ازدواج علاوه بر نسبتِ زوجیّت بین طرفین، چیز دیگری نیز لازم است و آن این که، این مرد، زوج باشد برای زنی که همسر اوست که در اصطلاح منطق به آن «نسبت و اضافه غیر متشابهه الاطراف» می گویند یعنی بین دو چیز، فقط از یک طرف نسبت خاص وجود دارد که از طرف دیگر آن نسبت وجود ندارد. مثلاً رابطه «پدری» که بین علی و جواد وجود دارد یک جانبه است و آن این که علی «پدرِ» جواد است؛ همچنین است رابطه «پسری» که منحصراً یک جانبه است. در حالی که رابطه «خواهری» که بین دو زن وجود دارد یا رابطه «برادری» که بین دو مرد وجود دارد، دو جانبه است که در منطق به آن «نسبت یا رابطه متشابه الاطراف» می گویند. با توجه به آنچه گذشت، رابطه بین زن و شوهر، از نوع «غیر متشابه الاطراف» است که این نسبت و رابطه، بعد از تغییر جنسیت زوجین، از بین رفته است. بنابراین، عقد ازدواج سابق، باطل گشته و طرفین برای ادامه زندگی با یکدیگر نیاز به عقد ازدواج جدید دارند.[30]

موضوع دیگری که در خصوص اصلاح جنسیت و مسائل پیرامونِ ازدواج ِ چنین اشخاصی وجود دارد، حق ازدواج پس از تغییر جنسیت است. حق بر ازدواج از جمله حقوقِ اولیه ای است که افرادِ انسانی از آن برخوردارند. بنابراین باید دید آیا اشخاصی که مبادرت به تغییر جنسیت می کنند نیز از چنین حقی پس از برخورداری از جنسیت جدید (و با جنس مخالف) برخوردار خواهند بود؟

در حقوق ایران مقررات خاصی در این خصوص وجود ندارد و به نظر می رسد رویۀ خاصی نیز در این خصوص موجود نمی باشد.

این در حالی است که به عنوان مثال در حقوق انگلستان در سال 1970 در یک پرونده یک خانم خنثی با مردی ازدواج کرد و بعد خواستار طلاق خویش از دادگاه شد. قاضی رسیدگی کننده به پرونده، درخواست طلاق را رد و استدلال کرد که او قابل طلاق نیست، زیرا مفهوم مؤنث به فهم هر شخص معمول و متعارف شامل خنثی نمی شود. بنابراین، ازدواج صحیحاً منعقد نشده که زوجه قابل طلاق باشد. این پرونده، قضات انگلیسی را در موارد ازدواج شخص تغییر جنسیت داده، در سی سال گذشته راهنمایی کرده است.[31]

در حقوق ایران نیز با توجه به اینکه اگر در خنثی علائم یک جنسیت بر جنسیت دیگر غالب باشد، احکام جنسیت غالب بر او مترتب است و شخص موظف به پیروی از احکام این اشخاص است، می توان نتیجه گرفت که اگر متخصصان تشخیص دهند خنثی اعم از مشکل و غیر مشکل، ملحق به جنسیت خاصی است، به طریق اولی و از باب ادله حجیت شهادت، می توان حکم به الحاق شخص به جنسیت مورد نظر متخصصان کرد و در نتیجه او می تواند از حق ازدواج با جنسیت مخالف و سایر حقوق بهره مند گردد.[32]

دربارۀ خنثی روانی نیز می توان گفت: با توجه به اینکه متخصصین تشخیص جنسیت، عواملی از قبیل علائم جنسی بدنی، گرایش های جنسی روانی، کوروموزوم و شکل مغز را مؤثر در تعیین جنسیت شخص می دانند، اگر نظر متخصصین قابل اعتماد براین قرار گیرد که خنثی روانی باید تغییر جنسیت دهد، می تواند با جنسیت مخالف ازدواج کند.[33]



ب ـ حق بر نام

یکی دیگر از مسائلی که از اهمیّت ویژه ای در رابطه با اصلاح جنسیت برخوردار است، حقِّ بر نام اشخاصی است که تغییر جنسیت داده اند. طبیعی است اشخاص مزبور مایلند پس از چنین عملی نامی را برای خود برگزینند که متناسب با جنسیت جدید آنها باشد. حال باید دید با توجه به قوانین داخلی ایران آیا چنین حقّی برای اشخاص فوق متصوّر است؟ و آیا افراد تغییر جنسیت داده، حق دارند خواهان اصلاح شناسنامه خود شوند تا نام و جنسیت جدید آنها در آن منعکس گردد؟

قبل از بحث درباره حق اشخاص در مورد اصلاح شناسنامه، باید اول ماهیت حقوقی شناسنامه روشن گردد که آیا آن ثبت یک واقعۀ تاریخی است یا معرِّف و بیانگر هویت حقوقی شخص در جامعه بشری است. به نظر می رسد که آنچه از سیره عقلاء و عرف در مورد شناسنامه استفاده می شود، این است که شناسنامه، امروزه به عنوان سند هویت شخص در جامعه است و هرگونه ناهماهنگی که بین ظاهر شخص و مندرجات شناسنامه او وجود داشته باشد، شخص را در تمتع یا استیفاء از بعضی از حقوق خود با مشکل مواجه می کند، مثلاً کسی که در شناسنامه مذکر است و تغییر جنسیت داده و مؤنث شده است، نمی تواند دیگر از آن استفاده کند و چنین شناسنامه ای را عرف، معرّف این شخص تلقّی نمی نماید. ولی در صورتی که شناسنامه او اصلاح گردد و جنسیت فعلی او در آن درج شود، با مشکلی در تمتع یا استیفاء از حقوق خود مواجه نمی گردد. بنابراین به نظر می رسد که شناسنامه معرّّف هویت حقوقی شخص است و ظاهر عبارت ماده 1 قانون ثبت احوال، اصلاحی 1368، که در آن مقرر شده است: «[34] وظایف سازمان ثبت احوال کشور به قرار ذیل است: الف) ثبت ولادت و صدور شناسنامه ...» ؛ مؤید این است که شناسنامه معرّف هویت حقوقی شخص است زیرا در این ماده ثبت ولادت در کنار صدور شناسنامه را، دو وظیفه از وظایف سازمان ثبت احوال شمرده است و آن دو از یکدیگر متمایز شده است. علاوه بر این، فوایدی از قبیل، اثبات وضعیت شخص، تأمین دلیل و شناسایی وضعیت و احوال شخصیه افراد، که بعضی از حقوقدانان بر وجود شناسنامه مترتب کرده اند، مؤید این است که شناسنامه، ثبت یک واقعه تاریخی صرف نیست. همانگونه که بعضی دیگر، شناسنامه را به برگی تعریف کرده اند که احوال شخصیه هر فرد در آن درج شده است.

در نتیجه، از مجموع مواد قانونی و سیره عقلاء و نظریه حقوقدانان، استفاده می شود که شناسنامه معرّف یک واقعه تاریخی صرف نیست، بلکه معرّف هویت حقوقی شخص است و چون نام و جنسیت شخص یکی از عناصر و نشانه های مهم هویت وی می باشد، شخصی که با تغییر جنسیت، نام و جنسیت او عوض شده است، چون نام و جنسیت مندرج در شناسنامه دیگر با نام و جنسیت جدید وی همخوانی ندارد می بایست شناسنامه اصلاح گردد و مقامات عمومی نیز باید شناسنامه او را مطابق با جنسیت جدید اصلاح نماید.[35]



بند سوم ـ رویۀ دیوان اروپایی حقوق بشر

کنوانسیون اروپائی حمایت از حقوق بشر و آزادی های اساسی شامل هیچ مقررۀ خاصی در رابطه با افرادی که مبادرت به اصلاح جنسیت می نمایند، نمی باشد. از این رو نمی توان انتظار داشت کنوانسیون به مسائل پیرامونِ چنین عملی و به عبارت بهتر پیامدهای حقوقی چنین عملی پرداخته باشد. اما با این وجود، برخی از مقررات مندرج در کنوانسیون این قابلیت را دارند تا به عنوان اصول حقوقی عام در رابطه با افرادِ تغییر جنسیت داده، اعمال شوند.

در این قسمت یکی از آرای دیوان در خصوص اصلاح جنسیت و موضوعات پیرامون آن به عنوان رویۀ دیوان مورد رسیدگی و ارزیابی قرار می گیرد تا در جریان این امر ضعف ها و کاستی های نظام حقوقی ایران نیز تا حدّی روشن گردد.

دیوان اروپایی حقوق بشر در سال 2002 رأیی را علیه انگلستان صادر کرد که به لحاظ تطبیقی تا حدود زیادی در شناخت نقصان حقوق داخلی ایران به ما کمک خواهد کرد. در ذیل خلاصه ای از پروندۀ مزبور و به دنبال آن دفاعیات طرفین و رأی نهایی دیوان خواهد آمد تا از این طریق به ارزیابی درست از موضوع تغییر جنسیت نائل آییم.



الف ـ خلاصه ای از پرونده

خواهان، خانم کریستین گودوین[36] یک شهروند بریتانیایی است و در سال 1937به عنوان یک شخص با جنسیت مذکر متولد شده است. وی از همان دوران کودکی به پوشش های زنانه گرایش داشت تا اینکه در اواسط سال 1960 تشخیص داد یک ترانسکسوال است. اگرچه او با یک زن ازدواج داشته و از او چهار فرزند نیز دارد اما جنس روانشناسانۀ وی هیچگاه مناسبتی با فیزیک جسمی او نداشت. از این رو، وی در سال 1985 درمان خویش را که شامل مشاوره های منظم روانشناسی، هورمون تراپی و مواردی همچون آموزش صدا بود، آغاز کرد. از این زمان او کاملاً به عنوان یک زن زندگی می کند. در اکتبر 1986 او تحت جراحی قرار گرفت تا تارهای صوتی اش نازک شود. در آگوست 1987 او در لیست انتظار افرادی قرار گرفت که خواهان عمل جراحی تغییر جنسیت بودند. و بالاخره خواهان در سال 1990 در بیمارستان تحت عمل جراحی تغییر جنسیت قرار گرفت. پس از آن وی از همسر سابقش طلاق گرفت اما همچنان به ابراز محبت و حمایت از کودکانش ادامه می دهد.

خواهان ادعای نقض مواد 8 ،12،13و 14 کنوانسیون را نسبت به وضعیت ترانسکسوال ها در انگلستان دارد. بویژه رفتار دولت در حوزۀ اشتغال، تأمین اجتماعی، مستمری بازنشستگی و ازدواج.

او ادعا دارد بین سال های 1990 تا 1992 توسط همکاران خود در محیط کار مورد آزار جنسی قرار گرفته است. از این رو تلاش کرده تا پروندۀ آزار جنسی را در دادگاه صنعتی پیگیری کند اما به دلیل اینکه از لحاظ قانونی او یک مرد به شمار می آمده، در این امر ناموفق بوده است. او حتی نتوانست این رأی را در دادگاه استیناف صنعتی مورد اعتراض قرار دهد. وی متعاقباً از کارخود به دلیل مسائل بهداشتی اخراج شد. اما خود او عقیده دارد دلیل واقعی اخراج او این بوده که او یک ترانسکسوال است.

خواهان در سال 1996 کار دیگری را با یک کارفرمای جدید آغاز کرد و از همین رو نیازمند ارائۀ شمارۀ بیمۀ ملی اش بود. او نگران بود کارفرمای جدید در اثر پیگیری شمارۀ بیمۀ ملی به کارفرمای قبلیِ وی دسترسی پیدا کند و از این طریق اطلاعاتی از او (کارفرمای سابق) راجع به خواهان اخذ کند. بنابراین درخواست تخصیص یک شمارۀ جدید برای بیمۀ ملی خویش از ادارۀ تأمین اجتماعی (DSS) داشت. اما در خواست وی رد شد و سرانجام خواهان شمارۀ بیمۀ ملی را در اختیار کارفرمای جدید قرار داد. خواهان مدعی است کارفرمای جدید هویت او را پیگیری کرده و بدین ترتیب وی مشکلات تازه ای را در محیط کار تجربه می کند. برای نمونه همکاران او صحبت با او را قطع کرده اند و اعتقاد دارد هرکسی پشت سر او صحبت می کند.

همچنین آژانس مستمریِ اداره تأمین اجتماعی اعتقاد داشت خواهان مشمول مستمری (بازنشستگی) در سن 60 سالگی نمی شود؛ سنی که برای استحقاق مستمری ِ زن در انگلستان مقرر شده است. در آوریلِ سال 1997 اداره تأمین اجتماعی اظهار داشت خواهان برای اینکه استحقاق دریافت مستمری را داشته باشد باید تا تاریخِ رسیدن به سن 65 سالگی، یعنی سنی که برای استحقاق مستمریِ مردان لازم است به کار خود ادامه دهد.



ب ـ ادعا های خواهان


نخست ـ ادعای نقض مادۀ 8 کنوانسیون

خواهان مدعیِ نقض مادۀ 8 کنوانسیون است. مطابق با بند 1 مادۀ مزبور: « هرکس حق دارد که حرمت زندگی خصوصی ..... وی حفظ شود ». همچنین بند 2 مادۀ فوق بیان می دارد: « مرجع عمومی هیچ مداخله ای نباید در اعمال این حق کند، مگر آنچه طبق قانون باشد و در جامعه دموکراتیک به جهت مصالح امنیت ملی، سلامت عمومی یا رفاه اقتصادی کشور، حفظ نظم و پیشگیری از جرایم، حمایت از بهداشت یا اخلاقیات، یا حمایت از حقوق و آزادی های دیگران لازم باشد ».

خواهان ادعا دارد علی رغم ِ اخطاریه دادگاه برای تجدید نظر و نیاز به اصلاح قانونی، دولت هنوز هیچ اقدام سازنده ای برای رنج و دردی که خواهان و دیگر ترانسکسوال ها متحمل می شوند، برنداشته است. وی معتقد است عدم به رسمیت شناختن ِ قانونیِ تغییر جنسیت دلیل بسیاری از تبعیض ها و رفتارهای تحقیر آمیز در زندگی خصوصی ِ روزمرۀ او بوده است. بویژه از سال 1990 تا 1992 که او در محیط کار مورد تجاوز قرار گرفته، از حمایت مناسبی در قبال تبعیض برخوردار نبوده است.

او اظهار می دارد، در خصوصِ پرداخت مستمری بازنشستگی، رفتار ناعادلانه ای نسبت به او وجود داشته و آنها خواهان را برای اَعمال قانونی به عنوان یک زن به رسمیت نمی شناسند.

راجع به سن بازنشستگی، خواهان مدعی است 44 سال کار کرده و رد ّ استحقاق او برای دریافت مستمری بازنشستگی بر اساس آزمایش بیولوژیک برای تعیینِ جنسیت، بر خلاف ماده 8 کنوانسیون است.

دولت معتقد است عدم شناسایی هویت جنسیِ جدید خواهان برای اَعمال قانونی در انگلستان، مشمولِ نقض مادۀ 8 کنوانسیون نمی باشد. البته دولت می پذیرد که امتناع از اعطای رسمیت قانونی در خصوص هویت جنسیِ جدید ترانسکسوال ها ممکن است نقض قسمتی از مادۀ 8 کنوانسیون باشد، بویژه در جایی که ترانسکسوال ها متحمل ضرر واقعی و رفتار تحقیر آمیز روزانه بوده اند. اما آنها مواجهۀ خواهان با هر زیان ِ عملی را انکار می کنند. به عنوان مثال اعتقاد دارند خواهان قادر بوده تا اسناد شناساییِ مهم، که نشان دهندۀ نام و هویت جنسی او بوده مانند گذرنامه و پروانۀ رانندگی را اخذ کند.

در رابطه با امکان اخذ مستمریِ بازنشستگی در سن 60 سالگی، با توجه به حفظ وضعیت قانونی خواهان به عنوان یک مرد، دولت اظهار می دارد که بین مرد و زن نسبت به سنّ استحقاقِ مستمری تفاوت وجود دارد و این مطابق با قانون اتحادیه اروپاست.

نسبت به ادعای خواهان مبنی بر تجاوز جنسی در محیط کار، دولت اظهار می دارد خواهان می تواند تحت قوانین کیفری علیه آزار جنسی موضوع را پیگیری کند. آزار جنسی در محیط کار که مورد ادعای خواهان است می تواند تحت قانون تبعیض جنسیتی مصوب 1975 پیگیری شود؛ در جایی که کارفرما می داند آزار جنسی وجود دارد و اقدامی برای حمایت از خواهان نکرده است. بنابراین در این مورد حمایت کافی تحت حقوق داخلی وجود داشته است.

دادگاه اظهار می دارد خوانده (دولت انگلستان) مطابق با تعهد مثبتش مبنی بر تضمینِ حق خواهان نسبت به زندگی خصوصی او و بویژه در رابطه با عدمِ به رسمیت شناختنِ قانونیِ تغییر جنسیتِ خواهان، قصور داشته است.

دادگاه اظهار می دارد که خواهان در بدو تولد به عنوان شخصی با جنسیت مذکر شناخته می شده است، اما پس از عمل تغییر جنسیت به عنوان یک زن در جامعه زندگی کرده است. با این وجود خواهان برای اَعمال قانونی به عنوان یک مرد باقی مانده است. دادگاه ادامه می دهد که تأثیر جنسیت در زندگی خواهان در جایی است که جنس در ارتباط با حقوق اوست. از جمله آن قسمت که مربوط به سن استحقاق مستمری بازنشستگی است. به عنوان مثال، خواهان باید پرداخت سهم بیمۀ ملی را تا سن 65 سالگی به دلیل جایگاه قانونی خویش به عنوان یک مرد ادامه دهد.



دوم ـ ادعای نقض مادۀ 12 کنوانسیون

خواهان همچنین ادعای نقض مادۀ 12 کنوانسیون را دارد . مطابق با مادۀ مزبور: «مردان و زنانی که به سن ازدواج می رسند، حق ازدواج و تشکیل خانواده را طبق قوانین ملی حاکم بر اعمال این حق دارند».

خواهان اظهار می دارد اگرچه او در حال حاضر، از یک رابطۀ جسمانی کامل با یک مرد لذت می برد، اما او و شریک جنسی اش نمی توانند با یکدیگر ازدواج کنند زیرا قانون با او همچون یک مرد رفتار می کند.

دیوان اروپائی نیز اظهار می دارد دیدگاهی که در حقوق داخلی وجود دارد مبنی بر اینکه معیار بیولوژیک برای تعیین جنسیت جهت ازدواج پذیرفتنی است، نمی تواند محدودیت و یا ممنوعیتی نسبت به حقّ ترانسکسوال ها بر ازدواج ایجاد کند و به حقوق ذاتی آنها آسیب برساند.

دادگاه مشاهده می کند که مادۀ 12 کنوانسیون تأمین کنندۀ حق اساسی زن و مرد بر ازدواج و تشکیل خانواده است. بنابر این اگرچه این موضوع (حق بر ازدواج) به حقوق داخلی کشورهای متعاهد بر می گردد اما محدودیت و ممنوعیت از این حق از هر طریقی به حقوق ذاتی آنها آسیب می رساند. در نهایت دادگاه به این نتیجه می رسد که در پروندۀ حاضر نقض مادۀ 12 اتفاق افتاده است.



سوم ـ ادعای نقض مادۀ 14 کنوانسیون

خواهان همچنین مدعی نقض مادۀ 14 کنوانسیون است. مادۀ 14 بیان می دارد: « تمتع از حقوق مقرر در این کنوانسیون باید بدون تبعیض از هر جهت از قبیل جنس، نژاد، رنگ، زبان، مذهب، عقیدۀ سیاسی یا عقیدۀ دیگر، اصلیت ملی یا اجتماعی، تعلق به اقلیت ملی، ثروت، تولد یا وضعیت دیگری تأمین شود ».

خواهان مدعی است عدم شناسایی قانونیِ تغییر جنسیت او دلیل بسیاری از تبعیض های تجربه شده و زیان های اوست. بویژه او به این واقعیت اشاره می کند که نمی توانسته تا سن 65 سالگی ادعای دریافت مستمری بازنشستگی داشته باشد.

دیوان در این خصوص اعتقاد دارد، موضوع ِ عدم شناسایی قانونی یک بار به موجب مادۀ 8 بررسی شده و به نقضِ مقررۀ مزبور پی برده شده است، بنابراین موضوع جداگانه ای رخ نداده است تا تحت مادۀ 14 به صورت جداگانه بررسی شود.



چهارم ـ نقض مادۀ 13 کنوانسیون

خواهان مدعی نقض مادۀ 13 کنوانسیون است. طبق مادۀ 13 کنوانسیون: « هرکس که حقوق و آزادی های شناخته شده اش به موجب این کنوانسیون نقض شود، باید وسیله احقاق حق مؤثر وی نزد مرجع ملی فراهم شود، هرچند که نقض حقوق را اشخاصی انجام داده باشند که به اعتبار شغل رسمی عمل کرده باشند».

خواهان مدعی است که وسیلۀ احقاق حق مؤثر و قابل دسترس در حمایت از موضوعاتی که مورد شکایت اوست، وجود نداشته است.

اما دولت اظهار می دارد ادعای نقض مادۀ 13 کنوانسیون مستدل نیست. از 2 اکتبر سال 2000 یعنی زمانی که قانون حقوق بشر مصوب سال 1998 به اجرا درآمد، حقوق کنوانسیون می تواند متکی بر دادگاه های داخلی باشد و خواهان نیز در حال حاضر وسیلۀ احقاق حق را در دادگاه های داخلی در قبال نقض حقوق کنوانسیون دارا می باشد.

دیوان نیز با توجه به اوضاع و احوال تشخیص می دهد که نقض مادۀ 13 در پروندۀ حاضر اتفاق نیافتاده است.



پنجم ـ جبران خسارت

مادۀ 41 کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و آزادی های اساسی مقرر می دارد: « در صورتی که دیوان نقض کنوانسیون یا پروتکلهای آن را اعلام کند و حقوق داخلی کشور متعاهد مربوطه صرفاً جبران خسارت جزئی را مجاز بداند، دیوان می تواند در صورت لزوم برای متضرر تأمین خساراتی منصفانه را تعیین کند ».

بر این اساس خواهان در مجموع مدعیِ خسارت مالی به میزانِ 38،200 پوند بود. او همچنین به دلیل اضطراب و نگرانی و رفتار تحقیر آمیزی که متحمل شده بود مدعیِ خسارات معنوی به میزانِ 40،000 پوند بود.

دادگاه یادآوری می کند که می بایست دلیل روشنی بین خسارات مورد ادعای خواهان و نقض کنوانسیون باشد. و این موضوع می تواند در مورد مناسبی از جمله پرداخت غرامت در رابطه با از دست دادن درآمد و منابع مالی مطرح شود.

دادگاه ملاحظه می کند که خواهان قادر نبوده است در سن 60 سالگی همچون سایر زنان کارمند بازنشسته شود و مستمری بازنشستگی دریافت کند. اما درجۀ ضرر مالیِ متحمله، اگر وجود داشته باشد، روشن نیست.

خواهان همچنین مدعیِ هزینه ها و مخارج قانونی به میزان 17،000 پوند برای هزینۀ وکلا و550،24 پوند برای هزینۀ مشاوره های ارشد است. هزینۀ سفر برای حضور در جلسات دادگاه و خوابگاه و سایر هزینه های مربوطه به میزان 822 ،2 پوند نیز از ادعاهای خواهان است که در مجموع، ادعاهای او در این قسمت به 372، 44 پوند می رسد.

اما دولت عقیده دارد مبلغ مورد ادعای خواهان در مقایسه با سایر پرونده هایی که در رابطه با انگلستان مطرح بوده، بیش از حد است.

دادگاه با در نظر گرفتن هزینه های پرداختی در سایر پرونده های مربوط به انگلستان و با توجه به مبالغ پرداختی بوسیلۀ شورای اروپا، به پرداخت 000، 39 یورو همراه با هر گونه مالیات بر ارزش افزوده که ممکن است قابل پرداخت باشد، حکم داد.

در پایان دادگاه به موجب دلایل فوق مبادرت به صدور رأی می کند، که خلاصه ای از رأی مزبور در ذیل می آید:

1ـ به اتفاق آرا اعلام می دارد نقض مادۀ 8 وجود دارد.

2ـ به اتفاق آرا اعلام می دارد نقض مادۀ 12 وجود دارد.

3ـ به اتفاق آرا اعلام می دارد موضوعِ جداگانه ای که تحت مادۀ 14 بررسی شود، وجود ندارد.

4ـ به اتفاق آرا اعلام می دارد که نقض مادۀ 13 وجود ندارد.

6 ـ به اتفاق آرا اعلام می دارد که دولت انگلستان در عرض 3 ماه، 39،000 یورو برای هزینه ها و مخارج قانونی ِ خواهان به وی پرداخت خواهد کرد. البته مبلغ مزبور می بایست در تاریخ واریز تبدیل به پوند انگلیس شود.



نتیجه گیری

به نظر می رسد پدیدۀ اصلاح جنسیت نه تنها در ایران بلکه همانطور که از نظر گذشت در بسیاری از کشورهای غربی نیز از خلأ قانونگذاری رنج می برد و این کمبود و نقصان تمامی ابعاد اصلاح جنسیت را شامل می شود. به عبارت بهتر نه تنها رسمیت بخشیدن قانونی به چنین عملی در هاله ای از ابهام باقی مانده، بلکه آثار حقوقیِ (همچون تغییر نام و اصلاح مدارک و اوراق شناسایی، ازدواج، ارث و ...) چنین عملی نیز بی بهره از قانونگذاری است. از این رو، به نظر لازم است قانونگذار ایران نیز با بررسی ابعاد دینی، اجتماعی و حقوقی ِموضوع فوق و مدنظر قرار دادنِ تجربۀ سایر نظام های حقوقی، متنی را که پاسخگوی نیازها و خواست های معقول چنین افرادی است از مرحلۀ تصویب بگذراند تا در این زمینه شاهد قانونِ خاصّ این افراد باشیم. همچنین باید یادآور شد رویۀ دیوان اروپایی حقوق بشر به دلیل جایگاه ممتازی که دیوان در مقام عمل از آن برخوردار است به لحاظ حقوقی الگوی مناسب و درخوری به نظر می رسد. بنابراین می توان با لحاظِ رویۀ چنین نهادی و از سوی دیگر توجه به عرف جامعۀ ایرانی به لحاظ فرهنگی، دینی، اجتماعی و حقوقی به خلأ موجود پایان داد.





[1] transsexualism

[2] دیانی، عبدالرسول، " اصلاح جنسیت "، بولتن تولید مثل و نازایی پژوهشکده ابن سینا، سال چهارم، شماره 38، آبان 1386، ص 3.

[3] transsexual

[4] genetic

[5] hormonal

[6] anatomic

[7] دیانی، عبدالرسول، پیشیـن.

[8] همان.

[9] جعبی عاملی، شهید زین الدین، " الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیه "، جلد 2، چاپ سوم، مرکز نشر دفتر تبلیغات اسلامی، 1367، ص 332.

[10] باریکلو، علیرضا، " وضعیت تغییر جنسیت "، نشریه اندیشه های حقوقی، سال اول، شماره پنجم، زمستان 1382، ص 76.

[11] موسوی بجنوردی، سید محمد، " بررسی فقهی حقوقی در خصوص تغییر جنسیت با رویکردی بر نظر حضرت امام خمینی (ره)" ، پژوهشنامه متین، شماره 36، 1386، ص 21.

[12] خمینی، سید روح الله، " ترجمه تحریر الوسیله "، جلد 2، چاپ اول، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی(ره) (مؤسسه چاپ و نشر عروج)، 1385، ص 663 .

[13] موسوی بجنوردی، سید محمد، پیشیـن، ص 22.

[14] همان، صص 23-22.

[15] همان، ص 23.

[16] همان، ص 24.

[17] همان.

[18] همان.

[19] کاتوزیان، ناصر، " حقوق مدنی (قواعد عمومی قراردادها) "، جلد 1، انتشارات مدرس، تهران 1372، ص 175.

[20] برای دیدن دلایل مخالفان ِ تغییر جنسیت نک: موسوی بجنوردی، سید محمد، پیشیـن.

[21] همان، ص 26.

[22] باریکلو، علیرضا، پیشیـن، ص 78.

[23] باریکلو، علیرضا، " آثار حقوقی تغییر جنسیت "، فصلنامه مدرس علوم انسانی، دورۀ 8 ، شمارۀ 3، پاییز 1383، ص 111.

[24] کریمی نیا، محمد مهدی، " تغییر جنسیت از منظر فقهی و حقوقی "، مجله معرفت، شماره 36، ص 78.

[25] باریکلو، علیرضا، پیشیـن.

[26] کریمی نیا، محمد مهدی، پیشیـن.

[27] همان.

[28] باریکلو، علیرضا، پیشیـن، ص 112.

[29] همان.

[30] کریمی نیا، محمد مهدی، پیشیـن، صص 79- 78 .

[31] باریکلو، علیرضا، پیشیـن، ص 124.

[32] همان، ص 125.

[33] همان.

[34] باریکلو، علیرضا، " وضعیت تغییر جنسیت "، ص 81 .

[35] همان، صص 82- 81 .

[36] Christine goodwin

منبع: برگرفته از حقوق بشر