tania
09-11-2013, 07:25 PM
13251
بانک در صورتى که مقتضى بداند مىتواند ضمانت نامه را تمدید کند. تمدید ضمانت نامه با موافقت مضمون له به عمل مىآید و اگر تمدید ضمانت نامه به تقاضاى مضمون عنه باشد، موافقت مضمون له در این مورد ضرورى است.
در عقد ضمان مىتوان توافق کرد که اگر مضمون له تا سر رسید ضمانت نامه مطالبه وجهالضمان را نکند، عقد ضمان خود به خود فسخ و ابطال مىشود.
ضمانت نامه بانکى یکى از مصادیق عقد ضمان بوده و آن عبارت است از تعهد پرداخت مبلغ معینى وجه نقد که در ارتباط با یک قرارداد یا به عنوان تضمین موردى داده مىشود.
***
ضمانت نامه به منزله عقد ضمان
عقد ضمان، عقدى است که به موجب آن، شخص مالى را که به ذمه دیگرى است، به عهده بگیرد. متعهد را «ضامن»، طرف دیگر را «مضمونله» و شخص ثالت را «مضمون عنه» یا مدیون اصلى مىگویند.
در عقد ضمان، رضاى مدیون اصلى شرط نیست، ولى رضایت ضامن و مضمون له شرط است. هرگاه عقد ضمان مدت داشته باشد، مضمون له نمىتواند قبل از انقضاى مدت مطالبه طلب خود را از ضامن بنماید. وقتى که عقد ضمان به طور صحیح واقع شد، ذمه مضمون غتابرى و ذمه ضامن مشغول مىشود و ضامن باید آنچه را که تعهد کرده است، ادا کند و اگر ضمانت با اذن و درخواست مدیون اصلى (مضمون عنه) صورت گرفته باشد، ضامن مىتواند پس از اداى دین به مضمون عنه مراجعه کند و اگر بدون اجازه و به قصد تبرع ضمانت کرده باشد، حق رجوع به مضمون عنه را ندارد.
در ضمانت نامههاى بانکى صدور ضمانت نامهها باید با اذن قبلى و درخواست مدیون اصلى یا مشترى انجام شود و بانک صادرکننده ضمانت نامه (ضامن) مىتواند انجام امر را موکول به دریافت وثایق مطمئن و مورد قبول و ارزنده و اخذ کارمزد کند، وثایق ممکن است به طور نقد یا غیرنقد و یا هر دو باشد. در عقد ضمان مىتوان توافق کرد که اگر مضمون له تا سررسید ضمانت نامه مطالبه وجه آن را (وجه الضمان) نکند، عقد ضمان خود به خود ملغى و از درجه اعتبار ساقط است و همچنین مىتوان توافق کرد که مضمون له هر وقت بخواهد وجه الضمان را از ضامن مطالبه کند به این نوع تعهد، در اصطلاح «عنه المطالبه» مىگویند.
بانک در صورتى که مقتضى بداند مىتواند ضمانت نامه را تمدید کند. تمدید ضمانت نامه با موافقت مضمون له به عمل مىآید و اگر تمدید ضمانت نامه به تقاضاى مضمون عنه باشد، موافقت مضمون له در این مورد ضرورى است.
شایان ذکر است که در عقد ضمان مىتوان توافق کرد که اگر مضمون له تا سر رسید ضمانت نامه مطالبه وجهالضمان را نکند، عقد ضمان خود به خود فسخ و ابطال مىشود و همچنین مىتوان توافق کرد که مضمون له هر وقت که مقتضى بداند، به شرط آن که قبل از سررسید توافق شده باشد وجه الضمان را از ضامن مطالبه کند. همچنین در عقد ضمان مىتوان توافق کرد که مدت تضمین ضامن از مضمون عنه در سررسید مقرر بدون مراجعه و تقاضاى مجدد قابل تمدید باشد.
در هر حال، بنا به تعریف، بانک صادرکننده ضمانت نامه را «ضامن»، شخصى که بانک اجراى تعهدات او را ضمانت مىکند، «مضمونعنه »، اشخاص یا مؤسسهاى که ضمانت نامه به نفع او صادر مىشود، «مضمون له» و امرى که مضمون عنه در قبال مضمون له به عهده دارد، «موضوع ضمانت نامه» و منبع ضمانت نامه را «وجه الضمان» مىگویند.
در ضمن به شخصى که درخواست صدور ضمانت نامه را مىکند،
«ضمانتخواه» مىگویند که معمولاً همان مضمون عنه است.
تعریف ضمانت نامه بانکى
ضمانت نامه بانکى یکى از مصادیق عقد ضمان بوده و آن عبارت است از تعهد پرداخت مبلغ معینى وجه نقد که در ارتباط با یک قرارداد یا به عنوان تضمین موردى داده مىشود. به عبارت بهتر، ضمانت نامه سندى است که به موجب آن ضامن، ضمانت انجام تعهدات اشخاص حقیقى یا حقوقى را که در رابطه با موضوع ضمانت تحقق مىیابد، به عهده مىگیرد. بنا به تعریف ذکر شده، ضمانت نامه بانکى سندى است که به موجب آن، بانک ضمانت اشخاص حقیقى و حقوقى را در رابطه با انجام تکالیف و تعهدات موضوع قرارداد فیمابین «مضمون له» (ذى نفع ضمانت نامه) و «مضمون عنه » (ضمانت شده) را تا مبلغ مندرج در ضمانت نامه به عهده مىگیرد که در صورت عدم ایفاى به موقع تعهدات از سوى مضمون عنه (ضمانت شده) با اعلام مضمون له (ذى نفع)، قبل از انقضاى سررسید ضمانت نامه بانک باید مبلغ مندرج در ضمانت نامه را در وجهذى نفع پرداخت کند.
ضمانت نامه در واقع یک تعهد مستقل از قرارداد است که موضوع تضمین را تشکیل مىدهد و داراى این ویژگى است که ایرادات مربوط به قرارداد نسبت به این تعهد قابل استفاده نیست، مگر در مواردى که قانون نحوه خاصى را تعیین کرده باشد (نظیر ضمانت نامههاى طرحهاى ساختمانى.
البته ضمانت نامه بنا به درخواست ضمانتخواه (مضمون عنه ) با اخذ تضمینهاى لازم و کارمزد مربوطه صادر مىشود و چنانچه تا سررسید هیچ گونه دستورى مبنى بر تمدید و یا واریز وجه ضمانت نامه داده نشود، ضمانت نامه خود به خود ملغى و از درجه اعتبار ساقط مىشود.
بانک فقط با درخواست «مضمونله» مىتواند ضمانت نامه را تمدید کند. لذا چنانچه تقاضاى تمدید از طرف مضمون عنه باشد، اخذ موافقت مضمون له الزامى است.
چنانچه بانک بنا به دلایلى اعم از نداشتن تضمین لازم تمدید را به صلاح خود نداند، مىباید وجه آن را باتوجه به متن ضمانت نامه به حساب ذى نفع واریز کند.
شایان ذکر است که پرداخت وجه ضمانت نامه تابع متن ضمانت نامه بوده و نیاز به اخذ مجوز خاصى ندارد، به ویژه در مورد ضمانت نامه هایى که نپرداختن آن موجب پرداخت سود تأخیر مىشود (نظیر ضمانت نامههاى گمرکى.
آیین نامه صدور ضمانت نامه و ظهرنویسى از طرف بانکها
براساس دستور شماره نب 163 مورخ، 29/3/80 و اصلاحیههاى بعدى آن (اصلاحیه 12/12/81 ) مواد قانونى آیین نامه صدور ضمانت نامه و ظهرنویسى از طرف بانکها به شرح زیر است:
ماده 1:
صدور ضمانت نامه و ظهرنویسى از طرف بانکها موکول به اخذ وثیقه از مضمون عنه طبق شرایط مندرح در این آیین نامه مىباشد.
ماده 2:
انواع وثایق قابل قبول براى صدور ضمانتنامه و ظهرنویسى به شرح ذیل مىباشد:
الف)وجه نقد یا طلا یا اسناد خزانه یا اوراق قرضه دولتى یا اوراق مشارکت منتشره براساس مجوز بانک مرکزى یا سپرده سرمایه گذارى مدت دار، یا حسابهاى پس انداز قرض الحسنه نزد آن بانک یا حساب سپرده سرمایه گذارى مدت دار متقاضى نزد سایر بانکها یا گواهىهاى سپردههاى سرمایه گذارى مدت دار ویژه عام و خاص یا اوراق قرض الحسنه یا حسابهاى ارزى شامل حسابهاى سپرده سرمایه گذارى مدت دار ارزى و قرض الحسنه جارى و پس انداز ارزى نزد بانک صادر کننده ضمانتنامه.
ب -تضمین بانکها یا مؤسسات اعتبارى غیربانکى مجاز داخلى.
پ -تضمین بانکها یا مؤسسات اعتبارى غیربانکى معتبر خارجى.
ج -سفته با دو امضاى قابل قبول بانک، اموال غیرمنقول، برگ وثیقه انبارهاى عمومى مربوط به کالا، سهام شرکتهایى که در بورس پذیرفته شده باشد، کشتى و هواپیما.
تبصره 1:در مورد شرکتهاى تحت مدیریت دولتى و نهادهاى انقلاب اسلامى و شرکتهاى وابسته به آنها، بانک مىتواند سفته شرکت یا نهاد در وجه بانک را قبول نماید.
تبصره 2:غیر از وثایق پیش بینى شده در این آییننامه، بانک مرکزى مىتواند حسب مقتضیات روز وثایق دیگرى را پیش بینى و در صورت لزوم به بانکها اعلام نماید.
ماده 3:
حداقل معادل 10 درصد مبلغ ضمانت نامه یا ظهرنویسى، از یک یا ترکیبى از وثایق بند الف ماده 2 و بابت بقیه آن از یک و یا ترکیبى از انواع وثایق مشروحه ذیل خواهد بود:
1) معادل بقیه مبلغ ضمانت نامه و یا ظهرنویسى از یک و یا ترکیبى از انواع وثایق مذکور در بندهاى الف و ب ماده 2.
2) سفته طبق بند ب ماده 2 و تبصره (1) ذیل آن حداقل معادل 120 درصد بقیه مبلغ ضمانت نامه و یا ظهرنویسى.
3) اموال غیرمنقول یا برگ وثیقه انبارهاى عمومى یا سهام شرکتهایى که در بورس پذیرفته شده باشد یا کشتى یا هواپیما، حداقل معادل 150 درصد بقیه مبلغ ضمانتنامه یا ظهرنویسى.
تبصره 1:ضمانتنامههاى مربوط به شرکت در مناقصه و مزایده از پرداخت وثیقه نقدى مذکور در ماده 3 معاف مىباشند و درصدهاى مذکور در ردیفهاى 2 و 3 نسبت به کل مبلغ ضمانت نامه محاسبه خواهد شد.
تبصره 2:بانکها مىتوانند از اخذ وثیقه نقدى مذکور در ماده 3 بابت ضمانت نامههاى صادره منحصراً براى امور کشاورزى، احداث، تکمیل و یا تعمیر واحدهاى مسکونى خوددارى کنند، مشروط بر اینکه وثیقه منحصراً غیرمنقول بوده و حداقل 160 درصد مبلغ ضمانت نامه ارزش داشته باشد.
تبصره 3:ضمانت نامههاى مربوط به کارخانههاى تولیدى بابت خرید مواد اولیه از خارج یا هزینههاى ارزى اجراى طرحهاى تأسیس یا توسعه
کارخانه هایى که مورد تأیید و توصیه وزارتخانههاى مربوط باشد و وامهاى خارجى براى منظورهاى فوق در صورت موافقت بانک مرکزى مشمول تبصره 1 این ماده مىباشد.
ماده 4:
تعهدات هریک از مشتریان بانک بابت ظهرنویسى و ضمانت نامههاى صادره نباید از 25 درصد مجموع سرمایه و اندوختههاى بانک تجاوز نماید مشروط بر اینکه جمع تعهدات هر مشترى اعم از ضمانت نامه و ظهرنویسى و وام و اعتبار از 30 درصد مجموع سرمایه و اندوختههاى بانک تجاوز نکند. بانک مرکزى مىتواند در موارد استثنایى نصاب 30 درصد اخیرالذکر را به 40 درصد افزایش دهد.
تبصره:ضمانت نامه و ظهرنویسى هایى که در مقابل وجه نقد یا اسناد خزانه یا اوراق قرضه دولتى بى اوراق مشارکت منتشره براساس مجوز بانک مرکزى یا سپرده سرمایه گذارى مدت دار، یا اوراق قرض الحسنه یا حسابهاى ارزى شامل حسابهاى سپرده سرمایه گذارى مدت دار ارزى و قرض الحسنه جارى و پس انداز ارزى و یا تضمین بانکها یا مؤسسات اعتبارى غیربانکى معتبر خارجى صادر مىشود و همچنین آن قسمت از ظهرنویسىها و ضمانت نامههاى صادره در مقابل وثایق مذکور در فوق مشمول محدودیت مذکور در این ماده نخواهد بود.
ماده 5:
مجموع تعهدات ناشى از ظهرنویسى و صدور ضمانت نامههاى هر بانک نباید از مجموع سرمایه و اندوختهها و 30درصد کل سپردههاى پایان ماه پیش بانک که قسمتى از آنها طبق بند 3 ماده 14 قانون پولى و بانکى کشور نزد بانک مرکزى نگهدارى مىشود، تجاوز نماید.
تبصره:ضمانت نامههاى مربوط به شرکت در مناقصه و مزایده و ظهرنویسى و ضمانت نامههایى که در مقابل وجه نقد یا اسناد خزانه یا اوراق قرضه دولتى یا اوراق مشارکت منتشره براساس مجوز بانک مرکزى یا سپرده سرمایه گذارى مدت دار، یا اوراق قرض الحسنه و یا حسابهاى ارزى شامل حسابهاى سپرده سرمایه گذارى مدت دار ارزى و قرض الحسنه جارى و پس انداز ارزى و یا تضمین بانکها یا مؤسسات اعتبارى غیربانکى معتبر خارجى صادر مىشود و همچنین آن قسمت از ظهرنویسىها و ضمانتنامه هاى صادره در مقابل وثایق مذکور در فوق مشمول محدودیت مذکور در این ماده نخواهد بود.
ماده 6:
صدور ضمانت نامه ریالى در برابر تضمین بانکها یا مؤسسات اعتبارى غیربانکى معتبر خارجى و همچنین صدور ضمانت نامه ارزى منوط به موافقت قبلى بانک مرکزى مىباشد.
ماده 7:
در ضمانت نامهها باید موضوع ضمانت نامه، نام مضمون له و نام مضمون عنه و مدت اعتبار ضمانتنامه و مبلغ آن به طور صریح قید شود.
ماده 8:
بانکها باید براى حساب ضمانت نامهها و ظهرنویسىها و وثایق نقدى و وثایق غیرنقدى ضمانتنامهها و ظهرنویسىها حساب جداگانه نگهدارى نمایند. به غیر از وجه نقد و سپرده گذارى مدت دار، یا حسابهاى ارزى شامل حسابهاى سپرده سرمایه گذارى مدت دار ارزى و قرض الحسنه جارى و پس انداز ارزى نزد خود بانک، بقیه وثایق باید در حساب انتظامى نگهدارى شود.
ماده 9:
بانکها باید صورت ریز کلیه ضمانت نامههاى صادره و تعهدات ناشى از ظهرنویسىها را در پایان ماههاى شهریور و اسفند ماه هر سال منتهى ظرف 25 روز مطابق نمونهاى که از طرف بانک مرکزى براى آنها فرستاده شده است، تهیه و به بانک مرکزى اداره نظارت بر امور بانکها ارسال نمایند.
ماده 10:
از این تاریخ هرگونه ظهرنویسى و یا صدور ضمانت نامه توسط بانکها منوط به رعایت کامل مقررات این آییننامه است. ضمانت نامهها و ظهرنویسىهاى موجود که براساس مقررات قبل صادر شدهاند، در صورت ضرورت تمدید، به تشخیص بانک مىتوانند کماکان با شرایط قبلى تمدید شوند.
سایر شرایط صدور ضمانت نامه
علاوه بر شرایط مندرج در این آییننامه که پایه و اساس صدور ضمانت نامهها و ظهرنویسىهاى بانکى مىباشد، توجه دقیق به نکات زیر که از شرایط داخلى بانک مىباشد، هنگام صدور ضمانت نامه ضرورت دارد:
1-با دریافت تقاضاى صدور ضمانت نامه، بررسیهاى لازم صورت پذیرفته و باتوجه به شخصیت متقاضى، صلاحیت فنى، اهلیت و توانایى مالى و مبلغ و نوع ضمانت نامه و مناسبتى که این عوامل با موضوع ضمانت نامه دارند نسبت به صدرو ضمانت نامه اقدام گردد.
2- تقاضاى صدور ضمانت نامه فقط به نام خود ضمانت خواه پذیرفته شده و مورد بررسى و اتخاذ تصمیم قرار خواهد گرفت.
3- صدور ضمانت نامه براى ضمانت خواه جهت تحصیل وام و اعتبار یا اخذ تسهیلات از سایر بانکها و مؤسسات و شرکتهاى سرمایه گذارى و بیمه و اعتبارى و ... ممنوع مىباشد، بدیهى است صدور ضمانت نامه جهت اجراى طرحها و پروژههاى ساختمانى و یا خدماتى آنان بلامانع خواهد بود.
علىایحال مطالعه قرارداد فى مابین مضمون له و مضمون عنه ما را نسبت به موضوع ضمانت نامه آگاه کرده و تصمیمگیرى را سرعت خواهد بخشید.
4- صدور ضمانت نامه در قبال تضمین شرکتها و بانکهاى خارجى موکول به اخذ مجوز از اداره ذى ربط (اداره امور بینالملل) خواهد بود.
5- میزان سپرده نقدى و انواع وثایق لازم جهت صدور ضمانت نامه در چهارچوب آیین نامه صدور ضمانت نامهها توسط واحد تصمیم گیرنده بانک و باتوجه به نوع ضمانت نامه براساس میزان شناخت و اطمینانى که نسبت به مشتریان مختلف وجود دارد تعیین مىگردد که باید قبل از صدور ضمانت نامه توسط متقاضى تأمین شود.
6- براى صدور انواع ضمانت نامههاى بانکى باید از فرمهاى چاپى بانک استفاده شده و در صورت صدور ضمانت نامههاى متفرقه که فرم چاپى مخصوصى براى آنها تهیه نشده، اخذ تأییدیه از اداره حقوقى نسبت به متن مورد نظر متقاضى و یا ذىنفع ضرورى است.
ضمناً ضمانت نامه هاى طرحهاى عمرانى تابع مقررات مربوط به خود مىباشد.
7- صدور ضمانت نامه تعهد پرداخت متفرقه و یا به نفع دادگاهها و یا به نفع اشخاص ثالث جهت ارایه به دادگاهها منحصراً در قبال 100 درصد وجه نقد یا سپردههاى سرمایه گذارى یا گواهى سپردههاى سرمایه گذارى مدت دار ویژه عام و خاص یا حسابهاى پس انداز قرضالحسنه نزد آن بانک یا حساب سپرده سرمایه گذارى مدت دار متقاضى نزد سایر بانکها و اوراق مشارکت منتشره براساس مجوز بانک مرکزى و قرض الحسنه پسانداز خواهد بود.
8- صدور ضمانت نامه بنا به درخواست اشخاص حقیقى و حقوقى به نفع اشخاص حقیقى و حقوقى دیگر (بخش خصوصى)، با انجام بررسیهاى دقیق و اخذ وثایق صددرصد مطمئن به شرح (بند الف - ب) ماده 2 و اموال غیرمنقول و سهام شرکتهاى پذیرفته شده در بورس بلامانع مىباشد.
9- صدور ضمانت نامه به تقاضاى شرکتها و سازمانهاى دولتى به هر مبلغ منوط به کسب مجوز از بانک مرکزى جمهورى اسلامى ایران مىباشد که لازم است مدارک مربوطه از قبیل اساسنامه، شرکت نامه، اظهارنامه ثبت شرکتها، روزنامه رسمى، آخرین تغییرات هیأت مدیره، صورتهاى مالى، آخرین تراز چهار ستونى، پیش نویس قرارداد (مابین مشترى و ذى نفع) و هرگونه مدارک مثبته دیگر به اداره اعتبارات و تسهیلات جهت اخذ مجوز از بانک مرکزى ارسال شود.
چون ضمانت نامههاى بانکى غیرقابل انتقال بوده و فقط توسط ذى نفع مذکور در متن ضمانت نامه قابل استفاده مىباشد، لذا از قبول تضمینهاى بانکى صادره به نفع اشخصاص حقیقى و حقوقى دیگر که خواهان ظهرنویسى آنها به نفع بانک و توثیق ضمانت نامههاى خود جهت دریافت ضمانت نامهها و یا تسهیلات اعتبارى دیگر مىباشد، مىبایستى اکیداً خوددارى شود.
ضمناً شعب موظفند در امر تأیید ضمانت نامههاى گمرکى هماهنگى و همکارى لازم با ادارات گمرک به عمل آورند و بدین منظور بایستى قبلاً با شعبه صادر کننده ضمانتنامه تماس حاصل و در صورت تأیید مسئولین شعبه مبنى بر صدور ضمانت نامه و مطابقت امضاى ذیل ضمانت نامه با دفتر نمونه امضاء و اطمینان از صحت آن مبادرت به تأیید ضمانت نامه بنمایند.
نکته قابل ذکر این که:
الف) امضاهاى ذیل ضمانت نامه مطابق با نمونه امضاهاى معرفى شده در دفترچه نمونه امضاى بانک باشد و اسامى، شماره، ردیف امضاء و شماره صفحه آن در ذیل امضاها قید گردد.
ب) ضمانت نامه و تمدیدنامههاى بعدى پرفراژ شده و با دو امضاى مجاز که حداقل یکى از آنها رئیس و یا معاون شعبه باشد صادر و طبق مقررات تمبر روى آنها الصاق و باطل گردد و نشانى شعبه صادر کننده ضمانت نامه نیز ذیل آن به طور خوانا درج شود.
ج) به منظور جلوگیرى از ضرر و زیان احتمالى به بیتالمال، به شعب توصیه مىشود سررسید ضمانت نامهها را به اطلاع دستگاههاى اجرایى ذى نفع برسانند ضمن اینکه این کار هیچ گونه تکلیفى براى بانک نمىباشد.
د) براساس نامه شماره 530 مورخ 21/2/70 مدیریت نظارت بر امور بانکها، شوراى پول و اعتبار در هفتصد و سى و یکمین جلسه مورخ 24/1/70 تصویب نمود که سود و جریمه تأخیر تأدیه مطالبات بانکها بابت ضمانت نامههاى پرداخت شده بر حسب نوع و بخش فعالیت شخصى که ضمانت نامه براى او صادر شده است، مطابق ضوابط تعیین شده در بخشنامهها محاسبه و اخذ گردد. به طور مثال خسارت تأخیر تأدیه براى ضمانت نامه در بخش خدمات به شرح زیر است:
31=6 + 25 = 6+بالاترین نرخ بخش خدمات
31*تعداد روز * اصل بدهى
----------------------
100*360
ه)سؤالات و مشکلات مربوط به متن ضمانت نامهها و مسائل حسابدارى و ضمانت نامههاى ارزى یا ریالى به تضمین شرکتها و یا مؤسسات خارجى با مکاتبه از طریق اداره ذى ربط حقوقى، حسابدارى کل و بودجه و امور بینالملل خواهد بود.
حدود اختیارات، چگونگى اخذ وثایق و حد نصابهاى آن
بانک در صورتى که مقتضى بداند مىتواند ضمانت نامه را تمدید کند. تمدید ضمانت نامه با موافقت مضمون له به عمل مىآید و اگر تمدید ضمانت نامه به تقاضاى مضمون عنه باشد، موافقت مضمون له در این مورد ضرورى است.
در عقد ضمان مىتوان توافق کرد که اگر مضمون له تا سر رسید ضمانت نامه مطالبه وجهالضمان را نکند، عقد ضمان خود به خود فسخ و ابطال مىشود.
ضمانت نامه بانکى یکى از مصادیق عقد ضمان بوده و آن عبارت است از تعهد پرداخت مبلغ معینى وجه نقد که در ارتباط با یک قرارداد یا به عنوان تضمین موردى داده مىشود.
***
ضمانت نامه به منزله عقد ضمان
عقد ضمان، عقدى است که به موجب آن، شخص مالى را که به ذمه دیگرى است، به عهده بگیرد. متعهد را «ضامن»، طرف دیگر را «مضمونله» و شخص ثالت را «مضمون عنه» یا مدیون اصلى مىگویند.
در عقد ضمان، رضاى مدیون اصلى شرط نیست، ولى رضایت ضامن و مضمون له شرط است. هرگاه عقد ضمان مدت داشته باشد، مضمون له نمىتواند قبل از انقضاى مدت مطالبه طلب خود را از ضامن بنماید. وقتى که عقد ضمان به طور صحیح واقع شد، ذمه مضمون غتابرى و ذمه ضامن مشغول مىشود و ضامن باید آنچه را که تعهد کرده است، ادا کند و اگر ضمانت با اذن و درخواست مدیون اصلى (مضمون عنه) صورت گرفته باشد، ضامن مىتواند پس از اداى دین به مضمون عنه مراجعه کند و اگر بدون اجازه و به قصد تبرع ضمانت کرده باشد، حق رجوع به مضمون عنه را ندارد.
در ضمانت نامههاى بانکى صدور ضمانت نامهها باید با اذن قبلى و درخواست مدیون اصلى یا مشترى انجام شود و بانک صادرکننده ضمانت نامه (ضامن) مىتواند انجام امر را موکول به دریافت وثایق مطمئن و مورد قبول و ارزنده و اخذ کارمزد کند، وثایق ممکن است به طور نقد یا غیرنقد و یا هر دو باشد. در عقد ضمان مىتوان توافق کرد که اگر مضمون له تا سررسید ضمانت نامه مطالبه وجه آن را (وجه الضمان) نکند، عقد ضمان خود به خود ملغى و از درجه اعتبار ساقط است و همچنین مىتوان توافق کرد که مضمون له هر وقت بخواهد وجه الضمان را از ضامن مطالبه کند به این نوع تعهد، در اصطلاح «عنه المطالبه» مىگویند.
بانک در صورتى که مقتضى بداند مىتواند ضمانت نامه را تمدید کند. تمدید ضمانت نامه با موافقت مضمون له به عمل مىآید و اگر تمدید ضمانت نامه به تقاضاى مضمون عنه باشد، موافقت مضمون له در این مورد ضرورى است.
شایان ذکر است که در عقد ضمان مىتوان توافق کرد که اگر مضمون له تا سر رسید ضمانت نامه مطالبه وجهالضمان را نکند، عقد ضمان خود به خود فسخ و ابطال مىشود و همچنین مىتوان توافق کرد که مضمون له هر وقت که مقتضى بداند، به شرط آن که قبل از سررسید توافق شده باشد وجه الضمان را از ضامن مطالبه کند. همچنین در عقد ضمان مىتوان توافق کرد که مدت تضمین ضامن از مضمون عنه در سررسید مقرر بدون مراجعه و تقاضاى مجدد قابل تمدید باشد.
در هر حال، بنا به تعریف، بانک صادرکننده ضمانت نامه را «ضامن»، شخصى که بانک اجراى تعهدات او را ضمانت مىکند، «مضمونعنه »، اشخاص یا مؤسسهاى که ضمانت نامه به نفع او صادر مىشود، «مضمون له» و امرى که مضمون عنه در قبال مضمون له به عهده دارد، «موضوع ضمانت نامه» و منبع ضمانت نامه را «وجه الضمان» مىگویند.
در ضمن به شخصى که درخواست صدور ضمانت نامه را مىکند،
«ضمانتخواه» مىگویند که معمولاً همان مضمون عنه است.
تعریف ضمانت نامه بانکى
ضمانت نامه بانکى یکى از مصادیق عقد ضمان بوده و آن عبارت است از تعهد پرداخت مبلغ معینى وجه نقد که در ارتباط با یک قرارداد یا به عنوان تضمین موردى داده مىشود. به عبارت بهتر، ضمانت نامه سندى است که به موجب آن ضامن، ضمانت انجام تعهدات اشخاص حقیقى یا حقوقى را که در رابطه با موضوع ضمانت تحقق مىیابد، به عهده مىگیرد. بنا به تعریف ذکر شده، ضمانت نامه بانکى سندى است که به موجب آن، بانک ضمانت اشخاص حقیقى و حقوقى را در رابطه با انجام تکالیف و تعهدات موضوع قرارداد فیمابین «مضمون له» (ذى نفع ضمانت نامه) و «مضمون عنه » (ضمانت شده) را تا مبلغ مندرج در ضمانت نامه به عهده مىگیرد که در صورت عدم ایفاى به موقع تعهدات از سوى مضمون عنه (ضمانت شده) با اعلام مضمون له (ذى نفع)، قبل از انقضاى سررسید ضمانت نامه بانک باید مبلغ مندرج در ضمانت نامه را در وجهذى نفع پرداخت کند.
ضمانت نامه در واقع یک تعهد مستقل از قرارداد است که موضوع تضمین را تشکیل مىدهد و داراى این ویژگى است که ایرادات مربوط به قرارداد نسبت به این تعهد قابل استفاده نیست، مگر در مواردى که قانون نحوه خاصى را تعیین کرده باشد (نظیر ضمانت نامههاى طرحهاى ساختمانى.
البته ضمانت نامه بنا به درخواست ضمانتخواه (مضمون عنه ) با اخذ تضمینهاى لازم و کارمزد مربوطه صادر مىشود و چنانچه تا سررسید هیچ گونه دستورى مبنى بر تمدید و یا واریز وجه ضمانت نامه داده نشود، ضمانت نامه خود به خود ملغى و از درجه اعتبار ساقط مىشود.
بانک فقط با درخواست «مضمونله» مىتواند ضمانت نامه را تمدید کند. لذا چنانچه تقاضاى تمدید از طرف مضمون عنه باشد، اخذ موافقت مضمون له الزامى است.
چنانچه بانک بنا به دلایلى اعم از نداشتن تضمین لازم تمدید را به صلاح خود نداند، مىباید وجه آن را باتوجه به متن ضمانت نامه به حساب ذى نفع واریز کند.
شایان ذکر است که پرداخت وجه ضمانت نامه تابع متن ضمانت نامه بوده و نیاز به اخذ مجوز خاصى ندارد، به ویژه در مورد ضمانت نامه هایى که نپرداختن آن موجب پرداخت سود تأخیر مىشود (نظیر ضمانت نامههاى گمرکى.
آیین نامه صدور ضمانت نامه و ظهرنویسى از طرف بانکها
براساس دستور شماره نب 163 مورخ، 29/3/80 و اصلاحیههاى بعدى آن (اصلاحیه 12/12/81 ) مواد قانونى آیین نامه صدور ضمانت نامه و ظهرنویسى از طرف بانکها به شرح زیر است:
ماده 1:
صدور ضمانت نامه و ظهرنویسى از طرف بانکها موکول به اخذ وثیقه از مضمون عنه طبق شرایط مندرح در این آیین نامه مىباشد.
ماده 2:
انواع وثایق قابل قبول براى صدور ضمانتنامه و ظهرنویسى به شرح ذیل مىباشد:
الف)وجه نقد یا طلا یا اسناد خزانه یا اوراق قرضه دولتى یا اوراق مشارکت منتشره براساس مجوز بانک مرکزى یا سپرده سرمایه گذارى مدت دار، یا حسابهاى پس انداز قرض الحسنه نزد آن بانک یا حساب سپرده سرمایه گذارى مدت دار متقاضى نزد سایر بانکها یا گواهىهاى سپردههاى سرمایه گذارى مدت دار ویژه عام و خاص یا اوراق قرض الحسنه یا حسابهاى ارزى شامل حسابهاى سپرده سرمایه گذارى مدت دار ارزى و قرض الحسنه جارى و پس انداز ارزى نزد بانک صادر کننده ضمانتنامه.
ب -تضمین بانکها یا مؤسسات اعتبارى غیربانکى مجاز داخلى.
پ -تضمین بانکها یا مؤسسات اعتبارى غیربانکى معتبر خارجى.
ج -سفته با دو امضاى قابل قبول بانک، اموال غیرمنقول، برگ وثیقه انبارهاى عمومى مربوط به کالا، سهام شرکتهایى که در بورس پذیرفته شده باشد، کشتى و هواپیما.
تبصره 1:در مورد شرکتهاى تحت مدیریت دولتى و نهادهاى انقلاب اسلامى و شرکتهاى وابسته به آنها، بانک مىتواند سفته شرکت یا نهاد در وجه بانک را قبول نماید.
تبصره 2:غیر از وثایق پیش بینى شده در این آییننامه، بانک مرکزى مىتواند حسب مقتضیات روز وثایق دیگرى را پیش بینى و در صورت لزوم به بانکها اعلام نماید.
ماده 3:
حداقل معادل 10 درصد مبلغ ضمانت نامه یا ظهرنویسى، از یک یا ترکیبى از وثایق بند الف ماده 2 و بابت بقیه آن از یک و یا ترکیبى از انواع وثایق مشروحه ذیل خواهد بود:
1) معادل بقیه مبلغ ضمانت نامه و یا ظهرنویسى از یک و یا ترکیبى از انواع وثایق مذکور در بندهاى الف و ب ماده 2.
2) سفته طبق بند ب ماده 2 و تبصره (1) ذیل آن حداقل معادل 120 درصد بقیه مبلغ ضمانت نامه و یا ظهرنویسى.
3) اموال غیرمنقول یا برگ وثیقه انبارهاى عمومى یا سهام شرکتهایى که در بورس پذیرفته شده باشد یا کشتى یا هواپیما، حداقل معادل 150 درصد بقیه مبلغ ضمانتنامه یا ظهرنویسى.
تبصره 1:ضمانتنامههاى مربوط به شرکت در مناقصه و مزایده از پرداخت وثیقه نقدى مذکور در ماده 3 معاف مىباشند و درصدهاى مذکور در ردیفهاى 2 و 3 نسبت به کل مبلغ ضمانت نامه محاسبه خواهد شد.
تبصره 2:بانکها مىتوانند از اخذ وثیقه نقدى مذکور در ماده 3 بابت ضمانت نامههاى صادره منحصراً براى امور کشاورزى، احداث، تکمیل و یا تعمیر واحدهاى مسکونى خوددارى کنند، مشروط بر اینکه وثیقه منحصراً غیرمنقول بوده و حداقل 160 درصد مبلغ ضمانت نامه ارزش داشته باشد.
تبصره 3:ضمانت نامههاى مربوط به کارخانههاى تولیدى بابت خرید مواد اولیه از خارج یا هزینههاى ارزى اجراى طرحهاى تأسیس یا توسعه
کارخانه هایى که مورد تأیید و توصیه وزارتخانههاى مربوط باشد و وامهاى خارجى براى منظورهاى فوق در صورت موافقت بانک مرکزى مشمول تبصره 1 این ماده مىباشد.
ماده 4:
تعهدات هریک از مشتریان بانک بابت ظهرنویسى و ضمانت نامههاى صادره نباید از 25 درصد مجموع سرمایه و اندوختههاى بانک تجاوز نماید مشروط بر اینکه جمع تعهدات هر مشترى اعم از ضمانت نامه و ظهرنویسى و وام و اعتبار از 30 درصد مجموع سرمایه و اندوختههاى بانک تجاوز نکند. بانک مرکزى مىتواند در موارد استثنایى نصاب 30 درصد اخیرالذکر را به 40 درصد افزایش دهد.
تبصره:ضمانت نامه و ظهرنویسى هایى که در مقابل وجه نقد یا اسناد خزانه یا اوراق قرضه دولتى بى اوراق مشارکت منتشره براساس مجوز بانک مرکزى یا سپرده سرمایه گذارى مدت دار، یا اوراق قرض الحسنه یا حسابهاى ارزى شامل حسابهاى سپرده سرمایه گذارى مدت دار ارزى و قرض الحسنه جارى و پس انداز ارزى و یا تضمین بانکها یا مؤسسات اعتبارى غیربانکى معتبر خارجى صادر مىشود و همچنین آن قسمت از ظهرنویسىها و ضمانت نامههاى صادره در مقابل وثایق مذکور در فوق مشمول محدودیت مذکور در این ماده نخواهد بود.
ماده 5:
مجموع تعهدات ناشى از ظهرنویسى و صدور ضمانت نامههاى هر بانک نباید از مجموع سرمایه و اندوختهها و 30درصد کل سپردههاى پایان ماه پیش بانک که قسمتى از آنها طبق بند 3 ماده 14 قانون پولى و بانکى کشور نزد بانک مرکزى نگهدارى مىشود، تجاوز نماید.
تبصره:ضمانت نامههاى مربوط به شرکت در مناقصه و مزایده و ظهرنویسى و ضمانت نامههایى که در مقابل وجه نقد یا اسناد خزانه یا اوراق قرضه دولتى یا اوراق مشارکت منتشره براساس مجوز بانک مرکزى یا سپرده سرمایه گذارى مدت دار، یا اوراق قرض الحسنه و یا حسابهاى ارزى شامل حسابهاى سپرده سرمایه گذارى مدت دار ارزى و قرض الحسنه جارى و پس انداز ارزى و یا تضمین بانکها یا مؤسسات اعتبارى غیربانکى معتبر خارجى صادر مىشود و همچنین آن قسمت از ظهرنویسىها و ضمانتنامه هاى صادره در مقابل وثایق مذکور در فوق مشمول محدودیت مذکور در این ماده نخواهد بود.
ماده 6:
صدور ضمانت نامه ریالى در برابر تضمین بانکها یا مؤسسات اعتبارى غیربانکى معتبر خارجى و همچنین صدور ضمانت نامه ارزى منوط به موافقت قبلى بانک مرکزى مىباشد.
ماده 7:
در ضمانت نامهها باید موضوع ضمانت نامه، نام مضمون له و نام مضمون عنه و مدت اعتبار ضمانتنامه و مبلغ آن به طور صریح قید شود.
ماده 8:
بانکها باید براى حساب ضمانت نامهها و ظهرنویسىها و وثایق نقدى و وثایق غیرنقدى ضمانتنامهها و ظهرنویسىها حساب جداگانه نگهدارى نمایند. به غیر از وجه نقد و سپرده گذارى مدت دار، یا حسابهاى ارزى شامل حسابهاى سپرده سرمایه گذارى مدت دار ارزى و قرض الحسنه جارى و پس انداز ارزى نزد خود بانک، بقیه وثایق باید در حساب انتظامى نگهدارى شود.
ماده 9:
بانکها باید صورت ریز کلیه ضمانت نامههاى صادره و تعهدات ناشى از ظهرنویسىها را در پایان ماههاى شهریور و اسفند ماه هر سال منتهى ظرف 25 روز مطابق نمونهاى که از طرف بانک مرکزى براى آنها فرستاده شده است، تهیه و به بانک مرکزى اداره نظارت بر امور بانکها ارسال نمایند.
ماده 10:
از این تاریخ هرگونه ظهرنویسى و یا صدور ضمانت نامه توسط بانکها منوط به رعایت کامل مقررات این آییننامه است. ضمانت نامهها و ظهرنویسىهاى موجود که براساس مقررات قبل صادر شدهاند، در صورت ضرورت تمدید، به تشخیص بانک مىتوانند کماکان با شرایط قبلى تمدید شوند.
سایر شرایط صدور ضمانت نامه
علاوه بر شرایط مندرج در این آییننامه که پایه و اساس صدور ضمانت نامهها و ظهرنویسىهاى بانکى مىباشد، توجه دقیق به نکات زیر که از شرایط داخلى بانک مىباشد، هنگام صدور ضمانت نامه ضرورت دارد:
1-با دریافت تقاضاى صدور ضمانت نامه، بررسیهاى لازم صورت پذیرفته و باتوجه به شخصیت متقاضى، صلاحیت فنى، اهلیت و توانایى مالى و مبلغ و نوع ضمانت نامه و مناسبتى که این عوامل با موضوع ضمانت نامه دارند نسبت به صدرو ضمانت نامه اقدام گردد.
2- تقاضاى صدور ضمانت نامه فقط به نام خود ضمانت خواه پذیرفته شده و مورد بررسى و اتخاذ تصمیم قرار خواهد گرفت.
3- صدور ضمانت نامه براى ضمانت خواه جهت تحصیل وام و اعتبار یا اخذ تسهیلات از سایر بانکها و مؤسسات و شرکتهاى سرمایه گذارى و بیمه و اعتبارى و ... ممنوع مىباشد، بدیهى است صدور ضمانت نامه جهت اجراى طرحها و پروژههاى ساختمانى و یا خدماتى آنان بلامانع خواهد بود.
علىایحال مطالعه قرارداد فى مابین مضمون له و مضمون عنه ما را نسبت به موضوع ضمانت نامه آگاه کرده و تصمیمگیرى را سرعت خواهد بخشید.
4- صدور ضمانت نامه در قبال تضمین شرکتها و بانکهاى خارجى موکول به اخذ مجوز از اداره ذى ربط (اداره امور بینالملل) خواهد بود.
5- میزان سپرده نقدى و انواع وثایق لازم جهت صدور ضمانت نامه در چهارچوب آیین نامه صدور ضمانت نامهها توسط واحد تصمیم گیرنده بانک و باتوجه به نوع ضمانت نامه براساس میزان شناخت و اطمینانى که نسبت به مشتریان مختلف وجود دارد تعیین مىگردد که باید قبل از صدور ضمانت نامه توسط متقاضى تأمین شود.
6- براى صدور انواع ضمانت نامههاى بانکى باید از فرمهاى چاپى بانک استفاده شده و در صورت صدور ضمانت نامههاى متفرقه که فرم چاپى مخصوصى براى آنها تهیه نشده، اخذ تأییدیه از اداره حقوقى نسبت به متن مورد نظر متقاضى و یا ذىنفع ضرورى است.
ضمناً ضمانت نامه هاى طرحهاى عمرانى تابع مقررات مربوط به خود مىباشد.
7- صدور ضمانت نامه تعهد پرداخت متفرقه و یا به نفع دادگاهها و یا به نفع اشخاص ثالث جهت ارایه به دادگاهها منحصراً در قبال 100 درصد وجه نقد یا سپردههاى سرمایه گذارى یا گواهى سپردههاى سرمایه گذارى مدت دار ویژه عام و خاص یا حسابهاى پس انداز قرضالحسنه نزد آن بانک یا حساب سپرده سرمایه گذارى مدت دار متقاضى نزد سایر بانکها و اوراق مشارکت منتشره براساس مجوز بانک مرکزى و قرض الحسنه پسانداز خواهد بود.
8- صدور ضمانت نامه بنا به درخواست اشخاص حقیقى و حقوقى به نفع اشخاص حقیقى و حقوقى دیگر (بخش خصوصى)، با انجام بررسیهاى دقیق و اخذ وثایق صددرصد مطمئن به شرح (بند الف - ب) ماده 2 و اموال غیرمنقول و سهام شرکتهاى پذیرفته شده در بورس بلامانع مىباشد.
9- صدور ضمانت نامه به تقاضاى شرکتها و سازمانهاى دولتى به هر مبلغ منوط به کسب مجوز از بانک مرکزى جمهورى اسلامى ایران مىباشد که لازم است مدارک مربوطه از قبیل اساسنامه، شرکت نامه، اظهارنامه ثبت شرکتها، روزنامه رسمى، آخرین تغییرات هیأت مدیره، صورتهاى مالى، آخرین تراز چهار ستونى، پیش نویس قرارداد (مابین مشترى و ذى نفع) و هرگونه مدارک مثبته دیگر به اداره اعتبارات و تسهیلات جهت اخذ مجوز از بانک مرکزى ارسال شود.
چون ضمانت نامههاى بانکى غیرقابل انتقال بوده و فقط توسط ذى نفع مذکور در متن ضمانت نامه قابل استفاده مىباشد، لذا از قبول تضمینهاى بانکى صادره به نفع اشخصاص حقیقى و حقوقى دیگر که خواهان ظهرنویسى آنها به نفع بانک و توثیق ضمانت نامههاى خود جهت دریافت ضمانت نامهها و یا تسهیلات اعتبارى دیگر مىباشد، مىبایستى اکیداً خوددارى شود.
ضمناً شعب موظفند در امر تأیید ضمانت نامههاى گمرکى هماهنگى و همکارى لازم با ادارات گمرک به عمل آورند و بدین منظور بایستى قبلاً با شعبه صادر کننده ضمانتنامه تماس حاصل و در صورت تأیید مسئولین شعبه مبنى بر صدور ضمانت نامه و مطابقت امضاى ذیل ضمانت نامه با دفتر نمونه امضاء و اطمینان از صحت آن مبادرت به تأیید ضمانت نامه بنمایند.
نکته قابل ذکر این که:
الف) امضاهاى ذیل ضمانت نامه مطابق با نمونه امضاهاى معرفى شده در دفترچه نمونه امضاى بانک باشد و اسامى، شماره، ردیف امضاء و شماره صفحه آن در ذیل امضاها قید گردد.
ب) ضمانت نامه و تمدیدنامههاى بعدى پرفراژ شده و با دو امضاى مجاز که حداقل یکى از آنها رئیس و یا معاون شعبه باشد صادر و طبق مقررات تمبر روى آنها الصاق و باطل گردد و نشانى شعبه صادر کننده ضمانت نامه نیز ذیل آن به طور خوانا درج شود.
ج) به منظور جلوگیرى از ضرر و زیان احتمالى به بیتالمال، به شعب توصیه مىشود سررسید ضمانت نامهها را به اطلاع دستگاههاى اجرایى ذى نفع برسانند ضمن اینکه این کار هیچ گونه تکلیفى براى بانک نمىباشد.
د) براساس نامه شماره 530 مورخ 21/2/70 مدیریت نظارت بر امور بانکها، شوراى پول و اعتبار در هفتصد و سى و یکمین جلسه مورخ 24/1/70 تصویب نمود که سود و جریمه تأخیر تأدیه مطالبات بانکها بابت ضمانت نامههاى پرداخت شده بر حسب نوع و بخش فعالیت شخصى که ضمانت نامه براى او صادر شده است، مطابق ضوابط تعیین شده در بخشنامهها محاسبه و اخذ گردد. به طور مثال خسارت تأخیر تأدیه براى ضمانت نامه در بخش خدمات به شرح زیر است:
31=6 + 25 = 6+بالاترین نرخ بخش خدمات
31*تعداد روز * اصل بدهى
----------------------
100*360
ه)سؤالات و مشکلات مربوط به متن ضمانت نامهها و مسائل حسابدارى و ضمانت نامههاى ارزى یا ریالى به تضمین شرکتها و یا مؤسسات خارجى با مکاتبه از طریق اداره ذى ربط حقوقى، حسابدارى کل و بودجه و امور بینالملل خواهد بود.
حدود اختیارات، چگونگى اخذ وثایق و حد نصابهاى آن