نقش عرف در حقوق بين الملل بشر دوستانه
يكي از منابع ارزشمند و مهم حقوق بين الملل بشر دوستانه عرف[1] است. عرف در حقوق بين الملل، بويژه حقوق بشر دوستانه از جايگاه والايي برخوردار است. در واقع يكي از منابع رسمي حقوق بين الملل، عرف مي‌باشد. كه در اساسنامه ديوان بين المللي دادگستري به آن اشاره گرديده است.[2] عرف، حقوق نانوشته‌اي است كه بر همه دولت‌هايي که اظهار مخالفت نكرده‌اند، لازم الاجراست. عرف اين قابليّت را دارد كه به حقوق نوشته تبديل شود يعني به صورت حقوق قراردادي درآيد. بسياري از مقررات قراردادي بين المللي ريشه در قواعد عرفي دارند.و اینکه عرف ناشي از رفتار عمومي كشورها در عرصه روابط بين المللي است.
هيچ يك از شاخه‌هاي حقوق بين الملل به اندازه شاخه حقوق بشر دوستانه به عرف وابستگي ندارد؛ زيرا كه بسياري از قواعد آن ريشه در عرف دارد. اكثرّيت حقوق بشر دوستانه قراردادي، ماحصل تدوين قواعد عرفي است. در حال حاضر مي‌توان گفت كه حقوق بشر دوستانه، عرفي‌ترين بخش حقوق بين الملل است و اصطلاحاً به حقوق عرفي شهرت يافته است. عرف در مقايسه با حقوق قراردادي اين مزيت را دارا مي‌باشد كه بر همه كشورها لازم الاجرا است. اما اجراي حقوق قراردادي فقط بر دولت‌هاي كه آن را تصويب نموده‌اند الزامي است و دولت‌هايي كه چنين معاهده‌اي را تصويب نكرده باشند ملزم به رعايت آن نيستند.
عرف مطروحه در حقوق بشر دوستانه، همان عرفي است كه حقوق بين الملل به آن پرداخته است. چگونگي شكل گيري عرف در حقوق بشر دوستانه منوط به تحقق همان شرايطي است كه حقوق بين الملل آنها را جهت تشكيل يك قاعده عرفي پذيرفته است.
عرف را مي‌توان به صورت ذيل تعريف نمود: «تكرار اعمال يا رفتار مشابه توسط تابعان حقوق بين الملل كه بتدريج در روابط متقابل آنها با يكديگر جنبه حقوقي و قدرت الزامي پيدا كرده است و در نتيجه اعتبار و ارزشي برابر با قاعده حقوقي مدوّن دارد».[3] اين تعريف در حقوق بشر دوستانه نيز مورد قبول مي‌باشد. اما راجع به اينكه يك رويه در حقوق بين الملل بشر دوستانه چه شرايطي را بايد داشته باشد تا به عنوان يك قاعده عرفي محسوب شود. بايد با در نظر گرفتن تعريف بالا، مي‌توان گفت كه براي تأسيس يك قاعده عرفي در حقوق بين الملل بشر دوستانه، دو عنصر كلاسيك عرف در حقوق بين الملل يعني عنصر مادي و عنصر معنوي بايستي تحقق يابد.[4]
در ارتباط با نقش عرف در حقوق بين الملل بشر دوستانه مي‌توان گفت كه به رغم تصويب كنوانسيون‌هاي ژنو از سوي همه دولت‌ها، هنوز پاره‌اي از دولت‌ها بويژه آنهايي كه درگيري‌هاي مسلحانه در قلمرو آنها در جريان است، پروتكل‌هاي منضم به كنوانسيون‌هاي ژنو را تصويب ننموده‌اند. اما از آنجا كه بسياري از قواعد و مقررات اين پروتكل‌ها ويژگي عرفي دارند برهمه دولت‌ها چه عضو پروتكل و چه غير عضو آن لازم الرعايه است. در واقع عرف نقصان ناشي از عدم تصويب معاهده و يا فقدان حقوق قراردادي را برطرف مي‌كند. اهميّت عرف در مخاصمات مسلحانه داخلي به مراتب بيشتر از مخاصمات مسلحانه بين المللي است چون در مقايسه با حقوق مخاصمات مسلحانه بين المللي، حقوق حاكم بر مخاصمات مسلحانه داخلي بسيار كم و جزيي است. براي مثال چگونگي هدايت مخاصمات در حقوق مخاصمه مسلحانه داخلي معلوم نيست اما عرف اين خلاء را بر طرف مي‌كند. عرف مي‌گويد اختيار طرفين براي ضربه زدن به همديگر نامحدود نيست. پس به هنگام مخاصمه مسلحانه داخلي طرفين بايستي چنين عرفي را رعايت نمايند.
به طور كلي مي‌توان گفت كه اگر در زمان مخاصمات مسلحانه در مورد موضوعي، حقوق معاهده‌اي الزام آوري موجود نباشد، در اين صورت افراد مشمول حمايت اصول حقوق بين الملل خواهند بود كه از عرف و يا از نداي وجدان عمومي ناشي مي‌شود.
منابع:
1- ژان ماري هنكارت، پژوهشي بر حقوق بين الملل بشر دوستانه عرفي: آشنايي و رعايت قواعد حقوق درگيري‌هاي مسلحانه، مجله بين المللي صليب سرخ، ترجمه كميته بين المللي صليب سرخ.
2- ممتاز، جمشيد؛ و رنجبريان، اميرحسين؛ حقوق بشر دوستانه (مخاصمات مسلحانه داخلي)، كميته ملي حقوق بشر دوستانه، نشر ميزان، 1384.
3- Fran, cois Bgnion, Droit international contumier,La Revue suiss de droit international eeuropeen,2007, pp.165-214.
.
1. ضيايي بيكدلي، محمد رضا؛ حقوق بين الملل عمومي، نشر كتابخانه گنج دانش، تهران، چاپ بيس و چهارم سال 1385، ص 167.
[4] . عنصري مادي يعني رفتار مشترك دولت‌ها، به عبارتي تكرار يك عمل حقوقي در مدت زمان طولاني بدون اينكه اعتراض و يا ترديدي در مورد آن وجود داشته باشد. عنصر معنوي يعني اعتقاد به الزام آوربودن و بر حق بودن قاعده عرفي.
