انواع تعزير و ضوابط آن.

http://pnu-club.com/imported/2010/11/1022.jpg
در اين مقاله سعى شده است تا انواع تعزير و مقدار آن در قوانين جزايى اسلام تعيين شود. نويسنده براى رسيدن به اين هدف به بررسى روايات مربوطه به حبس، مقدار تعزير و تعزير كودك و برده پرداخته است،آنگاه با توجه به اصل ولايت فقيه به اين نتيجه مى رسد كه مقدارتعزير به دست حاكم شرع است كه بى ترديد براساس مصلحت فرد وجامعه تعيين خواهد شد.
در اين ميان نيز به برخى اشكالات در موردولايت فقيه در اين گونه موارد پاسخ مى دهد. آنگاه با توجه به روايات معتبر، حداكثر مقدار تعزير را هفتاد و نه ضربه تازيانه كه كمتر از حدقذف است دانسته است، اما دو مورد را از آن استثنا مى كند، نخست هنگامى كه مجرم با اين مقدار تعزير، تاديب نگردد و دوم، موردى است كه تعزير مجرم به اين مقدار، مانع از خطرات ناشى از حرم ارتكابى در جامعه نشود.

در نهايت، تعزير به مجازات هايى مانند حبس و جريمه مالى را ممكن مى داند ولى احتياط را درا ين مى بيند كه مقدار مجازات هاى ديگر به گونه اى نباشد كه عرفا شديدتر از هفتاد و نه ضربه تازيانه شمرده شود.

كليد واژگان: تعزير، حد شرعى، ولايت فقيه، تازيانه، جلد، شلاق،حبس، زندان، جريمه مالى، مجازات، مصلحت، مجازات هاى اسلامى.

آيا تعزير با مصادره مال يا حبس يا امور ديگرى غير از تنبيه بدنى جايز است، يا تعزير مختص به تنبيه بدنى است؟ آيا تعداد ضربات در تعزير لازم است كه بيش از نصف حد شرعى نباشديا بايد صرفا كمتر از حد باشد؟ به چه صورت و چه مقدار؟ تعزيركودكان نابالغ چه حكمى دارد؟ ((۱)) براى پاسخ به اين سوالات، توجه به امورى چند لازم است: امر اول اصل ولايت فقيه امر دوم احاديثى كه در باره حبس وارد شده است :

۱- محمد بن الحسن با اسناد خويش از محمد بن على بن محبوب ازيعقوب بن يزيد از ابن ابى عمير از حماد از امام صادق(ع) درباره زنى كه از اسلام مرتد گرديد نقل مى كند كه فرمود: لا تقتل، و تستخدم خدمه شديده و تمنع الطعام و الشراب الا ما يمسك نفسها و تلبس خشن الثياب و تضرب على الصلوات، كشته نمى شود، به كار سخت وادار شود و تنها به مقدارى كه زنده بماند به وى آب و غذامى دهند و لباس خشن بر وى مى پوشانند و در هنگام نمازها او را كتك مى زنند.

اين حديث از نظر سند تمام است. صدوق نيز مانند همين روايت را ازحماد از حلبى نقل كرده است با اين تفاوت كه مى گويد: اخش الثياب، ((۲)) زبرترين لباس .

۲- محمد بن الحسن با اسناد خويش از محمد بن الحسين از محمد بن يحيى از غياث بن ابراهيم از جعفر از پدرش از على(ع) نقل مى كند كه فرمود: اذا ارتدت المراه عن الاسلام لم تقتل و لكن تحبس ابدا، اگر زنى از اسلام مرتد گردد، كشته نمى شود ولى حبس ابد مى شود.

اين حديث نيز از نظر سند تمام است. صدوق، مانند اين حديث را بااسناد خويش از غياث بن ابراهيم نقل كرده است. ((۳)) ۳- شيخ طوسى با اسناد خويش به حسين بن سعيد از حماد از حريز ازامام صادق(ع) نقل مى كند كه فرمود: لايخلد في السجن الا ثلاثه: الذي يمسك على الموت و المراه ترتد عن الاسلام و السارق بعد قطع اليد و الرجل، حبس ابد فقط در سه مورداست: كسى كه ديگرى را نگه مى دارد تا بميرد، زنى كه از اسلام مرتدشده باشد و سارقى كه پيشتر دست و پاى او را - به جهت اجراى حد -قطع كرده باشند. ((۴)) سند حديث معتبر است. كلينى اين حديث را با سند غير معتبر روايت كرده است با اين تفاوت كه به جاى: «الذى يمسك على الموت»، آمده است: «الذي يمثل»، يعنى «كسى كه شخصى را مثله كند». ((۵))

۴- شيخ طوسى به اسناد خويش به حسين بن سعيد از حسن بن محبوب از عباد ابن صهيب از امام صادق(ع) نقل مى كند كه فرمود: المرتد يستتاب فان تاب و الا قتل و المراه تستتاب فان تابت و الاحبست في السجن و اضربها، مرد مرتد وادار به توبه مى شود، اگر توبه نكرد كشته مى شود. زن نيز وادار به توبه مى شود، اگر توبه نكرد درزندان حبس مى شود و بر او سخت گرفته مى شود. ((۶)) سند حديث معتبر است.

شيخ طوسى با اسناد خويش به حسين بن سعيد از نضربن سويد از عاصم بن حميد از محمد بن قيس از امام باقر(ع) نقل مى كند كه فرمود: قضى امير المومنين(ع) فى وليده كانت نصرانيه فاسلمت و ولدت لسيدها ثم ان سيدها مات و اوصى بها عتاقه السريه على عهد عمرفنكحت نصرانيا ديرانيا و تنصرت فولدت منه ولدين وحبلت بالثالث فقضى فيها ان يعرض عليها الاسلام، فعرض عليها الاسلام فابت، فقال:ماولدت من ولدنصرانيا فهم عبيد لاخيهم الذي ولدت لسيدها الاول وانا احبسها حتى تضع ولدها فاذا ولدت قتلتها، ((۷)) در زمان عمر كنيزنصرانى مسلمان شد و از صاحب خود فرزندى به دنيا آورد، صاحب اواز دنيا رفت و وصيت كرد كه او را به عنوان كنيز سريه، آزاد كنند [نه به عنوان ام ولد كه از سهم الارث فرزند آزاد مى شود] پس از مدتى بامرد نصرانى در دير ازدواج كرد و به دين نصارى درآمد و از او دو فرزندبه دنيا آورد و به فرزند سوم حامله شد.

اميرالمومنين در مورد او حكم كرد كه بر او اسلام عرضه شود.

بر او اسلام را عرضه كردند، آن رانپذيرفت. اميرالمومنين(ع) فرمود: فرزندان نصرانى او، عبد برادرشان هستند كه از صاحب اول به دنيا آمد. او را حبس مى كنم تا فرزند خودرا به دنيا بياورد سپس او را به قتل مى رسانم.

سند حديث معتبر است ولى مضمون آن مخالف احاديثى است كه گذشت و خواهد آمد.

۶- كلينى از على بن ابراهيم از پدرش از ابن محبوب از تعدادى ازاصحاب ازامام باقر و امام صادق(ع) نقل مى كند: في المرتد يستتاب فان تاب و الا قتل و المراه اذا ارتدت عن الاسلام استتيبت فان تابت و الا خلدت في السجن وضيق عليها فى حبسها، مردمرتد را به توبه وا مى دارند، اگر توبه نكرد او را به قتل مى رسانند. اگرزن از اسلام مرتد شد او را به توبه وا مى دارند، اگر توبه نكرد براى هميشه در زندان مى ماند و در حبس بر او سخت گرفته مى شود.

شيخ اين حديث را با اسناد خويش از حسن بن محبوب روايت كرده است. ((۸)) چنان چه بگوييم عبارت «غير واحد» گوياى عده اى است كه موجب اطمينان مى شود، سند حديث معتبر خواهد بود در غير اين صورت سند معتبر نيست.

۷- مرفوعه عبدالرحمن بن حجاج: ان اميرالمومنين(ع) كان لايرى الحبس الا في ثلاث: رجل اكل مال اليتيم او غصبه او رجل اوتمن على امانه فذهب بها، ((۹)) اميرالمومنين(ع) جز در سه مورد حبس را روا نمى دانست: مردى كه مال يتيم را بخورد يا آن را غصب كند يا مردى كه امانتى به دست اودهند و آن را از بين ببرد.

۸- احاديثى كه در مورد حبس سارق در مرحله سوم بعد از قطع دست راست در مرحله اول و پاى چپ در مرحله دوم، وارد شده است. ((۱۰)) در يكى از اين احاديث از عبيد بن زراره آمده است كه گفت: سالت ابا عبداللّه(ع): هل كان علي(ع) يحبس احدا من اهل الحدود؟ قال:لا، الا السارق فانه كان يحبسه في الثالثه بعد قطع يده و رجله، ((۱۱)) ازامام صادق(ع) پرسيدم: آيا على(ع) هيچ كس از مجرمان محكوم به حدرا حبس مى كرد؟ فرمود: نه، تنها سارق را در مرحله سوم بعد از قطع دست و پا، حبس مى كرد.

۹- خبر سكونى با سند غير معتبر از جعفر از پدرش از على(ع) كه فرمود: حبس الامام بعد الحد ظلم، ((۱۲)) حبس، بعد از اجراى حد از سوى امام، ظلم است.

۱۰- در روايتى از حريز با سند غير معتبر نقل شده است كه امام صادق(ع) فرمود: لايخلد في السجن الا ثلاثه الذي يمسك على الموت يحفظه حتى يقتل والمراه المرتده: عن الاسلام و السارق بعد قطع اليد و الرجل، ((۱۳)) درحبس ابد نمى مانند مگر سه نفر: كسى كه ديگرى را نگه مى دارد تاشخصى او را بكشد. زنى كه از اسلام مرتد شده و سارقى كه دست و پاى او قطع شده باشد.

۱۱- از عبداللّه بن سنان با سند غير معتبر از امام صادق(ع) نقل شده است كه فرمود: على الامام ان يخرج المحبسين في الدين يوم الجمعه الى الجمعه و يوم العيد الى العيد فيرسل معهم فاذا قضوا الصلاه و العيد ردهم الى السجن، ((۱۴)) بر حاكم لازم است زندانيان بدهكار را هر جمعه به جمعه و هر عيد به عيد آزاد كند و كسى را با آنان بفرستد پس از انجام نماز جمعه و عيد آنان را برگرداند.

۱۲- از احمد بن ابي عبداللّه برقي از پدرش - محمد بن خالد برقى - باسند معتبر از على(ع) نقل شده است كه فرمود: يجب على الامام ان يحبس الفساق من العلما و الجهال من الاطبا والمفاليس من الاكريا، بر امام لازم است كه عالمان فاسق و طبيبان نادان و مكاريان ورشكسته را حبس كند.

راوى مى گويد: و فرمود: حبس الامام بعد الحد ظلم، ((۱۵)) حبس بعد ازاجراى حد از سوى امام، ظلم است.

اگر چه سند حديث تا محمد بن خالد صحيح است ولى نقل محمد بن خالد از على(ع) به صورت ارسال است و قابل اعتماد نيست. البته شيخ اين حديث را با اسناد خويش به صفار از ابراهيم بن هاشم از نوفلى ازسكونى از امام جعفر صادق (ع) از پدرش از على(ع) روايت كرده است ودر اين سند ارسالى وجود ندارد، ولى به سبب وجود نوفلى ضعيف است.

گفته مى شود: سند مذكور همچنين به واسطه اسناد شيخ به صفار،ضعيف است، چون اسانيد شيخ به صفار در مشيخه ضعيف است و دركتاب فهرست، برخى از آن ضعيف و برخى ديگر صحيح است. اسانيدصحيح شيخ به صفار آن است كه محمد بن حسن بن وليد در آن باشد،ولى شيخ در ميان كتاب هاى صفار از اسانيدى كه به ابن وليد مى رسد،كتاب بصائر الدرجات را استثنا كرده است به دليل آن كه ابن وليد اين كتاب را روايت نكرده است و شايد اين حديث از كتاب بصائرالدرجات گرفته شده باشد.

جواب آنكه: اين حديث از بصائر الدرجات گرفته نشده است، چون اسانيد شيخ به صفار در مشيخه تنها به محمد بن الحسن بن وليدمى رسد.

۱۳ - در حديثى از زراره با سند معتبر از امام باقر(ع) نقل شده است كه فرمود: كان علي(ع) يقول: لايحبس في السجن الا ثلاثه: الغاصب و من اكل مال اليتيم ظلما و من او تمن على امانه فذهب بها و ان وجد له شيئا باعه غائبا كان او شاهدا، ((۱۶)) على(ع) مى فرمود: فقط سه كس در زندان حبس مى شوند: غاصب و كسى كه مال يتيم را به ستم مى خورد و كسى كه مالى را كه به امانت به وى سپرده اند، از بين ببرد. اگر مالى از اينها به دست آمد در حضور يا در غياب آنان فروخته مى شود.

۱۴ - در حديثى با سند ناقص از غياث بن ابراهيم از جعفر از پدرش نقل شده است: ان عليا(ع) كان اذا اخذ شاهد زور فان كان غريبا بعث به الى حيه و ان كان سوقيا بعث به الى سوقه فطيف به ثم يحبسه اياما ثم يخلى سبيله، ((۱۷)) على(ع) زمانى كه شاهد دروغگويى را مى گرفت، اگرغريب بود او را به ميان قبيله اش مى فرستاد و اگر بازارى بود او را به بازارش مى فرستاد، سپس ميان مردم او را مى گرداندند آن گاه چندروزى او را حبس و سپس آزاد مى كرد.

۱۵ - در حديثى كه سند آن به واسطه محمد بن موسى بن المتوكل ضعيف است، از حسن بن محبوب از عبداللّه بن سنان از امام صادق(ع)نقل شده است كه فرمود: جا رجل الى رسول اللّه(ص)، فقال: ان امي لاتدفع يد لامس.

فقال:فاحبسها. قال: قد فعلت. قال: فامنع من يدخل عليها.

قال: قد فعلت.قال: قيدها، فانك لاتبرها بشيء افضل من ان تمنعها من محارم اللّه عزوجل، ((۱۸)) مردى نزد رسول خدا(ص) آمد و گفت: مادرم هيچ دستى رارد نمى كند.

فرمود: او را حبس كن. گفت: انجام دادم. فرمود: از ورودافراد بر او جلوگيرى كن. گفت: انجام دادم. فرمود: او را در بند كن،بهترين نيكى تو نسبت به او آن است كه او را از كار حرام باز دارى.

امر سوم: رواياتى كه در مورد اندازه تعزير وارد شده است، از قبيل:

۱. حديث اسحاق بن عمار به سند صحيح كه گفت: از امام كاظم(ع) پرسيدم تعزير چقدر است؟ فرمود: بضعه عشر سوطاما بين العشره الى العشرين، ((۱۹)) بيش از ده ضربه شلاق، بين ده الى بيست ضربه.

۲. مرسله شيخ صدوق: رسول خدا(ص) فرمود: لايحل لوال يومن باللّه و اليوم الاخر ان يجلداكثر من عشره اسواط الا في حد، و اذن في تاديب المملوك من ثلاثه الى خمسه، ((۲۰)) براى هر حاكمى كه به خدا و روزقيامت ايمان داردحلال نيست كه بيش از ده ضربه تازيانه بزند مگر در مورد حد و درتاديب عبد از سه تا پنج ضربه ماذون است.

۳ - حديث حماد بن عثمان با سند معتبر از امام صادق(ع): قال: قلت له: كم التعزير؟ فقال: دون الحد. قال: قلت: دون الثمانين؟ قال:لا، و لكن دون اربعين، فانها حد المملوك، قلت: و كم ذاك؟ قال: على قدر ما يراه الوالي من ذنب الرجل و قوه بدنه، ((۲۱)) گفت: عرض كردم:تعزير چه مقدار است؟ فرمود: كمتر از حد. گفتم: كمتر از هشتادضربه؟ فرمود: نه كمتر از چهل ضربه كه حد عبد است. گفتم: يعنى چه اندازه؟ فرمود: به هر اندازه كه حاكم مصلحت بداند، از جهت مقدارگناه و از جهت مقدار توان آن شخص.

۴ - حديث سماعه با سند كامل: گفت: از امام در باره كسانى كه به دروغ شهادت مى دهند پرسيدم،فرمود: يجلدون حدا ليس له وقت، فذلك الى الامام و يطاف بهم حتى يعرفهم الناس و اما قوله تعالى: ولاتقبلوا لهم شهاده ابدا و اولئك هم الفاسقون الا الذين تابوا، ((۲۲)) به عنوان حد به مقدار نامعين بر اوتازيانه مى زنند، اندازه آن به اختيار امام است، و او را در ميان مردم مى گردانند تا او را بشناسند. خداى تعالى فرمود: «هرگز شهادتى را ازآنان نپذيريد كه آنان از فاسقانند، مگر آنانى كه توبه كرده باشند».

گفتم:چگونه معلوم مى شود كه توبه كردند؟ فرمود: يكذب نفسه على رووس الناس حتى يضرب و يستغفر ربه فاذا فعل ذلك فقد ظهرت توبته، ((۲۳)) خويشتن را در ميان مردم تكذيب مى كند تا زمانى كه زده مى شود و از خدا طلب بخشش مى كند، هرگاه چنين كند توبه او آشكارمى شود.

حديث ديگرى نظير همين حديث بلافاصله پس از آن در وسائل نقل شده است كه آن نيز سندش معتبر است. ((۲۴)) حديث دوم در وسائل باسند معتبر از طريق ديگر نيز از سماعه روايت شده است. ((۲۵)) همچنين شيخ طوسى حديث اول را تا جمله «حتى يعرفهم الناس» با سندمعتبر روايت كرده است كه در وسائل در ذيل نقل حديث اول در باب ۱۱ از ابواب بقيه الحدود ((۲۶)) به آن اشاره شده است. علاوه بر اين،شيخ طوسى ((۲۷)) تمام حديث اول را با سند معتبر روايت كرده است كه در وسائل - باب ۱۵ از ابواب شهادات در ذيل حديث دوم - ((۲۸)) به اين نقل اشاره شده است. شايد همه آنها يك حديث باشد.

حديث ديگرى مانند همين حديث نيز از عبداللّه بن سنان از امام صادق(ع) روايت شده كه در وسائل باب ۱۵ از ابواب شهادات، حديث دوم، با سند ضعيف نقل شده است. ((۲۹))

۵- احاديثى در باره قذف حر نسبت به مملوك وارد شده است كه حمل بر تعزير مى شود، ((۳۰)) اما مضمون اين احاديث خلاف قاعده است و بر بيان مصداق و نه تعيين مقدار حمل شده است.

۶- احاديثى در باره تعزير دو مرد يا دو زن يا مرد و زنى كه در زيريك لحاف بخوابند روايت شده است. يكى از اين احاديث در مورد دومرد و نيز دو زنى كه زير يك لحاف بخوابند، دلالت بر سى ضربه شلاق دارد، ولى سند اين حديث به واسطه سليمان بن هلال ضعيف است،چون توثيق نشده است. ((۳۱)) بسيارى از اين احاديث گاهى به صورت بيان حكم و گاهى به صورت نقل فعل امام بر نود و نه ضربه دلالت دارند، همانند روايت حريز كه فعل امام را در تعزير يك مرد و زن نقل مى كند ((۳۲)) و سند آن معتبراست. همچنين روايت ((۳۳)) ابان بن عثمان كه سند آن نيز معتبراست.

روايت عبداللّه بن سنان از امام صادق(ع) در باره دو مردى كه در زيريك لحاف پيدا شوند، فرمود: يجلدان غير سوط واحد، ((۳۴)) يك ضربه كمتر از حد شرعى بر آنان جارى مى شود.

در مقابل اين حديث، رواياتى وجود دارد كه بر لزوم اجراى حد كامل به صرف اجتماع در زير يك لحاف، دلالت دارد، مانند حديث عبدالرحمن بن حجاج - كه سندش معتبر است - از امام صادق(ع):شنيدم كه فرمود: كان على(ع) اذا وجد الرجلين في لحاف واحد ضربهما الحد فاذا اخذالمراتين فى لحاف ضربهما الحد، ((۳۵)) زمانى كه على(ع) دو مرد در زيريك لحاف پيدا مى شدند، آنان را حد مى زد و زمانى كه دو زن در زيريك لحاف ديده مى شدند آنان را حد مى زد.

و مانند حديث ابى بصير كه سند معتبر دارد: گفت: در باره زنى كه او را در كنار مردى بيابند، از امام صادق (ع) سوال شد، فرمود: يجلدان مئه جلده، ((۳۶)) صد ضربه تازيانه زده مى شوند.

ممكن است جمع بين اين دو دسته از روايات به اين نحو باشد كه رواياتى كه بر نود و نه ضربه دلالت دارد بيان تعزيرى است كه با صرف اجتماع در يك لباس يا در يك لحاف ثابت مى شود بدون ارتكاب عملى كه موجب حد شود. اما رواياتى كه بر حد كامل دلالت دارداحتمالا در موردى وارد شده است كه عمل موجب حد انجام شده باشد.گويا اجتماع در يك لباس نشانه ارتكاب عملى است كه موجب حدمى شود مگر رجم. بر اساس روايات، رجم جز با شهادت شاهدانى كه شهادت دهند همانند دخول ميل در سرمه دان ديده اند، ثابت نمى شود.

اين جمع اگر شاهدى نداشته باشد جمع تبرعى است و ارزشى ندارد، ولى رواياتى در اينجا وجود دارد كه شاهد اين جمع مى باشند:

۱- روايتى از عبداللّه بن سنان با سند كامل از امام صادق(ع): شنيدم كه فرمود: حد الجلد في الزنا ان يوجدا في لحاف واحد والرجلان يوجدان في لحاف واحد و المراتان توجدان في لحاف واحد، ((۳۷)) موجب حد تازيانه در زنا آن است كه دو نفر در زير يك لحاف ديده شوند و دو مرد يا دو زن در زير يك لحاف ديده شوند.

از تعبير «حد الجلد في الزنا» اين گونه به دست مى آيد كه گويا وجود دوشخص در يك لحاف نشانه ارتكاب زنا است.

۲- حديثى از ابى بصير از امام صادق(ع): در باره زنى كه به همراه مردى در زير يك لباس ديده مى شود پرسيدم،فرمود: يجلدان مئه جلده و لايجب الرجم حتى تقوم البينه الاربعه بان قد راوه يجامعها، ((۳۸)) بر هر كدام صد ضربه تازيانه زده مى شود و تازمانى كه چهار شاهد گواهى ندهند كه آن مرد را در حال جماع با آن زن ديده اند، رجم واجب نمى شود.

ذيل حديث كه مى گويد: ولايجب الرجم...، شاهد است بر آن كه مقصود، تفصيل بين زنايى است كه موجب رجم مى شود و زنايى كه موجب تازيانه مى شود. رجم تنها با شهادت چهار شاهد مبنى برمشاهده جماع ثابت مى شود، ولى تازيانه نياز به چنين شهادتى ندارد،بلكه گويا صرف وجود آنان در يك لباس نشانه اى بر زنا است.

۳- حديثى از ابى الصباح كنانى با سند معتبر از امام صادق(ع): در باره مرد و زنى كه در يك لحاف پيدا مى شوند، پرسيدم، امام (ع)فرمود: اجلدهما مئه مئه، ولايكون الرجم حتى تقوم الشهود الاربعه انهم را و يجامعها، ((۳۹)) بر هر نفر صد تازيانه بزن و فرمود: رجم ثابت نمى شود تا زمانى كه چهار شاهد بگويند او را ديده اند كه با آن زن جماع مى كند.

دلالت اين حديث همانند حديث پيشين است و دلالت هر دو قابل مناقشه است.

۴- حديثى از زراره با سند معتبر از امام باقر(ع) كه فرمود: اذا شهد الشهود على الزاني انه قد جلس منها مجلس الرجل من امراته اقيم عليه الحد، ((۴۰)) وقتى شهود بر زانى شهادت دهند كه او را همانندحالت آميزش مردى با همسرش در كنار زنى ديده اند، بر او اقامه حدمى شود.

تعبير «شهد الشهود على الزاني» گوياى آن است كه حالت قرار گرفتن مرد با زنى، آنچنان كه با همسرش آميزش مى كند، نشانه ارتكاب زنااست.

۵- حديثى از عبداللّه بن مسكان با سند معتبر از امام صادق(ع): حد الجلد في الزنا ان يوجدا في لحاف واحد، ((۴۱)) حد تازيانه در زنادر صورتى است كه دو نفر زير يك لحاف يافت شوند.

اين حديث همانند حديث اول است.

احاديثى كه در لزوم شهادت به دخول در كتاب وسايل الشيعه آمده است، ((۴۲)) در مورد رجم مى باشد نه تازيانه. مگر حديث ابن ابى نجران از عاصم بن حميد از محمد بن قيس از امام باقر(ع) كه فرمود:قال اميرالمومنين(ع): لايجلد رجل ولا امراه حتى يشهد عليهما اربعه شهود على الايلاج والاخراج، ((۴۳)) بر هيچ مردى و هيچ زنى تازيانه زده نمى شود تا زمانى كه چهار شاهد بر ادخال (آلت) و اخراج گواهى مى دهند.

اين روايت مطابق با نقل من لايحضره الفقيه ((۴۴)) و سند آن معتبراست. اما عين اين حديث در كافى ((۴۵)) با سند معتبر و در تهذيب باسندى متضمن اسناد شيخ طوسى به احمد بن محمد ((۴۶)) آمده و كلمه «لايجلد» به «لايرجم» تبديل شده است. بنابراين بعيد نيست كه نقل تهذيب صحيح و نقل فقيه اشتباه باشد.

البته در اينجا تنها يك حديث وجود دارد كه اطلاق آن شامل فرض تازيانه مى شود و شايد طبق اين حديث، يافتن زن و مرد در زير يك لحاف، اماره اى بر زنا نباشد. اين حديث با سند معتبر از حريز از امام صادق(ع) نقل شده است كه فرمود: القاذف يجلد ثمانين جلده ولاتقبل له شهاده ابدا الا بعد التوبه اويكذب نفسه، فان شهد له ثلاثه و ابى واحد يجلد الثلاثه ولاتقبل شهادتهم حتى يقول اربعه: راينا مثل الميل في المكحله، ((۴۷)) قاذف هشتاد ضربه تازيانه زده مى شود و هرگز شهادت او پذيرفته نمى شود مگر بعد از توبه يا تكذيب خويشتن. بنابراين اگر سه نفر براى او شهادت دهند و يك نفر ديگر امتناع كند، بر آن سه نفر تازيانه زده مى شود و شهادتشان پذيرفته نمى شود، مگر اينكه هر چهار نفر بگويند: همانند ميل درسرمه دان ديده ايم.

پس اين حديث دلالت دارد بر آنكه، زنا ثابت نمى شود مگر با مشاهده آن مانند ميل در سرمه دان و بين رجم و تازيانه تفصيل نداده است. امااصل فرض اشتراط مشاهده به صورت ميل در سرمه دان، غريب به نظرمى رسد، چون شايد هرگز چنين اتفاقى ممكن نباشد و حال آن كه درزمان معصومين(ع) شهادت هايى بر زنا واقع شد كه به آن ترتيب اثرداده شده است.

بنابراين در خصوص رجم يا به طور مطلق، آنچه براى اثبات زنا لازم است مشاهده حالتى است كه عادتا ملازم با دخول است نه مشاهده اصل دخول.

علاوه بر آن كه شايد اين حديث با احاديثى كه مشاهده اجتماع در زيريك لحاف را براى تازيانه كافى مى داند و استظهار اماره بودن اين حالت بر لزوم تازيانه، تعارضى نداشته باشد، زيرا منافاتى ندارد كه اين حالت نسبت به حكم تازيانه اماريت داشته باشد، اما تا زمانى كه شاهد مشاهده نكرده، شهادت بر زنا، جايز نباشد و اگر بدون مشاهده،شهادت به زنا دهد حد قذف بر او جارى مى شود و تنها حق دارد كه شهادت دهد آن دو را در يك لحاف ديده است. اگر شهادت بر اين حالت اماره بر وقوع زنا باشد، تازيانه با آن اثبات مى شود، پس اين اماريت به اندازه اى كه تازيانه را ثابت كند، از سوى شارع پذيرفته شده است نه به اندازه اى كه موجب جواز شهادت بر زنا شود.

ولى در عين حال انصاف آن است كه حمل روايات بر اين كه اجتماع مرد و زن در يك لحاف اماره بر زنا است منتهى به اندازه اى كه مجازات تازيانه را اثبات كند، بعيد است و قراينى كه در اين باره ذكرگرديد، قوى نيست.

آيت اللّه خويى روايات ثبوت حد به صرف ديدن زن و مرد در زير يك لحاف را به قرينه روايت عبدالرحمن بن حجاج بر تقيه حمل كرده است. اين روايت كه سند آن معتبر مى باشد چنين است: نزد امام صادق(ع) بودم، عباد بصرى به همراه عده اى از يارانش واردشدند. به امام(ع) عرض كرد: در مورد دو مردى كه در يك لحاف ديده شوند، حديثى براى من نقل كن. امام(ع) به وى فرمود: كان علي(ع) اذااخذ الرجلين في لحاف واحد ضربهما الحد، على(ع) وقتى دو مرد را دريك لحاف مى گرفت بر آنان حد جارى مى كرد. عباد گفت: شما به من گفته بوديد كه يك ضربه كمتر از حد شرعى زده شود.

سپس امام دوباره آن حديث را گفت و چندين بار تكرار كرد تا آن كه فرمود: يك ضربه كمتر از حد. در اين هنگام افرادى كه حاضر بودند، حديث رانوشتند. ((۴۸)) گويا خوددارى امام(ع) در مرحله نخست، به خاطر تقيه از ياران عبادبصرى بوده است تا آن كه در اثر اصرار ناچار به بيان حقيقت گرديده است. ((۴۹)) ولى چيزى كه موجب تضعيف اين توجيه مى شود آن است كه شيخ طوسى در كتاب خلاف به عموم اهل سنت نسبت مى دهد كه آنان در اين مسئله معتقد به تعزير هستند نه حد. ((۵۰)) بنابراين اگر بناشود كه حمل بر تقيه كنيم شايد بهتر آن است كه احاديث نود و نه ضربه را بر تقيه حمل كنيم نه بر عكس.

در هر حال نظر مشهور فقهاى ما آن است كه به صرف اجتماع در يك لحاف بدون ارتكاب عمل، حد ثابت نمى شود، شايد هيچ كس غير از ابن جنيد قايل به ثبوت نيست. البته ظاهر عبارت شيخ طوسى در كتاب خلاف، ثبوت حد است ((۵۱))، ولى در كتاب تهذيب، خلاف آن رامعتقد است. ((۵۲)) آيت اللّه خويى در كتاب مبانى تكمله المنهاج مى گويد كه از ابن جنيد وصدوق حد شرعى يعنى صد ضربه، نقل شده است. ((۵۳)) ولى صدوق درمن لايحضره الفقيه ((۵۴)) به خلاف آن تصريح كرده و احاديث صدضربه را به فرض وجود اقرار يا بينه حمل كرده است و احاديث نود و نه ضربه را به فرضى حمل كرده كه خود امام علم به چيزى كه موجب حداست، داشته باشد بدون آن كه اقرار يا بينه اى وجود داشته باشد و به واسطه عدم اقرار يا بينه يك ضربه كمتر، اجرا مى شود.

در هر حال وقتى فرض شود كسى غير از ابن جنيد به مضمون احاديث صد ضربه فتوا نداده است، همين موجب از بين رفتن اطمينانى است كه در حجيت روايات شرط است. پس بايد به مضمون روايات نود و نه ضربه تازيانه، فتوا داد.
بله ممكن است گفته شود كه حتى نود و نه ضربه هم واجب نيست وتعيين مقدار ضربات در اختيار حاكم باشد. به دليل حديثى كه با سندمعتبر از امام صادق(ع) از پدرش(ع) نقل شده است كه به اميرالمومنين(ع) گزارش داده شد كه مردى در خانه زنى در بسترش ديده شده، ايشان فرمود: هل رايتم غير ذلك؟ قالوا لا. قال: فانطلقوا به الى مخروه فمر غوه عليهاظهرا لبطن ثم خلوا سبيله، ((۵۵)) آيا چيزى غير از آن ديده ايد؟ گفتند نه.فرمود: آن مرد را به مستراح ببرند و بدن او را به مدفوع آغشته كرده،سپس او را رها كنند.
اين روايت بر تعزير ديگرى غير از نود و نه ضربه دلالت دارد، بلكه دلالت مى كند بر اين كه صرف اجتماع در يك بستر اماره بر وقوع عملى كه موجب تازيانه باشد، نمى شود.

مى توان در دلالت اين روايت اين گونه مناقشه كرد كه اجتماع در يك بستر در روايت فرض نشده است، تا چه رسد به فرض برهنه بودن آنهادر بستر تا اماره اى بر وقوع عمل باشد.

مانند همين روايت، حديث ديگرى است از حفص بن بخترى با سندمعتبر از امام صادق(ع) : اتي اميرالمومنين(ع) برجل وجد تحت فراش رجل فامر به اميرالمومنين(ع) فلوث في مخروه، ((۵۶)) مردى كه در بستر مرد ديگرپيدا شد، نزد اميرالمومنين(ع) آوردند.

اميرالمومنين(ع) فرمود: وى را درمستراح آلوده سازند.

آرى، براى الزامى نبودن تعداد نود و نه ضربه تازيانه، مى توان به حديثى استشهاد كرد كه با سند معتبر از معاويه بن عمار نقل شده است: قال: قلت لابي عبداللّه(ع): المراتان تنامان في ثوب واحد.

فقال: تضربان.فقلت حدا؟ قال: لا. قلت: الرجلان ينامان في ثوب واحد؟ قال: يضربان.قال: قلت: الحد؟ قال: لا، ((۵۷)) از امام صادق(ع) پرسيدم اگر دو زن دريك بستر بخوابند؟ فرمود: آن دو را تازيانه مى زنند. گفتم: آيا به عنوان حد؟ فرمود: نه. گفتم: اگر دو مرد در يك بستر بخوابند؟ فرمود: تازيانه زده مى شوند. گفتم: به عنوان حد؟ فرمود: نه.

در اين حديث تنها به ذكر تازيانه اكتفا شده است و همچنين اين كه نبايد ضربات تازيانه به مقدار حد شرعى باشد. مقتضاى اطلاق اين حديث آن است كه عدد نود و نه در ضربات، متعين نيست.

البته اين روايت تنها در خصوص اجتماع دو مرد يا دو زن وارد شده است و شامل فرض اجتماع مرد و زن نمى شود.

در هر حال جمع بين اين روايات با تقييد، بهتر از جمع ميان آنها باحمل روايات نود و نه ضربه بر ذكر مصداق است .

از اين رو قول به وجوب نود و نه ضربه متعين است، اگر اجماعى برخلاف آن نباشد. اما اگر بنابر آن چه صاحب جواهر نقل كرده، ((۵۸)) اجماع بر خلاف آن باشد، بايد روايات را به مقام بيان حد اكثر تعزيرحمل كرد.

اين همه تا زمانى است كه اطمينان به روايات صد ضربه به گونه اى ازبين برود كه آنها از حجيت ساقط شوند و گرنه ميان اين دو دسته روايات تعارض ايجاد مى شود. اگر آن چه شيخ طوسى نقل كرده، صحيح باشد كه عموم اهل سنت معتقد به تعزير هستند نه حد، بايد روايات نود و نه ضربه را بر تقيه حمل كرد. در غير اين صورت، چون هر دودسته روايات در حد استفاضه است، علم اجمالى به تعين يكى از دوحد، صد يا نود ونه ضربه، حاصل مى شود، كه بايد به قدر متيقن يعنى نود و نه ضربه يا مطلق تعزير اكتفا كرد.

امر چهارم - احاديثى كه در مورد تعزير طفل يا بنده وارد شده است:

۱ - حديثى كه با سند معتبر از حريز از امام صادق(ع) نقل شده كه فرمود: لاباس ان يودب المحرم عبده ما بينه و بين عشره اسواط، ((۵۹)) اشكالى ندارد شخص محرم بنده خود را تا ده تازيانه تاديب كند.

۲ - حديثى از حماد بن عثمان با سند ضعيف: از امام صادق(ع) در باره تاديب كودك و عبد سوال كردم، فرمود: خمسه اوسته و ارفق، ((۶۰)) پنج يا شش ضربه، با ارفاق .

۳ - حديثى از سكونى با سند ضعيف از امام صادق(ع): ان اميرالمومنين(ع) القى صبيان الكتاب الواحهم بين يديه ليخيربينهم،فقال: اما انها حكومه و الجور فيها كالجور في الحكم ابلغوا معلمكم ان ضربكم فوق ثلاث ضربات في الادب اقتص منه، ((۶۱)) كودكان لوح نوشته هاى خود را در مقابل امير المومنين افكندند تا يكى را برگزيند.فرمود: اين كار، قضاوت است و ظلم در آن مانند ظلم در قضاوت است.به معلم خود بگوييد اگر شما را بيش از سه ضربه تاديب كند قصاص مى شود.

صدوق مانند همين حديث را با اسناد به قضاوت هاى اميرالمومنين(ع)،نقل كرده كه سند آن صحيح است.

۴ - حديثى از زراره با سند ضعيف: به امام صادق(ع) عرض كردم: در مورد تاديب برده چه مى فرماييد؟فرمود: ما اتى فيه على يديه فلاشيء عليه و اما ما عصاك فيه فلا باس.قلت: كم اضربه؟ قال: ثلاثه او اربعه او خمسه ((۶۲))، آن چه راناخواسته مرتكب مى شود، مجازات ندارد ولى اگر نافرمانى كند، تاديب اشكالى ندارد. گفتم: چه مقدار تاديب كنم؟ فرمود: سه يا چهار يا پنج ضربه.

۵ - حديثى از ابى عباس با سند معتبر از امام صادق(ع): ابى عباس گفت: به امام عرض كردم: اندازه مجازات بنده چقدر است؟فرمود: على قدر ذنبه، قال: قلت: قد عاقبت حريزا باعظم من جرمه.فقال: ويلك هو مملوك لي ان حريزا شهر السيف وليس منى من شهرالسيف، ((۶۳)) مجازات بنده به قدر گناه اوست. گفتم: من حريز را بيش از جرمش مجازات كردم، فرمود: واى بر تو حريز مملوك من است، اوشمشير كشيده بود و هركس شمشير بركشد از من نيست.

۶ - حديثى از اسحاق بن عمار با سند معتبر از امام صادق(ع): قلت لابي عبداللّه: ربما ضربت الغلام في بعض ما يجرم. فقال: و كم تضربه؟ قلت: ربما ضربته مئه. فقال: مئه! مئه! فاعاد ذلك مرتين، ثم قال: حد الزنا! اتق اللّه. فقلت: جعلت فداك فكم ينبغي لي ان اضربه؟فقال: واحدا. فقلت: واللّه لو علم اني لااضربه الا واحدا ما ترك لى شيئاالا افسده. قال: فاثنين، فقلت: هذا هو هلاكي. قال: فلم ازل اماكسه حتى بلغ خمسه ثم غضب.

فقال: يا اسحاق ان كنت تدري حد ما اجرم فاقم الحدفيه ولا تعد حدود اللّه، ((۶۴)) به امام صادق(ع) گفتم: گاهى پسرم رابراى برخى خطاهايش مى زنم. فرمود: چه مقدار مى زنى؟ عرض كردم:گاهى تا صد ضربه مى زنم. فرمود: صد! صد! اين كلمه را دوبار گفت،سپس فرمود: حد زنا! از خدا پروا كن. پس عرض كردم: فدايت شوم پس چقدر سزاوار است؟ فرمود: يك ضربه. عرض كردم به خدا اگر بداند كه تنها او را يك ضربه مى زنم، چيزى را برايم سالم نمى گذارد. فرمود: پس دو ضربه بزن. عرض كردم: اين نيز هلاكت من است. گفت: همچنان كلام امام را نمى پذيرفتم تا به پنج ضربه رسيد. امام غضبناك شدند وفرمودند: اسحاق اگر خودت حد مجازات جرم او را مى دانى، پس حد رابر او جارى كن و از حدود الهى تجاوز نكن.

۷ - حديثى از ابى بصير با سند معتبر از امام باقر(ع) : من ضرب مملوكا له بحد من الحدود من غير حد وجب اللّه على المملوك لم يكن لضاربه كفاره الا عتقه، ((۶۵)) هركس بنده خويش را به غير از حدى كه خداوند براى مجازات بنده تعيين كرده، مجازات كند،كفاره اى ندارد مگر آزاد كردن آن بنده.

۸ - حديثى از على بن جعفر با سند ضعيف از برادرش موسى بن جعفر(ع): قال: سالته عن رجل هل يصلح له ان يضرب مملوكه في الذنب يذنبه؟قال: يضربه على قدر ذنبه، ان زنى جلده و ان كان غير ذلك فعلى قدرذنبه السوط و السوطين و شبهه و لايفرط في العقوبه، ((۶۶)) از امام كاظم(ع) پرسيدم: آيا كسى مى تواند بنده خود را به سبب گناهى كه مرتكب مى شود، بزند؟ فرمود: به قدر گناهش او را بزند. اگر زنا كرد براو تازيانه زنا بزند و اگر غير از آن بود، بايد به تناسب گناهش يك ضربه يا دو ضربه و مانند آن بزند و در مجازات او زياده روى نكند.

۹ - حديثى از اسماعيل بن عيسى از امام هادى(ع): عرض كردم آيا زن كه از مالك خود سرپيچى كند، حلال است، يا نه؟فرمود: لايحل ان يضربه، ان وافقك فامسكه و الا فخل عنه، ((۶۷)) حلال نيست كه او را بزند. اگر بنده ات با تو سازگار است او را نگه دار وگرنه رهايش كن.

شيخ طوسى در تهذيب اين حديث را يك بار با سند خويش از احمد بن محمد در مسائلى كه اسماعيل بن عيسى از ((۶۸)) امام هادى(ع) پرسيده است به همين نحوى كه ذكر شد، نقل كرده است. اين نقل شيخ مطابق باكافى است كه اين حديث را از عده اى از اصحاب از احمد بن محمد درمجموعه سوالات اسماعيل بن عيسى از امام هادى(ع) نقل كرده است. ((۶۹)) و بار ديگر با سند خويش به محمد بن على از محبوب ازاسماعيل بن عيسى از ابى الحسن(ع) نقل كرده است كه گفت: از امام در مورد اجيرى كه نافرمانى صاحب خويش مى كند، پرسيدم كه آيا زدن او حلال است يا نه؟ پاسخ دادند: لايحل ان تضربه ان وافقك امسكه و الا فخل عنه، ((۷۰)) حلال نيست او را بزنى. اگر با تو سازگاراست او را نگه دار و در غير اين صورت او را رها كن.

ظاهرا اين نقل صحيح است، زيرا عبارت: «او را رها كن» با اجير مناسب است نه با عبد. در هر حال وثاقت اسماعيل بن عيسى ثابت نشده است.

۱۰ - حديثى با سند ضعيف از طلحه بن زيد از امام صادق (ع) از پدرش از على(ع): اضرب خادمك في معصيه اللّه عز وجل واعف عنه فيما ياتي اليك، ((۷۱)) اگر خادم تو نافرمانى خدا كرد او را بزن و اگر از تونافرمانى كرد از او در گذر.

۱۱ - مرسله صدوق: رسول خدا(ص) فرمود: لايحل لوال يومن باللّه و اليوم الاخر ان يجلداكثر من عشره اسواط الا في حد، ((۷۲)) براى والى كه به خدا و روزقيامت ايمان دارد، حلال نيست كه بيش از ده ضربه تازيانه بزندمگردر مورد حد و در تاديب عبد از سه ضربه تا پنج ضربه ماذون است.

اكنون پس از نقل روايات، وارد اصل موضوع بحث مى شويم: تعزير مجرم: آن چه در ابتداى امر با توجه به اصل ولايت فقيه، به ذهن مى رسد، آن است كه تعزير مجرم مطلقا داراى حد معينى نيست و تعيين مقدار آن به اختيار ولى امر است، زيرا مقتضاى اطلاق ولايت ولى امر آن است كه او مصلحت فرد و مصلحت جامعه را در نظر مى گيرد و به تناسب مقدار جرم مجرم و اقتضاى تاديب او و اقتضاى اصلاح جامعه، او راتعزير مى كند.

بنابراين غير از مصلحت، معيار ديگرى براى تعزير وجود ندارد.

نه ازجهت كميت مى توان آن را محدود كرد و گفت بيش از فلان مقدارجايز نيست و نه از جهت كيفيت مى توان آن را محدود كرد و گفت زندان يا جريمه مالى، تعزير نيست. از اطلاق اصل ولايت فقيه چنين فهميده مى شود، ولى اين سخن با اشكالات متعددى روبه روست كه براى تحقيق مسئله در اينجا به آنها اشاره مى شود: ۱ - اشكال اول: ولايت فقيه در محدوده امورى است كه شرعا مباح باشد. مثلا ولى امر نمى تواند اجازه شرب خمر دهد يا شرب خمر را كه در اسلام حرام گرديده است، بر كسى واجب كند. بنابراين اگر شك كنيم در اين كه آيا حبس يا جريمه مالى يا زدن به مقدار خاصى، جايز است يا نه، اثبات جواز اين امور به وسيله اطلاق دليل ولايت فقيه، تمسك به عام در شبهه مصداقيه خواهد بود.

پاسخ: دراينجا بين امورى كه با قطع نظر از حق مولى عليه، ذاتا حرام است مثل شرب خمر و امورى كه به سبب پايمال شدن حق مولى عليه،حرام است مثل حرمت زدن يا حبس يا جريمه مالى تفاوت وجوددارد. آن چه عرفا از ولايت ولى امر فهميده مى شود آن است كه ولى امرمى تواند امورى را كه به مصلحت مولى عليه به عنوان يك فرد و يا به عنوان يكى از اعضاى جامعه مى داند انجام دهد، اگر چه انجام دادن اين امور -اگر ولايت در ميان نبود - از باب تضييع حق مولى عليه، حرام مى بود. انجام اين امور از قبيل تصرف ولى كودك در مال كودك است كه مى تواند آن را بفروشد يا با آن چيزى بخرد يا آن را با ضمانت مصرف كند يا هر تصرف ديگرى كه به مصلحت مولى عليه است، در آن انجام دهد. تصرفاتى كه اگر ولايت او نبود، بر او حرام بود و حق نداشت هيچ يك را انجام دهد. ولايت معنايى ندارد جز جواز يا صحت تصرف درامورى از مولى عليه كه اگر ولايت نمى بود، تصرف در آنها جايز ياصحيح نبود، اما امورى كه با صرف نظر از ولايت، جايز و صحيح است،نيازى به ولايت ندارد.

اشكال دوم : در مسئله جريمه مالى گفته مى شود ولايت ولى امر شامل تغيير حكم وضعى نمى شود. بنابراين ولى امر مثلا مى تواند خوردن شىءپاك را حرام گرداند اما نمى تواند، نجس را پاك قرار دهد يا پاك رانجس، اگر چه به مصلحت مولى عليه باشد.

جريمه مالى از همين قبيل است، زيرا محتواى جريمه مالى تنها اين نيست كه صاحب مال از تصرف در مال خويش محروم مى گردد، بلكه محتواى آن، اخراج مال از ملك او وتمليك آن به بيت المال است كه اين يك حكم وضعى و از قبيل پاك قراردادن نجس و يا برعكس است.

جواب: در اينجا بين امورى از قبيل طهارت و نجاست كه با اذن مالك قابل تغيير نيستند و امورى از قبيل تملك كه با اذن مالك صحيح است تفاوت وجود دارد. تملك مال غير با اذن مالكش جايز است و اذن ولى از نظر عرف جانشين اذن مولى عليه است به گونه اى كه عرف از ادله تصرفاتى كه متوقف بر اذن است، اذن خصوص مالك را نمى فهمد، بلكه مفهوم عرفى اذن، جامع بين اذن مالك و اذن ولى است. بنابراين فروش مال غير و همچنين تملك آن، زمانى كه به اذن مالك يا به اذن ولى اوباشد صحيح است و مسئله مورد بحث ما از همين قبيل است. بنابراين تملك مال مولى عليه اگر به مصلحت او باشد، عرفا در مفهوم ولايت نهفته است.

به سخن ديگر، چيزى كه مانع از صحت يا جواز عمل ولى است، حق مولى عليه در فرض عدم ولايت است، براين اساس اين اشكال و جواب در حقيقت به همان اشكال و جواب اول بر مى گردد.

اشكال سوم : احاديثى كه در مورد تعيين مقدار ضربات در تعزير آمده است، برخى بين ده تا بيست ضربه را تعيين كرده اند، همانندروايت ((۷۳)) اسحاق بن عمار كه پيش از اين نقل شده، و برخى ديگرمقدار كمتر از حد را تعيين كرده اند، مانند آن چه در حديث حماد بن عثمان گذشت.

دسته سوم از اين احاديث، حداكثر تعزير را ده ضربه قرار داده اند، چنان كه در مرسله صدوق گذشت. ((۷۴)) اگر چه روايت مذكور به سبب ارسال، اعتبار ندارد.

مضمون روايت دوم، خلاف شهرت فتوايى و روايى است. قول به چهل ضربه در حد عبد، در قذف و شرب خمر، خلاف مشهور و خلاف اكثرروايات است. ظاهر آن است كه روايات مقابل، مخالف با قول عامه است و اين روايت اگر بر قذف حمل شود مخالف با اطلاق قرآن است كه مى فرمايد: والذين يرمون المحصنات ((۷۵)) ... پس اين روايت حجيت ندارد.

گفته شده كه اين روايت در اين حكم كه حد عبد چهل ضربه است و نيزدر اين حكم كه ملاك كمتر بودن تعزير از حد را، حد عبد يعنى چهل ضربه قرار داده است، حمل بر تقيه مى شود، زيرا ابوحنيفه - كه براساس آن چه شيخ در خلاف نقل كرده - ((۷۶)) قايل به اين حكم است، ولى حمل صدر حديث كه مى گويد: «تعزير كمتر از حد است» برتقيه، توجيهى ندارد.

جواب: اما روايت نخست يعنى روايت اسحاق بن عمار كه مقدار تعزيررا بين ده تا بيست ضربه مى داند، با روايت دوم معارضه دارد، چون بربيش از اين مقدار دلالت دارد. همچنين با روايت سماعه - كه گذشت -نيز معارضه دارد، روايت سماعه در مورد شاهدانى كه به دروغ شهادت مى دهند گفته است: به تعداد نامعين به اندازه اى كه امام تعيين مى كندبر آنان حد جارى مى شود. ((۷۷)) بنابراين كه عبارت: «كمى بيش از ده ضربه» نيز نوعى تعيين اندازه است. پس ممكن است اطلاق روايت اسحاق را با روايت سماعه تقييد كرد همچنان كه عكس اين امر نيزممكن است، يعنى بگوييم عبارت: «ليس له وقت» - تعزير اندازه معين ندارد - مطلق است و هر حد و مقدارى را نفى مى كند. اين اطلاق به روايت اسحاق تقييد زده مى شود كه اندازه بين «ده تا بيست» ضربه راتعيين كرده است. در اين صورت، حتى بر «ده تا بيست ضربه» پس از اين تقييد، باز عنوان «ليس له وقت» صدق مى كند، چون تعين كامل ندارد.شايد اين تقييد با فهم عرفى سازگارتر باشد.

اما از ظاهر عبارتى كه از مجلسى در مرآه العقول نقل شده است، اين گونه برمى آيد كه كسى از اصحاب، طبق مضمون روايت اسحاق بن عماركه اندازه ميان ده تا بيست ضربه را تعيين كرده، فتوا نداده است، سخن مجلسى در پاورقى كافى در تعليق بر اين حديث اين گونه نقل شده است: «اين حديث دلالت دارد بر آن كه كمترين حد تعزير ده ضربه وبيشترين مقدار آن بيست ضربه است و اين خلاف آن چيزى است كه اصحاب گفته اند مبنى بر آن كه اگر حر باشد مقدار تعزير كمتر از حدحر است و اگر عبد باشد كمتر از حد عبد است ...». ((۷۸)) ديدگاه شيخ طوسى در خلاف ((۷۹))، كلام مجلسى را تاييد مى كند.

در هر حال مقتضاى جمع بين روايت اسحاق بن عمار كه بين ده تابيست ضربه را تعيين كرده است و روايت حماد بن عثمان كه كمتر بودن از حد را ملاك قرار داده است، آن است كه حديث اسحاق بن عمارحمل شود بر نوعى نصيحت و تاكيد بر آن كه در زدن زياده روى نشود واز حدى كه مجرم استحقاق دارد فراتر نرود. ولى حد واقعى اكثرتعزيرها همان چيزى است كه در روايت حماد آمده است، يعنى كمتراز مقدار حد شرعى.

اما منظور از كمتر از حد چيست؟

۱ - گاهى اين گونه بيان مى شود كه كمتر از حد زنا باشد.

بنابراين بيشترين مقدار تعزير نود و نه ضربه خواهد بود كه ممكن است اين معنا را از احاديثى استظهار كرد كه در مورد دو مرد يا دو زن يا مرد وزنى كه در يك لحاف جمع شده اند، حكم به نود و نه ضربه كرده اند.
البته در صورتى مى توان به اين احاديث استدلال كرد كه آنها ر بر تعزيرحمل كنيم، به دليل اين استظهار كه استثناى يك ضربه از صد براى آن است كه به مقدار حد نرسد، نه اين كه نود و نه ضربه معين شده باشد.بنابراين تعيين مقدار اين تعزير در اختيار حاكم است. يا به قرينه اجماع بر عدم تعيين نود و نه كه برخى ادعا كردند و يا به قرينه روايتى كه دلالت بر سى ضربه دارد. چنانكه گفته شده مقتضاى جمع بين اين روايت و روايات نود و نه، آن است كه حاكم بين سى تا نود و نه ضربه مخير باشد.

البته اين استظهار شاهدى ندارد و اين جمع تبرعى محض است و برفرض اگر چيزى از اين قبيل موارد صحيح باشد، باز احاديث مذكوردلالت بر اين قضيه كلى ندارند كه «تعزير به نحو مطلق، كمتر از حد زنااست»، بلكه صرفا در مساله اجتماع در يك لحاف اين دلالت رادارد.

۲ - گاهى كمتر از حد بودن به اين معنى تفسير مى شود كه كمتر ازهفتاد و پنج ضربه باشد، چون حد قياده هفتاد و پنج ضربه است.

۳ - گاهى كمتر از حد بودن به كمتر از چهل ضربه تفسير مى شود كه درذيل حديث حماد بن عثمان به آن تصريح شده است، ولى دانسته شد كه ذيل اين روايت بر تقيه حمل مى شود.

۴ - گاهى به كمتر از پنجاه ضربه تفسير مى شود، چون حد عبد در زناپنجاه ضربه است.

تحقيق آن است كه اگر ما باشيم و صدر حديث حماد بن عثمان كه مى گويد: «كم التعزير؟ قال: دون الحد»، عرفا از آن فهميده مى شود كه حركمتر از حد حر و عبد كمتر از حد عبد، تعزير مى شوند، آنكه هر دوكمتر از حد عبد يعنى پنجاه ضربه تعزير شوند.

ولى ذيل اين حديث تصريح دارد بر آن كه چون حد عبد چهل ضربه است، تعزير كمتر از چهل ضربه خواهد بود. پيش تر اين كلام را بر تقيه حمل كرديم، زيرا در تعارض با رواياتى است كه حد عبد در شرب وقذف را هشتاد ضربه مى داند نه چهل ضربه.

جاى اين توهم هست كه اگر چه ما اين روايت را حمل بر تقيه كرديم،ولى اصل اين فكر كه تعزير حتى در حر، كمتر از حد عبد است رانمى توان حمل بر تقيه كرد، زيرا نصى معارض با آن وجود ندارد. نتيجه آنكه تعزير به طور مطلق چه در حر و چه در عبد كمتر از پنجاه ضربه است كه حد عبد در زنا است.

اما اين توهم صحيح نيست، زيرا اصل اين فكر كه تعزير كمتر از حدعبد است، مدلول تحليلى عبارتى است كه بر تقيه حمل شده است ومفاد جمله مستقلى از اين حديث نيست. در چنين مواردى نمى توانيم مفاد تحليلى را حجت بدانيم.

البته عبارت ذيل حديث، على رغم آنكه از باب تقيه آمده است،درمجمل كردن صدر حديث موثر است، چون متصل به آن است.بنابراين ظهور صدر حديث دراين كه تعزير حر كمتر از حد حر وتعزير عبد كمتر از حد عبد است، از بين مى رود و حديث مجمل و مرددمى شود بين اين كه حر و عبد هر دو كمتر از حد عبد كه پنجاه ضربه است تعزير مى شوند، يا آنكه حر كمتر از حد حر و عبد، كمتر از حدعبد تعزير شوند. بعد از اين اجمال، به اطلاق دليل ولايت فقيه رجوع مى كنيم كه دلالت دارد هر زمانى فقيه مصلحت بداند، مى تواند حر رابيش از پنجاه ضربه تعزير كند. بنابراين قدر متيقن آن است كه تعزيرحر به اندازه اى كه برابر با حد حر شود جايز نيست اما كمتر از اين مقدار در صورت مصلحت، به دليل اطلاق دليل ولايت، جايزاست.

مساله اى كه باقى مى ماند آن است كه حداقل حد حر كه تعزير بايدكمتر از آن باشد، چيست؟ هشتاد ضربه است كه حد خمر و قذف است، يا هفتاد و پنج ضربه كه درحد قيادت گفته اند، يا آنكه كمترين حد يعنى، بيست و پنج ضربه است كه در مورد آميزش با زوجه درحال حيض يا در روز ماه رمضان وارد شده است؟ گفته شده: آنچه در ذيل حديث آمده: «قلت دون ثمانين؟ قال: ولكن دون اربعين...» حتى به صورت تقرير هم كه باشد بر اين دلالت دارد كه منظور از حد، حد خمر و قذف است نه حد قيادت.

اين دلالت نيز اگر درست باشد، تحليلى است كه با توجه به حمل ذيل حديث بر تقيه، قابل اعتماد نيست. اگر چه در هر صورت موجب اجمال صدر حديث مى شود و ديگر نمى توان ادعا كرد كه صدر حديث ظهور در اين دارد كه تعزير حر كمتر از كمترين حد حر است. با چشم پوشى از اين اشكال، مى توان گفت: كلمه حد در صدر حديث به حدى كه واضح بين مسلمانان است، انصراف دارد يا حداقل احتمال دارد كه انصراف داشته باشد. حد واضح همان حدى است كه در قرآن آمده است. در قرآن دو حد ذكر شده كه كمترين آن، حد قذف، يعنى هشتادضربه است. بنابراين صدر حديث، ظهورى در آن ندارد كه كمتر از اين حد صريح مذكور در قرآن مانند حد قيادت يا حد آميزش با حائض مراد باشد. بعد از اين اجمال به اطلاق دليل ولايت رجوع مى كنيم، بااطلاق مذكور ثابت مى شود كه والى به هر مقدار كه مصلحت بداند، تابه هشتاد ضربه نرسد، مى تواند حر را تعزير كند.

طبق قاعده، تازيانه در غير موارد حد، نبايد به سطح حد برسد، ولى سزاوار است دو حالت از اين قاعده استثنا شود: حالت اول: زمانى كه يقين داشته باشيم كه اين مقدار تازيانه براى تاديب مجرم كافى نيست. در اين حالت، ولى مى تواند هر مقدارى را كه براى تاديب مصلحت مى داند تعيين كند، زيرا تعزير به معناى تاديب وجلوگيرى از جرم است و عرفا از ادله محدود كردن تعزير به ميزان كمتر از حد، اين اطلاق فهميده نمى شود كه حتى اگر يقين به عدم حصول تاديب و عدم جلوگيرى تعزير از ارتكاب جرم داشته باشيم،بايد تعزير كمتر از حد باشد.

حالت دوم: در مواردى كه هدف از تعزير جلوگيرى از جرمى باشد كه ريشه كن كردن آن به مصلحت جامعه است و هدف از تعزير صرفاتاديب و اصلاح شخص مجرم نباشد.

درست است كه تاديب و اصلاح رفتار هر مجرم به مصلحت خوداوست و درست است كه فايده اين تاديب به طور غير مستقيم به جامعه نيز بر مى گردد، ولى گاهى اثر سوء برخى از جرايم در جامعه به اندازه اى است كه نجات جامعه از آن، در كنار تاديب مجرم و اصلاح رفتار وى، خود هدفى مستقل است، مانند جرايمى از قبيل جاسوسى كه كل جامعه از آن آسيب مى بيند. زيان اين قبيل جرايم غير از آن است كه گفته شود.

باتحليل هر جرم و گناهى معلوم مى شود زيان آن درنهايت به جامعه باز مى گردد. بعيد نيست در اين قبيل جرايم تعيين مقدار مورد نياز از ضربات به اختيار ولى امر باشد و نبايد مقيد به اندازه هاى كمتر از حد باشيم، چون روايت نسبت به اين حالت، اطلاق ندارد.

چنانكه روشن است، مقصود از تعزير در اين روايت، تاديب و منع به معناى عام لغوى آن نيست تا حتى شامل حد نيز گردد.

پس بديهى است كه تعزير شامل حد نمى شود و همين بداهت، قرينه عرفى متصل گونه اى است بر اينكه مقصود از تعزير، مواردى است كه صرفا موجب تاديب مجرم و جلوگيرى وى از ارتكاب جرم مى شود، اگر چه با تحليل اهداف ديگرى نيز خواهد انجاميد. بنابراين در مواردى كه هدف ديگرى وجود دارد، مثل اجراى حدود الهى - كه جداى از تاديب، خودمطلوبيت دارد و اگر بر حاكم ثابت شود، حتى با توبه ساقط نمى شود -يا مثل ريشه كنى يك زيان اجتماعى كه خود هدفى مستقل از تاديب شخص است، اين موارد از گستره اطلاق روايت خارج است.

به عبارت ديگر اطلاق روايت، حيثى است و دلالت دارد كه تعزير از آن حيث كه تعزير است نبايد به اندازه حد باشد، اما دلالت ندارد كه براى اهداف ديگر، نمى تواند بيشتر باشد، بنابر اين در مورد اهداف ديگر به اطلاق دليل ولايت فقيه رجوع مى كنيم. نتيجه آنكه تعزير در دو موردممكن است بيش از حد باشد: يكى در جايى كه بدانيم به كمتر از آن، جلوگيرى از جرم نمى شود.

دوم در جايى كه جداى از تاديب شخص مجرم، ريشه كن كردن يك خطر اجتماعى، مقصود باشد. اگر مورد دوم قابل شك و ترديد باشد،مورد اول به نظرم روشن است.

خلاصه بحث آنكه در خصوص مواردى كه جلوگيرى از جرم ممكن نباشد و يا علاوه بر اين در جايى كه نجات جامعه از زيانهاى جرمى سواى تاديب مجرم، خود هدف مستقلى باشد، نبايد در تعزير، مقيد به مقدار كمتر از حد باشيم اما در غير اين دو مورد، جايز نيست تعدادضربات به هشتاد ضربه برسد.
حتى شايد عرف، تعزير را از «زدن» به انواع ديگرى از تاديب مانندجريمه مالى نيز تعميم دهد. بنابراين احتياط آن است كه تاديب به هرشكلى كه باشد عرفا شديدتر از هفتاد و نه ضربه تازيانه نباشد.
اشكال چهارم: از حبس غير از غاصب و كسى كه مال يتيم را خورده،نهى شده است. روايت گذشته زراره بر اين نهى دلالت دارد، حديث ديگرى نيز به همين مضمون گذشت كه البته سند آن ضعيف بود. ((۸۰)) مهم، روايت زراره است كه سند آن معتبر است. زراره از امام باقر(ع)نقل كرد كه فرمود: كان علي(ع) يقول: لايحبس في السجن الا ثلاثه: الغاصب و من اكل مال اليتيم ظلما و من اوتمن على امانه فذهب بها...، ((۸۱)) على(ع) مى فرمود:تنها سه كس در زندان، حبس مى شوند: غاصب، و كسى كه مال يتيم رابخورد، و كسى كه امانتى را به او سپرده باشند و آن را ببرد... .
ممكن است، اين حكم، راى اميرالمومنين به عنوان حاكم و ولى امر بوده باشد، نه به عنوان بيان حكم شرعى. در هر حال احتياط آن است كه درغير اين سه مورد، حبس اجرا نشود.
جواب: آرى، از اين حكم دو مورد استثنا مى شود: يكى در جايى كه تنهاراه رهايى جامعه از آزارهاى مجرم، نگهدارى او در حبس باشد. ديگرآنكه تاديب مجرم به روش هاى ديگر، شديدتر از حبس باشد. دليل استثناى اين دو مورد آن است كه حتى اگر بپذيريم كه حديث در مقام بيان حكم شرعى است، با توجه به اين كه حديث با هدف مدارا بامجرم و مدارا با جامعه وارد شده است، به اقتضاى مناسبت ميان حكم و موضوع، اطلاق آن شامل اين دو مورد نمى شود