نقدي بر مباني پذيرش مسووليت پزشک غير مقصر
در عرف، مسوول همان مقصر است و اين باور چنان بديهي است که همگان بي هيچ ترديدي اين دو واژه را به جاي يکديگر به کار مي‌برند، اما نبايد غافل بود که گرچه اين بداهت به درستي بر کثرت حوادثي استوار است که از تقصيري برخاسته‌اند، اما آينه تمام نماي واقعيت نيست، چرا که بي‌مشارند مواردي که فردي، بار مسووليتي را بر دوش مي‌کشد، بي‌آن که تقصيري از وي سر زده باشد.
مسووليت جزايي پزشک غير مقصر، يکي از اين موارد است. توضيح اينکه، فقهاي اماميه درباره ضمان پزشکي که در معالجات خود تقصير کرده است، هرچند بيمار يا ولي او اذن در معالجه داده باشد، اتفاق نظر دارند، اما درباره مسووليت پزشکي که با وجود اذن در معالجه و رعايت تمامي موازين تخصصي اقدام وي اتفاقا موجب شده باشد، اختلاف نظر داشته‌اند. بر اساس نظر مشهور فقهاي اماميه، چنانچه معالجه طبيب، فوت يا زيان بدني بيمار را در پي داشته باشد، طبيب ضامن است، اگرچه اين پزشک در امر طبابت ضامن است، اگرچه اين پزشک در امر طبابت حاذق بوده و معالجه نيز با اذن بيمار يا ولي انجام شده باشد و بر اساس نظريه غير مشهور، پزشک حاذق و محتاط، ضامن نيست.
قانونگذار مجازات اسلامي نيز به پيروي از نظر مشهور، پزشک را در تمامي موارد بروز حادثه مستند به درمان و معالجه بيمار، مسوول تلف جان و نقص عضو مي‌داند و در اصطلاح حقوقي، مباني مسووليت پزشک غير مقصر را بر اصل خطر (تئوري ريسک) بنا نهاده است. در واقع صرف نظر از مسووليت پزشک مقصر، که مبنا و معيار ضمان در آن تقصير است، قانونگذار بايد تصويب بند (بين‌المللي) ماده 295 قانون مجازات اسلامي و همچنين ماده 319 اين قانون به اعمال نظريه مسووليت محض درباره اعمال و اقدامات پزشک مبادرت کرده است، چرا که رفتار متعارف و غير مقصرانه پزشک را نيز ضمان آور دانسته است و مبناي محکوميت پزشک به مجازات ديه را نه تقصير او که صرف بروز زيان در نتيجه فعل او مي‌داند.
اينک به بررسي اسباب و دلايلي که موافقان و مخالفان به منظور توجيه مسووليت يا عدم مسووليت پزشک غير مقصر بيان کرده‌اند، مي‌پردازيم.
روايات
طرفداران هر يک از نظريه‌هاي مشهور و غير مشهور به منظور اثبات مدعاي خود، مبني بر ضمان يا عدم ضمان پزشک محتاط و حاذق به رواياتي چند استناد کرده‌اند. در اينجا پس از نقل هر يک از آنها، به تجزيه و تحليل روايات استنادي از قول مخالفان و موافقان مي‌پردازيم. مشهور فقهاي اماميه براي اثبات مدعاي خود به دو روايت استناد کرده‌اند.
الف) روايت سکوني از امام صادق (ع) و از حضرت علي (ع) روايت مي‌کند: من تطبب او تبيطر فلياخذ البرائه من وليه و الا فهو له ضامن، کسي که طبابت يا بيطاري مي‌کند، بايد از ولي بيمار يا صاحب حيوان اخذ برائت کند. در غير اين صورت، ضامن است.
در اين روايت مشاهده مي‌شود تا زماني که طبيب يا بيطار برائت اخذ نکرده باشند، مطلقا ضامن شناخته شده و مسوول آنچه تلف مي‌کنند، خواهند بود.
از جمله ايراداتي که از سوي مخالفان قول مشهور بر اين روايت وارد شده، اين است که حديث سکوني به دليل ضعف، قابليت استناد ندارد، چرا که سکوني در علم رجال مورد تضعيف واقع شده است و شهيد ثاني در شرح لمعه با عبارت الا ولي الاعتماد علي الاجماع لاعلي روايه لضعف سندها بالسکوني بر اين امر تصريح فرموده‌اند. در مقابل، طرفداران قول مشهور به اين ايرادات چنين پاسخ مي‌دهند: عمل مشهور جابر ضعف سند حديث است، يعني وقتي متن حديث مورد پذيرش فقها قرار گرفته و به آن عمل کرده‌اند، ضعف سند جبران مي‌شود.
از سوي ديگر، مخالفان قول مشهور بيان کرده‌اند که روايت سکوني از امام صادق (ع) که اميرالمومنين مي‌فرمايند: من تطبب او تبيطر فلياخذ البرائه من وليه فهو ضامن در مستدرک به نحو ديگري ضبط شده است و پس از کلمه فهو ضامن عبارت ان لم يکن ماهرا اضافه شده است که سبب تغيير معناي روايت مي‌شود. با لحاظ اين عبارت، حديث را مي‌توان چنين معنا کرد: کسي که طبابت يا بيطاري مي‌کند، بايد از ولي بيمار يا صاحب حيوان برائت بگيرد وگرنه در صورتي که ماهر و حاذق نباشد، ضامن است.
در پاسخ به اين ايراد مي‌توان گفت: با بررسي کتب معتبر حديث مشاهده مي‌شود که صورت اصلي حديث همان است که طرفداران قول مشهور به آن اشاره کرده‌اند.
ب) سکوني از امام صادق (ع) روايت مي‌کند، که آن حضرت فرمود: اميرالمومنين شخصي را که انساني را ختنه کرده و بيش از مقدار لازم برده بود، ضامن گردانيد.
مخالفان قول مشهور اعم از فقها و حقوقدانان معتقدند که سياق اين روايت به گونه‌اي است که حاکي از تعدي و تفريط ختنه گر بيش از حد متعارف است. در واقع با پذيرش اين قول، بر نظريه فقهاي غير مشهور که قائل به ضمان پزشک در صورت تعدي و تفريط هستند، مهر تاييد زده مي‌شود.
در مقابل، حقوقدانان و فقهاي طرفدار مشهور نيز با بيان اينکه در روايت هيچ سخني از تعدي و تفريط نيست، در واقع، اعتقاد بر اين دارند که تا زماني که ختان برائت اخذ نکرده باشد، اگر چه حاذق باشد، مسوول تلف جان يا نقص عضو شخص ختنه شونده است.
دومين دسته از روايات را طرفداران قول غير مشهور به منظور اثبات ادعاي خود بيان مي‌کنند:
الف) اسماعيل بن حسن مي‌گويد: به امام صادق (ع) عرض کردم من مردي از عرب هستم که با علم پزشکي آشنايي دارم و طبابت من عربي است و پول هم نمي‌گيرم. حضرت فرمودند: مانعي ندارد. عرض کردم ما زخم را شکافته و با آتش مي‌سوزانيم. فرمود: باکي نيست. عرض کردم ما براي بيماران داروهاي سمي تجويز مي‌کنيم؟ فرمودند: مانعي ندارد. عرض کردم ممکن است بيمار بميرد، فرمودند: ولو بميرد، اشکالي ندارد.
ب ) يونس بن يعقوب مي‌گويد: به حضرت امام صادق (ع) عرض کردم مردي دارويي را تجويز کرده و يا رگي را قطع مي‌کند و ممکن است که از آن دارو يا قطع رگ نتيجه بگيرد يا دارو و قطع رگ بيمار را بکشد. حضرت فرمود: مي‌تواند رگ را قطع کند و دارو تجويز کند.
ج) احمد بن اسحاق مي‌گويد: من فرزندي داشتم که مبتلا به سنگ کليه با مثانه شده بود. به من گفتند که علاجي جز جراحي ندارد. هنگامي که او را جراحي کردم فرزندم مرد. برخي شيعيان به من گفتند تو شريک خون فرزندت هستي. ناچار نامه‌اي به امام حسن عسگري (ع) نوشتم و قضيه را براي او شرح دادم. حضرت در پاسخ فرمودند: بر تو چيزي نيست، چرا که هدف تو معالجه بود، ولي اجل او همان بود که تو انجام دادي.
فقهاو حقوقدانان طرفدار قول مشهور در مقابل روايات استنادي مذکور که از سوي طرفداران قول غير مشهور مطرح شده است، بيان مي‌کنند: اين روايت ناظر به ضمان يا عدم ضمان نيست، بلکه ناظر به جواز اقدام به معالجه صرف نظر از نتايج آن است.
به عبارت بهتر، اين روايات تنها در مقام بيان اين امر بوده است که حتي با احتمال فوت بيمار نيز امکان اقدام به معالجه وجود دارد. با ملاحظه روايات استنادي هر يک از دو گروه و ايرادات و پاسخ‌هايي که به اين ايرادات داده شده، در مجموع چنين به نظر مي‌رسد که ايرادات وارده بر روايات منقول از طرفداران قول مشهور قابل رد و ايرادات وارده بر روايات وارده بر روايات غير مشهور قوي تر به نظر مي‌رسد، به خصوص به دليل نکته‌اي که از حديث سکوني استفاده مي‌شود و آن اينکه اگر طبيب از نظر شارع ضامن نبوده، چرا علي (ع) براي ضمان نبودن به اخذ برائت متوسل شده و راه چاره را نشان داده‌اند.
يکي ديگر از ادله‌اي که فقهاي طرفدار نظريه مشهور، راجع به ضمان پزشک حاذق، محتاط و ماذون ارايه کرده‌اند، اجماع است. اهميت اين دليل ميان ساير ادله به اندازه‌اي است که برخي فقها، دليل عمده پذيرش ضمان را براي پزشک حاذق، محتاط و ماذون همين دليل دانسته‌اند.
با بررسي آراي فقهاي اماميه مشاهده مي‌شود که غالب آنها با بيان الفاظي چون «لاخلاف»، «اشبه»، «الا قرب»، «الا قوي» و «الا شهز» درباره جنبه مثبت مسووليت پزشک حاذق، محتاط و ماذون به اجماع رسيده‌اند. از سوي ديگر، مخالفان نيز با ايجاد خدشه در اجماع، سعي کرده‌اند، اين دليل را از اعتبار ساقط کنند. بنابراين در زير با نقل ايرادات وارده و همچنين پاسخ‌هايي که به اين ايرادات داده خواهد شد، به ضعف و قوت هر يک از اقوال مي‌پردازيم:
الف) آيت اللّه خويي با ذکر عبارت «انه لا مستند لحجيه الا جماع لا يکون حجه» در واقع به کلي منکر حجيت اجماع به عنوان يکي از ادله استنباط احکام شده‌اند. در حالي که اين عقيده به نظر ما صحيح نيست؛ چرا که علماي اصول شيعه و سني به اتفاق بر اين قولند که اجماع، يکي از ادله استنباط احکام است. از اين رو در رابطه با اين مورد نيز اجماع واجد حجيت است.
ب) ابن ادريس نيز اطلاقي را که در اجماع فقهاي متقدم بر خود وجود داشته است، در راستاي نظر خود مبني بر عدم ضمان پزشک غيرمقصر منصرف کرده است.
توضيح اينکه، ابن ادريس به عنوان يکي از مخالفان سرسخت قول مشهور اطلاق کلام فقهاي متقدم بر خود مانند شيخ طوسي مفيد و تابعان آن دو را که بر ضمان پزشک اظهار نظر کرده‌اند، بر موردي منصرف نموده است که پزشک حاذق و محتاط نبوده، و از بيمار يا ولي او کسب اجازه نکرده باشد. اين عقيده صحيح به نظر نمي‌رسد؛ چرا که تقييد اين اطلاق و انصراف مسووليت پزشک منحصر به موردي که است پزشک حاذق، محتاط و ماذون نباشد، که اين خلاف اصول است؛ زيرا به منظور تقييد کلامي که در آن اطلاق وجود دارد، بايد قرينه‌اي وجود داشته باشد. حال آنکه نه تنها قرينه‌اي وجود ندارد؛ بلکه از اطلاق روايت سکوني نيز اين امر استنباط مي‌شود که پزشک مطلقا ضامن شناخته شده و مسوول آنچه که تلف کند، خواهد بود. اعم از اين که پزشک مقصر باشد يا غيرمقصر.
ديگر اينکه گرچه ابن ادريس، اطلاق کلام فقهاي پيش از خود، مبني بر ضمان پزشک را منصرف به مورد غالب، يعني زماني که طبيب حاذق، محتاط و ماذون نباشد، داشته است؛اما به نظر مي‌رسد اين انصراف از نوع بدوي است. بنابراين مانع اطلاق نيست.
يکي از حقوقدانان معاصر با بيان اين مطلب که درباره اين راي بدون توجه به نظر ادريس ادعاي اجماع شده است، به نظر مي‌رسد بر غيرموجه بودن اجماع استنادي اعتقاد دارد. در پاسخ به اين ايراد بايد گفت: که در طريقه شيعه برخلاف مشرب علماي سني اتفاق کل مجتهدان به منظور تحقق اجماع لازم نيست، بخصوص اگر مخالف معلوم النسب باشد؛ چون معلوم است که او معصوم نيست. بنابراين مخالفتش مضر نيست. با توجه به آنچه که گفته شد، به نظر نگارنده اجماع ادعايي از سوي فقهاي قايل به نظر مشهور، مطابق با اصول و ايرادات وارده بر اجماع استنادي از سوي مخالفان مردود است.
از جمله دلايل اثبات مسووليت پزشک غيرمقصر، برخي قواعد فقهي است که از اطلاق آنها مي‌توان حکم ضمان پزشک غيرمقصر را استنباط کرد. عناوين آن قواعد فقهي عبارتند از: قاعده اتلاف و قاعده لاضرر.
همچنين از جمله قواعد فقهي که به عنوان دليل براي اثبات ضمان پزشک غيرمقصر ذکر شده، قاعده اتلاف است که براساس آن، هر تلف کننده‌اي ضامن خسارت و ضرري است که به ديگري وارد مي‌کند، اعم از اينکه در ورود ضرر مرتکب تقصير شده يا نشده باشد.
دليل بر اين مطلب، آن است که در مسووليت ناشي از اتلاف، آنچه مناط اعتبار است، ورود زيان و خسارت است نه تقصير فاعل زيان.
صاحبنظران درباره اين مساله که آيا قاعده اتلاف مي‌تواند بر ضمان پزشک غيرمقصر باشد يا خير؟ اختلاف نظر داشته‌اند. بيشتر فقها معتقدند: اطلاق قاعده اتلاف بر اقدامات پزشک غيرمقصر حاکم بوده و زمينه ضمان او را فراهم مي‌آورد؛ البته اين گروه به اين دليل که پزشک در اتلاف نفس يا عضو بيمار قصد فعل را دارد؛ ولي قصد نتيجه را ندارد، جنايت ارتکابي از سوي پزشک را از مصاديق جنايت شبه عمد دانسته و پزشک را مکلف به پرداخت ديه کرده‌اند.
برخي فقها و حقوقدانان در مقابل ديدگاه پيشين، به مخالفت برخاسته و با استناد به قاعده اتلاف، اثبات مسووليت پزشک غيرمقصر را نادرست دانسته‌اند. اين گروه در تاييد راي خويش چنين استدلال کرده‌اند که هرچند اتلاف جان يا عضو بيمار مستند به فعل پزشک است و براساس قاعده فقهي اتلاف، هر تلف کننده‌اي مسوول آنچه که تلف کرده به شمار مي‌رود؛ اما طبيب در فعل خود محسن بوده و با اقدامات درماني خود، درباره بيمار احسان و نيکي مي‌کند و نيکوکار را نمي‌توان مسوول دانست «و ما علي المحسنين من سبيل و هل جزاء الاحسان الا الاحسان»
به علاوه، متلف در صورتي ضامن است که متعدي باشد و خارج از حدود متعارف و بدون اذن مالک عمل کند. بنابراين چنانچه پزشک با اذن بيمار يا ولي او به معالجه بپردازد و از حدود اذن تجاوز کند، در صورت تلف، ضامن نيست و قاعده اتلاف شامل آن نمي‌شود. در مقابل اين ايرادات مي‌توان چنين پاسخ داد که اولا، به نظر بيشتر فقها، قاعده فقهي ضامن بودن اتلاف کننده اطلاق دارد و محسن و غيرمحسن را شامل مي‌شود. ثانيا، اذن بيمار، اذن در معالجه و درمان است نه تلف و ممکن است عملي شرعا جايز باشد؛ اما براي فاعل آن ايجاد مسووليت کند. به عنوان مثال، والدين با وجود آنکه در تاديب فرزندان مجازند، با اين همه چنانچه تاديب منجر به فوت يا صدمه جسماني فرزندان شود، مسوول هستند. ثالثا، حتي اگر قلمرو اذن بيمار را شامل اذن در تلف نيز بدانيم، باز هم پزشک در مقابل خسارت جاني که به بيمار وارد مي‌کند، مسووليت خواهد داشت؛ چرا که در مورد صدمه‌هاي بدني، رضاي زيان ديده اثر ندارد.
از قواعد فقهي ديگري که بر اثبات ضمان پزشک غيرمقصر ذکر شده، قاعده لاضرر است. با اين تقريب که چنانچه پزشک حاذق، محتاط و ماذون سبب وارد شدن ضرر و خسارت بر بيمار شود، براساس لاضرر، ضرر منتفي است و نفي ضرر نيز مستلزم آن است که پزشک ضامن خسارت بيمار باشد.
در اينجا ذکر يک نکته اساسي و ضروري به نظر مي‌رسد و آن اينکه، تصور نشود که در نظام حقوقي اسلام، قلمرو و قدرت اجرايي قاعده لاضرر محدود و منحصر به جبران خسارت مالي و مسووليت مدني است؛ بلکه حکومت اين اصل ناظر بر مسووليت کيفري و به طور کلي،تمامي احکام و قوانين نيز خواهد شد. به آن دليل که نخست، کلمه ضرر (تحمل زيان) و ضرار (زيان رساندن به ديگري) به طور اطلاق در حديث تشريع شده است. بنابراين منطقا و عرفا ضرر و ضرار شامل هر نوع خسارت اعم از خسارت جاني، مالي و معنوي است.
ديگر اينکه لفظ «في الاسلام» که در متن بعضي نقل‌هاي حديث نبوي «لا ضرار و لا ضرر في الاسلام» آمده است، مبين کليت و عموميت قاعده لاضرر و قدرت اجرايي آن بر تمامي موارد اعم از عبادي،مدني و جزايي است. بنابراين مي‌توان با استناد به قاعده لاضرر، چنين گفت که چنانچه از سوي پزشک هرچند غيرمقصر، خسارتي جاني به بيمار وارد شود، پزشک ملزم به جبران آن و پرداخت ديه است.
(به اهتمام مرتضي آموزگار)
منبع: وبسایت رسمی مهدی اسکویی
