نقدي تحليلي بر قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 26/5/76

نقدي تحليلي بر قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 26/5/76 چكيده : هر چند قانون مصوب 26/5/1376 دربارة روابط موجر و مستأجر ناظر به اجاره هاي پيش از تصويب قانون نيست ، اجراي آم نسبت به آينده نيز به دليل برخورد و تعارض با اصول حقوقي دشوار است ؛ اين برخورد ، به ويژه در سه زمينه آشكارا به چشم مي خورد : 1 ـ انعقاد واثبات اجاره ، كه قانون وجود سند اجاره و شهادت دو گواه را شرط اجراي آن مي بيند . 2 . تخليه موارد اجاره ، كه پس از پايان مدت اجاره بايد بي درنگ انجام پذيرد و حتي وجود سرقفلي مستأجر مانع از آن نمي شود . به ويژه ، پيش بيني آئين دادرسي اختصاري و صدور دستور تخليه از سوي مقامهاي قضائي از بدعتهاي قانون به سود موجران ومالكان است . 3 . مفهوم سرقفلي كه در قانون جديد از امتيازهاي حق مالكيت ومنافع است و از سوي مالك به مستاجر واگذار مي شود . سرقفلي ، در مفهوم تازة خود محدود به اتحاد حق تقدم در اجاره و انتفاع از عين مستاجر است و براي كساني به وجود مي آيد كه با پرداختن سرقفلي و قرارداد با مالك آن را كسب كرده باشند . قانون حاكم بر اين روابط هدف قانون جديد روابط موجر و مستأجر يكسان كردن قانون حاكم بر اجاره و پرهيز از پراكندگي قواعد گو ناگوني است كه بر اين رابطه حكومت دارد . در راستاي همين هدف ، مادة يك قانون اعلام مي كند : «از تاريخ لازم الاجرا شدن اين قانون ، اجاره كليه اماكن اعم از مسكوني ، محل كسب و پيشه ، اماكن آموزشي ، خوابگاههاي دانشجويي و ساختمانهاي دولتي و نظاير آن ، كه با قرار داد رسمي يا عادي منعقد مي شود ، تابع مقررات قانوني مدني و مقررات مندرج در اين قانون و شرايط مقرر بين موجر و مستأجر خواهد بود.» از خوندن اين متن چنين احساس مي شود كه يرانجام قانونگذار به هماهنگ ساختن قوانين اجاره توفيق يافته است ، ولي تأمل بيشترو خواندن تمام قانون ، اين پندار را از بين مي برد و مانع اساسي در راه وحدت حقوقي نمايان مي شود : 1 . وضع جديد قانون و مفهومي كه از سرقفلي ارائه كرده است با واقعيتهاي خارجي و عادات و رسوم پاگرفتة تجارتي سازگار نيست : برداشتن چتر حمايت از سر بازرگانان و صاحبان خدمات شغلي و حرفه اي ، مانند مهندسان و كارخانه داران و پيشه وران ، آنان را از جهت اقتصادي دچار بحران مي كند و به اقتصاد عمومي كشور زيان مي رساند . آنان كه ، جز سرقفلي محل كسب و پيشة خود سرمايه واقعي ديگر براي جلب اعتبار ندارند ، يكباره به ورشكستگي مي افتند و حاصل كارشان عايد مالكان بزرگي مي شود كه ممكن است به هيچ حرفه و صنعتي نپردازند و تنها از راه سرمايه داري بي توليد در صحنة اقتصادي ظاهر شوند . دور نماي اين خسران بزرگ . قانونگذار را به احتياط وادار كرده است تا وضع كنوني را بر هم نزند . اين است كه در مادة 11 قلمرو حكومت قانون را محدود به اجاره هاي آينده كرده است ، در حاليكه اطلاق ماده يك اقتضا داشت كه آثار نهاد حقوقي اجاره تابع قانون جديد باشد . زيرا ، اجارة محل كسب و پيشه به مفهومي كه در قانون 1356 بيان شده است تنها قرار داد خصوصي و تابع حكومت اراده نيست ؛ نهادي است كه دولت بر آن نظارت دارد و به وسيله قانون اداره مي شود ( مانند نكاح وولايت ) ، پس مطابق قواعد عمومي رفع تعارض قوانين در زمان بايد تابع قانون حاكم در زمان اجرا ( قانون جديد ) باشد و حكومت قانون منسوخ گذشته بر آن قطع شود . به هر حال در مادة 11 چنين آمده است : « اماكني كه قبل از تصويب اين قانون به اجاره داده شده از شمول قانون مستثني و مشمول مقررات حاكم بر آن خواهند بود » . بدين ترتيب تمام قوانين خرد و كلان گذشته به اعتبار خود باقي است و قانون 1376 نيز بر آن افزوده مي شود . اجاره هاي محل سكونت پس از چندي به قانون كنوني مي پيوندد و هم اكنون نيز تعارض مهمي با اين قانون ندارد ، زيرا قانون مدني و قرار داد خصوصي آن را اداره مي كند و تفاوتها چشمگير نيست . تعارض اصلي با قانون 1356 و اجارة محل كسب و پيشه و تجارت است كه همچنان باقي مي ماند و استثناءها و توابع خود را نيز دنبال مي كشد زيرا، پس از پايان مدت اجاره هاي كنوني نيز ، اگر به حكم قانون ( و حتي در اثر تراضي به اجارة آن ) اجاره براي مدت ديگر ادامه پيدا كند ، بايد آنچه را واقع مي شود از آثار و دنبالة موقعيت پيشين شمرد .روية قضايي نيز بطور قاطع چنين اجاره هايي را تابع قانون 1356 مي داند . پس ، باقي مي ماند معدودي از اجاره ها كه به دليلي فسخ مي شود و موجر آن را به ديگري براي محل كسب اجاره مي دهد . اين اجاره ها نيز نسبت به اجاره هاي محل كسب اندك است كه انتظار مي رود ساليان دراز باقي بماند ، به ويژه همگامي با مصالح اقتصادي را نيز به همراه دارد . در آيين نامه مصوب 19/2/78 هيأت وزيران « روابط ناشي از انتقال حقوق قانوني مستأجر سابق به مستأجر جديد » را كه با اذن مالك انجام مي شود ، تابع قانون حاكم بر قرارداد اجاره اصلي كرده است تا آثار موقعيت پيشين مستأجر محفوظ بماند . 2 . حكم مادة يك براي انتخاب نظام قراردادي يا قانوني نيز معياري ارائه نمي دهد يا دست كم اصلي را پيشنهاد نمي كند كه به ياري آن بتوان براي رفع شبهه در مصداقها از آن استفاده كرد ؛ در مادة يك سه منبع براي تميز قاعدة حاكم بر اجاره معين شده است : 1 . قانون مدني ؛ 2 . قانون 1376 ، 3 . شرايط مقرر بين موجر و مستأجر يا حكومت تراضي . هر يك از اين سه منبع قواعد ويژة خود را دارد و معلوم نيست كداميك را بايد ترجيح داد؟ در رابطة قانون مدني و قانون 1376 ، بايد حكومت قانون جديد را پذيرفت ولي آيا اين ترجيح در فرضي كه تراضي دو طرف در حكومت قانون مدني است رعايت مي شود ، يا بايد حكومت تراضي را مقدم شمرد ، مگر اينكه نظم عمومي پشتوانه قانون جديد باشد ؟ در قانون 1356 سلطه و حكومت قانون بر تراضي پيش بيني شده و مادة 30 هر گونه عهدي را كه براي فرار از مقررات اعمال شود بي اثر شناخت ، ولي در قانون 1376 راه حلّي ملّي براي رفع تعارض ارائه نشده است و از مفاد قانون چنين برمي آيد كه خواسته اند احكام اندك آن مخصص قواعد عمومي قرار گيرد . بر عكس نكته جالب ديگر ، كه حكايت از برتري و حكومت تراضي بر قانون دارد ، اين است كه انتخاب عنوان صلح منافع و رهن و مانند اينها مانع اجراي قانون است ، هر چند نتيجة آن تمليك منافع به عوض معلوم باشد ( بنذد 3 مادة 2 آيين نامه اجرايي قانون ) . انعقاد و اثبات اجاره ماده 2 قانون 1376 ، دربارة تشريفات تنظيم اجاره نامة عادي ، مقرر كرده است . « قرار دادهاي عادي اجاره بايد با قيد مدت اجاره در دو نسخه تنظيم شود و به امضاي موجر و مستأجر برسد و به وسيلة دو نفر افراد مورد اعتماد طرفين به عنوان شهود گواهي گردد » . تشريفات تنظيم سند به خاطر اين است كه دادگاه ، بر پاية مفاد آن و پس از رسيدگي مقدماتي ، دستور تخليه مي دهد و ناچار بايد تضميني براي حفظ اصالت آن پيش بيني كند . از جمع حكم ماده با مفاد مادة يك ، كه تنظيم اجاره نامه رسمي و عادي را شرط اجراي قانون قرار داده است ، چنين بر مي آيد كه اجراي قانون جديد دربارة اجاره هايي ممكن است كه با سند رسمي و عادي ( با تشريفات مقرر در مادة 2 ) باشد . زيرا ، هر چند ضمانت اجراي تخلف از شرايط تنظيم اجاره در قانون پيش بيني نشده است ، نبايد حكم را لغو شمرد . وظيفة قانونگذار نيز به ارشاد و راهنمايي محدود نمي شود و قانون بايد حاوي امر و نهي باشد . به ويژه ، از آنجا كه دو قانون 1356 و 1362 تصرف به عنوان اجاره را امارة وجود رابطه استيجاري مي داند و اجارة شفاهي را كافي مي بيند ، قيد اجاره نامه رسمي و عادي در قانون 1376 نشان مي دهد كه دست كم قانون جديد تنها دربارة مستأجراني اجرا مي شود كه سنداجاره در دست دارند . ولي اين استنباط ، بر فرض كه درست و موافق ظاهر حكم باشد ، تمام مسأله را حل نمي كند . پرسش مهمي كه باقي مي ماند ، تميز اعتبار اجاره هاي شفاهي است : آيا مقصود اين است كه اجارة شفاهي باطل است و با شهادت و اماره و اقرار نه اثبات مي شود و نه اثر حقوقي دارد ؟ آيا هدف اين است كه قانون تنها دربارة اجاره هاي مستند اجرا شود و اجاره هاي شفاهي تابع قانون مدني و قواعد عمومي آن است ؟ انتخاب هر يك از دو پاسخ نتايج نامطلوبي به بار مي آورد : انتخاب نخست ، كه اجاره را باطل و غير قابل اثبات مي شمرد ، براي اجاره هاي فصلي و روستايي و تك اتاقي خانه ها ، كه بطور معمول شفاهي انجام مي پذيرد ، ايجاد مشكل مي كند . وانگهي ، معناي آن ايجاد مثالي ديگر براي عقود تشريفاتي در زمينة اجاره است كه در حقوق ما چهرة استثنايي و خلاف اصل دارد ، به ويژه اگر بدين مفهوم باشد كه اجاره شفاهي تابع قوانين و از جمله قانون 1356 است . با هدف قانون كه لغو حق تقدم و سرقفلي براي مستأجران جديد محل كسب است تعارض دارد و به منزلة جايزه دادن به مستأجر متخلف است ، زيرا خودداري از تنظيم سند چتر حمايتي قانون 1356 را در محل كسب براي او مي گشايد . در مورد محل سكونت نيز ، نتيجة انتخاب بيهودگي حكم قانون 1376 است ، چرا كه اجاره هاي شفاهي نيز ، مانند اجاره هاي كتبي ، تابع قانون مدني و شرايط مقرر بين دو طرف مي شود ؛ نتيجه اي كه به لغو حكم منتهي مي شود . از اينها گذشته ، قانون 1356 نسبت به آينده نسخ شده است و چگونه ممكن است حاكم بر اجارة واقع در زمان قانون جديد باشد . يكي از شرايط لازم براي هر تفكر علمي ، از جمله وضع قانون آينده ، انديشيدن دربارة آثار دور و نزديك حكم است . مبهم گذاردن ضمانت اجراي مواد 1 و 2 قانون و رها كردن مكلفان در تاريكي و برخورد با موانع ، شايسته كار قانونگذاري نيست ، و مدتها روية قضايي و مردم را سرگردان مي سازد و به حرمت قانون صدمه مي زند . در وضع كنوني منطقي ترين راه حل انتخاب نخست است كه تنظيم سند را براي اثبات اجاره و انعقاد آن ضروري مي داند . ولي اين راه حل نيز عادلانه و قوي است كه گفته شود اجاره هاي شفاهي ، درست و تابع قانون مدني و قواعد عمومي است بند 3 مادة 2 آيين نامه قانون نيز همين نتيجه را افاده مي كند . در هر حال روية قضايي بايد اين گره كور را بگشايد . آنچه كه گفته شد ، دربارة تشريفات سند عادي ( تنظيم در دو نسخه وگواهي دو شاهد ) نيز صادق است ، و احتمال بيشتر اين است كه روية قضايي ، به ويژه در مورد اجاره هاي محل سكونت ، به راه حل عادلانه متمايل شود و رعايت تشريفات سند عادي را شرط استفاده از قانون 1376 قرار دهد نه صحت اجاره ، اگر چنين شود ، بر اجاره هاي شفاهي و اسناد عادي بي شاهد ، قواعد عمومي حكمفرما است . تخليه مورد اجاره در پايان مدت يكي از ويژه گيهاي قانون 1376 در برابر قوانين پيشين اجاره ، تسريع در تخلية مورد اجاره پس از پايان مدت آن است ، قانون 1356 در مورد محل كسب ، پايان مدت اجاره را سبب قطع رابطة حقوقي موجر و مستأجر نمي داند و به مستأجر متصرف حق مي دهد كه الزام موجر را به تجديد اجاره بخواهد . قانون 1365 گامي به سوي قطع كامل اين اجاره برداشت ، ولي چون اجراي آن منوط به شرايط ويژه در آينده بود ، چندان اثري از خود به جاي نگذاشت و تازه اجراي حكم تخليه موانعي در پيش داشت كه به آساني صورت نمي پذيرفت و ، از جمله ، در مواردي كه موجر بايد به مستأجر سرقفلي بدهد ، اجراي حكم منوط به پرداخت اين سرقفلي بود . وانگهي اگر دو طرف سند رسمي تنظيم نمي كردند يا به نگرفتن سرقفلي در آن تصريح نمي شد ، قانون خنثي و بي اثر مي ماند . در قانون 1362 و اجاره مسكن نيز امكان استناد به عسر و حرج مستأجر نيز ممكن بود مدتها اجراي حكم را به تأخير اندازد . ولي قانون 1376 ، به منظور رفع نگراني موجر از تخلية ملك پس از پايان مدت اجاره ، مقرر داشته است : « پي از انقضاي مدت اجاره ، بنا به تقاضاي موجر و يا قائم مقام قانوني وي ، تخليه عين مستأجره در اجارة سند رسمي ، توسط دواير اجراي ثبت ظرف يك هفته ، ودر اجارة با سند عادي ، ظرف يك هفته پس از تقديم تقاضاي تخليه ، به دستور مقام قضايي در مرجع قضايي توسط ضابطين قوة قضاييه انجام خواهد گرفت » . مادة 13 آيين نامه نيز مدت تخليه را محدود به نوبت و حداكثر يك ماه كرده است . دادن مهلت منوط به وقوع حادثه غيرمترقبه و ناتواني مستأجر بر تخليه شده است كه مرجع تميز آن مقام قضايي دستور دهنده است . در مادة 5 قانون نيز ، دفاع احتمالي مستأجر دربارة داشتن حقي ( از جمله سرقفلي يا حق داشتن بنا بر ملك ) را مانع اجراي تخليه نكرده است . مفاد مادة 5 بدين عبارت بيان شده است : « چنانچه مستأجر در مورد مفاد قرار داد ارائه شده از سوي موجر مدعي هرگونه حقي باشد ، ضمن اجراي دستور تخليه ، شكايت خود را به دادگاه صالح تقديم و پس از اثبات حق مورد ادعا و جبران خسارت وارده حكم مقتضي صادر مي شود » . عبارتها از نظر فني ناقص و قابل انتقاد و راه حلها خلاف اصول است : به عنوان مثال دواير اجراي ثبت مأمور اجراي مفاد اسناد رسمي هستند نه قانون . اجراي قانون ( مادة 494 ق . م ) بر طبق اصول با دادگاه است و دخالت مأمور ثبت در صورتي ضرورت دارد كه مستأجر ضمن سند اجاره تعهد به تخلية و تحويل مورد اجاره پس از پايان مدت كرده باشد . در اين فرض موجر مي تواند اجراي تعهد تصريح شده در سند را از مأموران ثبت بخواهد . ولي در فرضي كه در سند تعهدي نيامده است اجراي پيامدهاي قانوني نياز به تميز قانون حاكم و حقوق مستأجر و مالك و ، به طور خلاصه ، قضاوت دارد كه در صلاحيت دادگاه است نه مأمور اجرا . ولي در مادة 3 اين تقسيم كار مهم اداري از قضايي توجه نشده و صدور دستور اجراي تخليه به عهده دايره ثبت گذارده شده است . جالب اينكه اجرائية تخليه ، حتي با دستور موقت دادگاه و بر پاية حق احتمالي مستأجر ، قابل توقيف نيست و بايد اجرا شود ، در حالي كه از نظر اصولي ، اگر دادگاه صدور دستور اجرا را بر پاية حق معترض خلاف قانون و دلايل مدعي را قوي بيابد مي تواند با گرفتن تأمين متناسب قرار توقيف عمليات اجرايي را صادر كند ( قانون 27 شهريور 1322 ) . در وضع كنوني زائد نيز اين قاعده در مورد شرايط لازم براي صدور دستور تخليه قابل اعمال است ، به ويژه كه احراز اين شرايط ، در صورت وقوع اختلاف بين دو طرف نياز به قضاوت دارد كه سرانجام بايد به وسيله دادگاه انجام شود . وانگهي ، در ماده 5 آمده است : « پس از اثبات حق مورد ادعا و جبران خسارت وارده حكم مقتضي صادر مي شود » ، در حالي كه اثبات حق و جبران خسارت منوط به صدور حكم است و نمي تواند مقدم بر آن باشد ، مگر اينكه گفته شود مقصود حكم مقتضي دربارة تخليه است و قانونگذار مايل است كه صدور حكم به وجود حق مستأجر و جبران خسارت او مقدم بر حكم مقتضي دربارة تخليه باشد . در مورد اجاره نامه هاي عادي وضع از اين هم بدتر است : « نخستين پرسشي كه به ذهن مي رسد و پاسخ آن را در قانون نمي يابد اين است كه مرجع صالح قضايي كيست ؟ و آيا جز دادگاه مقامي هست كه بتواند در چنين مواردي دستور تخليه بدهد ؟ پس ، چرا قانون آن را « مقام قضايي در مرجع قضايي » مي نامد ؟ ماده 4 آيين نامة اجراي قانون مصوب 19/2/78 پاسخ اين پرسش را مي دهد و رئيس حوزه قضايي را به دادگاه افزوده است و از اين نظر خلاف اصول حقوقي است ، مگر اينكه گفته شود وخالت او به عنوان رئيس شعبه يك است . پرسش بعد اين است كه ، اگر مقصود از مقام قضايي همان دادگاه باشد شروع به رسيدگي در آن منوط به تقديم دادخواست است و رسيدگي به دادخواست آيين دادرسي ويژه ، و از جمله احضار دو طرف و رسيدگي به دلايل مدعي و دفاعهاي منكر ، دارد كه احتمال مي رود ماهها به دراز كشد . پس چگونه مي توان ظرف يك هفته دستور تخليه صادر كرد ؟ در نتيجه به ذهن مي رسد كه نويسندگان قانون خواسته اند دستور اجرا را در شمار دستورهاي اجرايي يا موقت دادگاه آورند و حكم تلقي نكنند و به همين جهت نام دستور را به جاي حكم به كار برده اند : بدين معني كه ، مقام قضايي پايان مدت اجاره را از روي مفاد سند احراز كند و دستور تخليه بدهد . مادة 3 آيين نامه قانون نيز براي رسيدگي به درخواست تخليه ، تقديم دادخواست و رعايت تشريفات آيين دادرسي را ضروري ندانسته است . با وجود اين پذيرش اين نتيجه بسياري از اصول را نقض مي كند ، زيرا احتمال دارد سندي مجعول باشد يا در سند ديگري مفاد آن تغيير كرده باشد يا مستأجر در ساختمان احداث شده به اذن موجر ( ملك خود ) ساكن باشد و يا دو طرف دربارة اصل تخليه اختلاف داشته باشند … و مانند اينها ، نشنيدن اينگونه دفاعها و صدور دستور تخليه پيش از رسيدگي نوعي شتابزدگي است . وانگهي ، در مادة 4 مسائلي پيش بيني شده كه نياز به دادرسي و رفع اختلاف بين دو طرف دارد . در اين ماده چنين مي خوانيم : « در صورتي كه موجر مبلغي به عنوان وديعه يا تضمين يا قرض الحسنه و يا سند تعهد آور و مشابه آن از مستأجر دريافت كرده باشد ، تخليه و تحويل مورد اجاره به موجر موكول به استرداد سند يا وجه مذكور به مستأجر و يا سپردن آن به دايرة اجرا است . چنانچه موجر مدعي ورود خسارت به عين مستأجره از ناحيه مستأجر و يا عدم پرداخت مال الاجاره يا بدهي بابت قبوض تلفن ،آب ، برق . گاز مصرفي بوده و متقاضي جبران خسارت وارده و يا پرداخت بدهي هاي فوق از محل وجوه ياد شده باشد ، موظف است همزمان با توديع وجه يا سند ، گواهي دفتر شعبه دادگاه صالح را مبني بر تسليم دادخواست ضرر و زيان به ميزان مورد ادعا به دايرة اجرا تحويل نمايد . در اين صورت دايرة اجرا از تسليم وجه يا سند به مستأجر به همان ميزان خودداري و پس از صدور رأي دادگاه و كسر مطالبات موجر اقدام به رد آن به مستأجر خواهد كرد ». حكم اين ماده در مورد سند عادي و رسيدگي مقام قضايي نيز قابل اجرا است و دادگاه بايد صدور دستور تخليه را موكول به دعاوي خسارت نكند . استثنايي بودن قواعد نيز ايجاب مي كند كه ويژة تخليه در پايان مدت باشد و شامل تخليه در زمان اجاره نشود ( بند 4 مادة يك آيين نامه ) . به طور خلاصه ، از جمع قواعد چنين بر مي آيد كه دادگاه بايد رسيدگي به درخواست تخليه را همچون تقاضاي دستور موقت تلقي كند و پس از ابلاغ دادخواست به خوانده و احضار دو طرف در وقت فوق العاده ، رسيدگي مقدماتي به سند اجاره و اسناد ديگر را آغاز كند ، و همين كه احراز شود : 1) اجاره نامه اصيل است و مدت آن سپري گرديده 2) وديعة گرفته شده به مستأجر رد يا به صندوق امانات سپرده شده است ، دستور تخليه را صادر كند و به انتظار فصل دعاوي ديگر نماند . نشانه هايي از نفوذ اين نظر اصولي در روية قضايي نيز ديده مي شود ؛ چنان كه شعبة 1303 دادگاه عمومي تهران در دادنامة شمارة 1405 ـ 15/10/76 در مورد تخليه پس از رسيدگي حكم صادر كرده است . ولي ، پيش از اين رسيدگي مقدماتي صدر ودستور تخليه شتاب ناروا در قضاوت و سبب مضيقه اي نامتعارف است كه عدالت آن را نمي پذيرد . مهلت يك هفته در قانون نيز براي فراهم ساختن مقدمات اين دادرسي فوري است . پس از صدور دستور نيز نبايد آن را قطعي پنداشت و مستأجر مي تواند درخواست رسيدگي ماهوي به آن كند و دادگاه حق دارد پس از رسيدگي آن را لغو كند . مادة 18 آيين نامة قانون در اين باره مي گويد : « در صورتي كه دستور تخلية مورد اجاره صادر شود و مستأجر به اصالت قرار داد مستند دستور شكايتي و يا مدعي تجديد قرار داد اجاره باشد ، شكايت خود را به دادگاه عمومي محل وقوع ملك تقديم مي نمايد . اعلام شكايت مانع اجراي دستور تخليه نمي باشد ، مگر اينكه دادگاه رسيدگي كنندة شكايت مستأجر را مدلل بداند . در اين صورت پس از اخذ تأمين متناسب با ضرر و زيان احتمالي موجر قرار توقيف عمليات اجرايي تخليه را صادر خواهد نمود » . سرقفلي ، مفهوم در قانون 1376 ، سرقفلي مفهومي به مراتب محدودتر از حق كسب و پيشه و تجارت دارد ، حاصل دسترنج و شهرت و امانت تاجر و پيشه ور نيست و از شاخه هاي حق مالكيت موجر و اختيارهاي ناشي از آن است . از اين ديدگاه ، مالك مي تواند در آغاز اجاره از مستأجر سرقفلي بگيرد و امتياز « تقدم در اجاره » را به او بدهد . مستأجر هم پس از تملك حق تقدم مي تواند آنچه را تمليك كرده است به ديگران يا به مالك انتقال دهد . به مفاد مادة 6 و تبصره هاي آن توجه كنيد : « هر گاه مالك ملك تجاري خود را به اجاره واگذار نمايد ، مي تواند مبلغي را تحت عنوان سرقفلي از مستأجر دريافت نمايد . همچنين مستأجر مي تواند در اثناء مدت اجاره براي واگذاري حق خود مبلغي را از موجر يا مستأجر ديگر به عنوان سرقفلي دريافت كند ، مگر آنكه در ضمن عقد اجاره حق انتقال به غير از وي سلب شده باشد . تبصرة 1 . چنانچه مالك سرقفلي نگرفته باشد و مستأجر با دريافت سرقفلي ملك را به ديگري واگذار نمايد ، پس از پايان مدت اجاره مستأجر اخير حق مطالبه سرقفلي را ندارد . تبصره 2 . در صورتي كه موجر به طريق صحيح شرعي سرقفلي را به مستأجره منتقل نمايد ، هنگام تخليه مستأجر حق مطالبه سرقفلي به قيمت عادلة روز را دارد » . بدين ترتيب ، سرقفلي از ديدگاه نويسندگان قانون 1376 بايد به « حق تقدم در انتفاع تعريف كرد ، (2) حقي كه ناشي از مالكيت عين ( براي موجر ) يا منفعت ( براي مستأجر ) است . راههاي تملك مستأجر مي تواند حق تقدم را از دو راه بدست آورد : 1 . از راه انتقال مستقيم از مالك و بدون مدت : در اين صورت هنگام تخليه مي تواند بهاي اين حق را مالك بگيرد ( تبصرة 2 ) . تملك سرقفلي مانع از تخلية ملك در پايان مدت اجاره نيست ، ولي مالك را مكلف مي سازد كه ، براي بازستاندن حق تقدم ، بهاي آن را بدهد . اصطلاح « طريق صحيح شرعي » در تبصرة 2 ، به معني بازگشت دوباره به مشهور در فقه و از ياد بردن مادة 10 ق . م . و اصل حاكميت اراده است . براي گريز از اين نتيجة نامطلوب ، واژة شرعي را بايد به معني قانوني گرفت ، زيرا فرض اين است كه قوانين ما با شرع تعارض ندارد . پس بايد انتقالي پذيرفت كه حقوق آن را نافذ بداند . در قانون 1356 انتقال سرقفلي بايد همراه با منافع و با سند رسمي انجام پذيرد ، ليكن در قانون 1376 قيد سند رسمي ، كه ناظر به انتقال از سوي مستأجر است ، حذف شده و از بخش اخير ماده 6 تنها همراهي انتقال منافع با سرقفلي استنباط مي شود . در نتيجه از اين پس انتقال منافع و سرقفلي ، با رعايت شرايط مادة يك براي اجاره دادن ملك ، با سند عادي و گواهي دو معتمد نيز ممكن است . انتقال « حق تقدم دراجاره » از سوي مالك و استقرار آن در ملك مستأجر ، به هر عنوان كه باشد ، همين نتيجه را مي دهد و ضرورتي ندارد كه با واژة « سرقفلي » بيان شود . مواد 7 و 8 قانون 1376 دو فرض از اين انتقال و امتياز مستأجر را در امكان مطالبة سرقفلي به هنگام تخليه و انتقال آن بيان مي كند : مادة 7 . « هرگاه ضمن عقد اجاره شرط شود تا زماني كه عين مستأجره در تصرف مستأجر باشد ، مالك حق افزايش اجاره بها و تخلية عين مستأجره را نداشته باشد و متعهد شود كه هر ساله عين مستأجره را به همان مبلغ به او واگذار نمايد . در صورتي كه مستأجر مي تواند از موجر و يا مستأجر ديگر مبلغي به عنوان سرقفلي براي اسقاط حقوق خود دريافت نمايد » . مفاد اين شرط موقعيتي همانند آنچه قانون 1356 براي مستأجر محل كسب مقرر داشته است ايجاد مي كند ، با دو تفاوت : 1 ) امتياز قانون 1356 ويژة محل كسب و پيشه و تجارت است ، در حاليكه موقعيت پيش بيني شده در مادة 7 بنا بر ظاهر ناشي از اطلاق حكم از آن هر مستأجري است كه بتواند اين شرط را به سود خود به دست آورد و هيچ ارتباطي با فعاليت تجارتي و حسن شهرت او ندارد . اگر اين ظهور پذيرفته شود ، سرقفلي مفهومي تازه و شگرف مي يابد . راه گريز از اين نتيجه توسل به موقعيت مادة 6 قانون براي عام كردن قيد « ملك تجاري » و سياست آن به حكم مواد 7 تا 10 قانون است كه به سرقفلي ارتباط دارد : بدين مضمون كه ، چون در نخستين مادة فصل مربوط به سرقفلي ( مادة 6 ) قيد شده است كه : « هر گاه مالك ملك تجاري خود را به اجاره واگذار نمايد …» و در مواد 7 و 8 آمده است : « هرگاه ضمن عقد اجاره شرط شود … » مقصود اشاره به اجارة مقيدي است كه مادة 6 از آن سخن گفته است . بدين ترتيب اطلاق حكم اين مواد كه منشأ تعميم سرقفلي به اجارة محل سكونت است از بين مي رود و قيد مادة 6 آن را مخصوص « محل تجاري » مي كند ؛ تفسيري كه هم از نظر منطقي قوي است و هم از شكستن اصل حقوقي متعارف و پاگرفته اي كه سرقفلي را ويژة محل كسب كرده است ، جلوگيري مي كند . وانگهي منطق حكم مي كند كه اگر مالك بطور مستقيم نتواند در برابر سرقفلي حق تقدم در اجاره را به مستأجر بدهد ، در اثر شرط ضمن اجاره نيز نمي تواند چنين حقي را ايجاد كند ( مادة 15 آيين نامه اجرايي قانون ) . 2 ) امتياز مستأجر محل كسب و پيشه به موجب حكم قانون ايجاد مي شود و ركن مهم آن ارزش اضافي است كه در نتيجة عمل مستأجر در ملك ايجاد شده است ؛ ولي در قانون 1376 سرقفلي نتيجة تراضي با مالك و تعهد او است . عبارت پايان ماده دربارة امكان سرقفلي گرفتن مستأجر نيز دقيق نيست ، زيرا اسقاط حق مستأجر تنها در برابر مالك معني دارد ، ولي در برابر مستأجر ديگري كه حق را از او انتقال مي گيرد نابجا است ، چرا كه حق خود پيش از سقوط را به او مي دهد . درست است كه پس از انتقال حق ، امتيازي كه مستأجر نخستين دارد ساقط مي شود ليكن اين نتيجه اثر بي واسطه و مستقيم عملي حقوقي نيست و لازمة انتقال است . مادة 8 مي توانست در همان مادة 7 ادغام شود و تفاوتي جز در مورد ميزان اجاره بهاي موضوع تعهد موجر ، با آن حكم ندارد ، در اين ماده آمده است « هرگاه ضمن عقد اجاره شرط شود كه مالك عين مستأجر را به غير مستأجر اجاره ندهد و هر ساله آن را به اجاره متعارف به مستأجر متصرف واگذار نمايد ، مستأجر مي تواند براي اسقاط حق خود و يا تخلية محل مبلغي را به عنوان سرقفلي مطالبه و دريافت نمايد » . در اين ماده نيز اطلاق حكم آن را شامل اجاره مسكن هم مي كند و همان بحث مربوط به مادة 7 را مطرح مي سازد . 2 . به تبع انتقال موقت منافع : قانون 1376 امتياز انتفاع مستأجر در مدت اجاره را نيز سبب ايجاد حق سرقفلي براي مستأجر دانسته است ؛ منتها چون اين امتياز محدود به مدت معين اجاره است ، ارزش آن كمتر از سرقفلي است كه در مواد 7 و 8 پيش بيني شده است . نتيجه ديگر موقت بودن حق اين است كه انتقال سرقفلي به ديگران تنها در مدت اجاره معني دارد . با پايان گرفتن مدت اجاره هم مالكيت منفعت براي مستأجر از بين مي رود و هم سرقفلي كه به تبع آن ايجاد شده است . به همين جهت در مادة 6 آمده است كه : ط مستأجر مي تواند در اثناء مدت اجاره براي واگذاري حق خود مبلغي را كه از موجر يا مستأجر ديگر به عنوان سرقفلي دريافت كند ».ممكن است گفته شود كه مستأجر در زمان اجاره امتيازي به دست مي آورد كه در اثناء اجاره قابل انتقال به ديگران است ، هر چند كه به مالك سرقفلي نپرداخته باشد . مفاد تبصرة 1 نيز اين استنباط را تأييد مي كند ، زيرا فرضي را پيش بيني كرده است كه مالك سرقفلي نگرفته و با وجود اين مستأجر با انتقال منافع سرقفلي گرفته است . با وجود اين ، حكم مادة 9 قانون اين سخن را كه با طبيعت مفهوم سرقفلي در اين قانون سازگار است ، متزلزل مي كند . دراين ماده مي خوانيم : « چنانچه مدت اجاره به پايان برسد ، يا مستأجر سرقفلي به مالك نپرداخته باشد ، و يا اينكه مستأجر كلية حقوق ضمن عقد را استيفاء كرده باشد ، هنگام تخلية عين مستأجره حق دريافت سرقفلي نخواهد داشت » . پس در برابر سخن پيشين مي توان گفت : در مادة 9 ايجاد حق سرقفلي براي مستأجر منوط به پرداختن سرقفلي به موجر شده است و به همين جهت « نپرداختن سرقفلي به مالك » شرط مستقلي براي حكم اخير ماده است كه ، به عنوان نتيجه و ضمانت اجرا اعلام مي كند : « هنگام تخلية عين مستأجره حق دريافت سرقفلي نخواهد داشت » . ولي استدلال تمام نيست ، زيرا ، 1) ضمانت اجرايي كه در پايان ماده آمده است ناظر به تخلية عين مستأجره است نه انتقال منافع به ديگري ؛ 2) اگر نپرداختن سرقفلي به مالك شرط مستقل و كافي باشد ، افزودن پايان مدت اجاره به آن اضافي و حشو است ، زيرا در هر حال مستأجري كه سرقفلي نپرداخته حقي ندارد ، خواه در مدت اجاره تخليه كند يا پس از آن ؛ 3 ) تمام كردن جمله نخستين كه ناظر به پرداخت سرقفلي به مالك است و آوردن واژة « همچنين » در آغاز جمله اي كه ناظر به گرفتن سرقفلي در اثناء مدت است ، ( مادة 6 ) نشان مي دهد كه امكان گرفتن سرقفلي در مدت محدود حكم مستقل از بخش يك ماده است . در نتيجه بايد گفت « پايان مدت اجاره شرط سقوط سرقفلي است كه به تبع منافع عايد مستأجر شده است و شرط « نگرفتن سرقفلي » ناظر به تخلية بعد ازپايان مدت و استيفاء حقوق به مواد 7 و 8 ارتباط دارد . به طور خلاصه ، قرائن تأييد كنندة هر يك از دو احتمال جمع دو حكم را براي مجري و مفسر قانون دشوار مي سازد و عدم مهارت در فنون قانونگذاري باعث سرگرداني دادرسان و دو طرف دادرسي مي شود . با وجود اين راه حل نخست ترجيح دارد . آيا مفهوم سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت قابل جمع است ؟ با مفهوم تازه اي كه قانون 1376 براي « سرقفلي » ارائه كرده است ، اين پرسش مطرح مي شود كه آيا سرقفلي جانشين حق كسب و پيشه و تجارت شده و تنها احكام و آثار آن تغيير كرده است ؟ يا مي توان گفت ، آنچه در اين قانون آمده ناظر به سرقفلي است نه حق كسب و پيشه تجارت كه محصول فعاليت و حسن نيت مستأجر است و قانون 1356 از آن حمايت مي كند ؟ پاسخ اين پرسش را تبصرة مادة10 قانون بدين عبارت مي دهد كه : « مطالبة هر گونه وجهي خارج از مقررات فوق در روابط استيجاري ممنوع مي باشد بهاي حق كسب و پيشه و تجارت يكي از آن گونه هاي ممنوع است . پس ، نمي توان ادعا كرد مستأجري كه حق سرقفلي ندارد ، بابت حق كسب و پيشه و تجارت حق دارد . ماده واحدة 1365 و ساير قرائن و فتاوا نشان مي دهد كه قانونگذار كنوني مايل به پذيرش حق مستأجر به عنوان حاصل كار او ندارد و مي خواهد همه چيز را به تراضي و عقد اجاره و مالكيت موجر بازگرداند و حكمت قانون 1376 برداشت چتر حمايت قانون 1356 و باز گرداندن حكومت قانون مدني و ضابطه هاي فقهي است . زيرا به مستأجر محل كسب و پيشه امكان مي دهد كه ، در مدت اجاره از حق سرقفلي سود برد و آن را به ديگران واگذار كند ؛ امتيازي كه با عرف تجارتي سازگارتر و با مصالح اجتماعي همگام تر است . از نظر منطقي نيز دلالت تبصرة يك بر امكان سرقفلي گرفتن در مدت اجاره به مراتب قويتر از قرائن مخالف است . اثر سلب حق انتقال به غير انتقال سرقفلي در مدت اجاره مشروط بر اين است كه حق انتقال به غير از مستأجر سلب نشده باشد . اين قيد نشان تراضي بر لزوم مباشرت مستأجر در انتفاع و از بين بردن انتقال سرقفلي است . حكم قانون نوعي رجعت به اصول پذيرفته در قانون مدني و فقه نيز هست ، زيرا اصل انتقال پذيري منافع را پذيرفته و به قانون مدني بازگشته است و حق انتقال به غير را براي مستأجر مي شناسد ، مگر اينكه ضمن عقد اجاره حق انتقال به غير از او سلب شده باشد ، در حالي كه مادة 10 قانون 1356 اصل را وارانه ساخته بود . به مفاد مادة 10 آن قانون توجه كنيد : « مستأجر نمي تواند منافع مورد اجاره را كلاً يا جزئاً يا به نحو اشاعه به غير انتقال دهد يا واگذار نمايد ، مگر اينكه كتباً اين اختيار به او داده شده باشد » اين حكم با تمليكي بودن عقد اجاره تناسب ندارد ، زيرا اگر پذيرفته شود كه موجر منافع ملك يا صلاحيت انتفاع را به مستأجر تمليك مي كند ، مالك جديد منافع نيز ، همچون مالك پيشين ، براي انتقال ملك خود نياز به تحصيل اذن ديگري ( انتقال دهنده ) ندارد ، چنان كه قانون مدني نيز در پي اعلام تمليكي بودن اجاره مقرر مي دارد : « مستأجر مي تواند عين مستأجره را به ديگري اجاره بدهد ، مگر اينكه در عقد اجاره خلاف آن شرط شده باشد » . اين حكم در مقام اجراي قاعدة عام تري است كه به موجب آن : « هر مالكي نسبت به مايملك خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد ، مگر در مواردي كه قانون استثناء كرده باشد » . انتقال دادن همراه با انتفاع و استعمال از اركان سلطة مالك است و بايد آن را در زمرة توابع ضروري ملكيت شمرد . پس به اين اعتبار است كه گفته مي شود قانون 1376 رجعت به اصل كرده است .