tania
11-13-2012, 02:00 PM
نویسنده : حمید رضایی چرخلو
مقدمه
اصلاح جنسیت و یا تغییر جنسیت ترجمۀ عبارت فرانسوی ترانسکسوالیسم[1] است که با توجه به معنای ترانس بهتر است به اصلاح جنسیت ترجمه شود نه تغییر جنسیت. [2] البته در مقالۀ حاضر هر دو عبارت به یک معنا و در اثنای مقاله به کار گرفته خواهد شد.
ابتدا لازم است برای شناخت افرادی که اصطلاحاً ترانسکسوال[3] نامیده می شوند به ملاک هائی که توسط پزشکان و روانشناسان برای تعیین جنس آدمی ارائه شده اشاره شود، تا بدین وسیله به تعریفی در رابطه با این افراد دست یابیم.
ــ جنس ژنتیکی[4] که با وجود دو کروموزوم مشابهx دریاخته های زایا برای زن و دوکروموزوم ناهمگون x و Y برای مرد معلوم می شود.
ــ جنس هورمونال[5] که با تشخیص نوع هورمونی که از غده های مربوطه در بدن مترشح می شود.
ــ جنس آناتومیک[6] که در آن اعضای ظاهری بدن ملاک قرار می گیرد.
ــ و بالاخره جنس روانشناسانه بدین معنی که شخص جدای از همه ملاک های برشمرده شده فوق، روحاً خود را متعلق به جنس خاصی بداند. [7]
با این مقدمه، ترانسکسوآلیسم و به اعتبار موضوع آن، شخص ترانسکسوال کسی است که جنس روانی وی با سایر ملاک های فوق الذکر یعنی جنس کروموزومیک،هورمونال وآناتومیک او در تعارض است. چنین شخصی خود را قربانی یک اشتباه نابخشودنی طبیعت یا والدین تلقی می کند زیرا از نظر وی در حالی که جنس روانی وی اقتضای مرد بودن داشته، جنس ظاهری وی در شکل زن متجلی شده است و یا بالعکس. لذا این فرد در تلاش می افتد که چاره ای برای معالجه این نقص و یابرطرف ساختن این عدم انطباق بیابد. با این حساب ترانسکسوآلیسم یعنی "تعارض جنس روانشناسانه و یا جنس رفتاری با جنس ظاهری که معمولاً جنس ظاهری نیز به نوبه خود نتیجه جنس کروموزومیک و هورمونال می باشد."[8]
در فقه و حقوق نیز این دسته از افراد غالباً به عنوان خنثی (بدنی یا روانی) معرفی می شوند.
خنثای بدنی یا فیزیکی به کسی اطلاق می شود که در بدن آنها علائم جنسیتی هر دو جنس مذکر و مؤنث وجود دارد. ممکن است این علائم یکی بر دیگری غالب یا غالب نباشد که به مورد اخیر، خنثای مشکل گفته می شود.[9] اما خنثای روانی به افرادی اطلاق می شود که از لحاظ جسمی و بدنی دارای علائم یکی از دو جنس مذکر یا مؤنث می باشند ولی از لحاظ روانی تمایلات جنسی جنسیت مزبور را ندارند بلکه تمایلات جنسی، جنس مخالف را دارا می باشند. یا ممکن است علائم بدنی جنسیتی را به طور ناقص داشته باشند، مانند موردی که شخصی دارای علائم جنسیتی زنانه بود ولی در سن بلوغ عادت ماهانه نمی دید، با مراجعه به پزشک ثابت شد که او رحم ندارد.[10]
اما لازم است تا قبل از پرداختن به مسائل حقوقی در رابطه با این افراد، حرمت و یا جوازِ چنین اقدامی در ایران به لحاظ شرعی بررسی شود.
بند اول ـ وضعیت شرعی اصلاح جنسیت
دربارۀ مشروعیت و یا ممنوعیت تغییر جنسیت نظریات متفاوتی اظهار شده است که در مجموع می توان این آرا و اقوال را به سه دسته تقسیم کرد: 1) مشروعیت مطلق؛ 2) ممنوعیت مطلق؛ 3) مشروعیت مشروط.[11]
الف ـ نظریۀ مشروعیت مطلق
امام خمینی (ره) در کتاب تحریرالوسیله در اولین مسأله در باب تغییر جنسیت چنین فرموده اند: «ظاهر آن است که تغییر جنس مرد به زن به سبب عمل و برعکس آن، حرام نیست» .[12]
دلایل جواز چنین عملی را می توان در چند مورد بیان کرد.
نخست ـ اصل حلیت
مطابق اصل حلیت هرکاری حلال است مگر آنکه دلیل صریحی از قرآن و روایات در برابر آن وجود داشته باشد. مثلاً اعمالی چون همجنس بازی، لواط و زنا حرام است؛ زیرا دلیل ما بر حرمت این افعال وجود نص صریح قرآن کریم در مورد آنها می باشد (شعرا: 166- 165؛ اسراء: 32). و لیکن در مورد حرمت تغییر جنسیت چون نص صریح و روایتی نداریم لذا بنا بر اصل حلیت چنین عملی ظاهراً مشروع است.[13]
دوم ـ قاعدۀ فقهی تسلیط
دلیل دیگری که می توان برای مشروعیت مطلق تغییر جنسیت به آن استناد کرد، قاعدۀ «الناس مسلطون علی انفسهم» می باشد. چون این قاعده در سیاق قاعدۀ سلطۀ مردم بر مالشان است، در نتیجه همانگونه که مردم حق دارند در مالشان هرگونه تصرفی بکنند، می توانند در بدن خود نیز هر نوع تصرفی را که بخواهند، انجام دهند. به استناد این قاعده یکی از تصرفات مجاز در بدن، تغییر جنسیت است.[14]
سوم ـ عدم تغییر در خلقت الهی
تغییر جنسیت بر خلاف اعتقاد عده ای که می گویند این عمل تغییر در خلقت خداوند سبحان است، اینگونه نیست زیرا اگر بنا باشد تغییر جنسیت به خاطر تغییر در خلقت خداوند سبحان، حرام باشد پس لازم می آید که همۀ کارهای روزمرۀ ما حرام باشد چون زندگی روزمرۀ ما با تغییر و تبدیل های فراوانی همراه است. دیگر اینکه با تغییر جنسیت، انسانیت انسان تغییر نمی کند و نهایت چیزی که اتفاق می افتد تغییر در صفت است. منتها در این عنوان جدید تکالیف و وظایف وصفی اش تغییر می یابند.[15]
ب ـ نظریۀ ممنوعیت مطلق
گروهی از فقهای عظام تغییر جنسیت را امری نامشروع دانسته و ضمن حرام شمردن آن قائل به عدم جواز آن شده اند.[16] در ذیل ادلۀ این گروه از نظر خواهد گذشت.
نخست ـ حرمت از بین بردن اعضای بدن
اساساً از بین بردن اعضای بدن، جزء اعمال حرام و ممنوع به شمار می رود . بدین معنی که کسی نمی تواند به عضوی از بدن خود یا دیگری صدمه وارد کند یا آن را از بین ببرد. لذا اگر تغییر جنسیت را مجاز بدانیم مستلزم این خواهد بود که برداشتن و از بین بردن اعضایی مثل آلت تناسلی را از بدن شخصی که موضوع تغییر جنسیت قرار گرفته جایز بدانیم، در حالی که از بین بردن اعضای بدن همانطور که گفته شد حرام است. در نتیجه، تغییر جنسیت عملی نامشروع است. این گروه به قاعدۀ «لا ضرر و لا ضرار فی اسلام» استناد می کنند و طبق این قاعده وارد کردن نقص و ضرر، حتی بر بدن خود، حرام است.[17]
دوم ـ غیر مجاز بودن تغییر در خلقت الهی
دلیل دیگر ممنوعیت تغییر جنسیت، غیر مجاز بودن آن است؛ زیرا خداوند انسان را مذکر و مؤنث آفریده است و هیچ قدرتی نباید مذکری را به مؤنث یا بالعکس تغییر دهد. این گروه برای اثبات عقیده خود به آیات 119- 118 سورۀ نساء استناد کرده اند.[18]
سوم ـ مخالفت با مصالح عمومی
به اعتقاد برخی، تغییر جنسیت با مصالح عمومی مخالف است. از دیدگاه این دسته از افراد، قواعدی که وضع مدنی شخص را در جامعه تعیین می کند، تنها به خاطر حفظ منافع او وضع نشده است، بلکه هدف مهم اینگونه قواعد تأمین مصالح عمومی است. به همین جهت اشخاص نمی توانند برخلاف آنها با یکدیگر توافق کنند چنانکه به وسیله قرارداد نمی توان تابعیت یا جنسیت کسی را تغییر داد.[19]
البته طرفداران ممنوعیت مطلقِ تغییر جنسیت دلایل دیگری نیز در اثبات سخنان خود مطرح می کنند که در این مقالِ اندک، فرصت پرداختن به آنها فراهم نیست.[20]
ج ـ نظریۀ مشروعیت مشروط
نظریۀ دیگری که در مورد تغییر جنسیت ابراز شده است، مشروعیت مشروط آن است،[21] زیرا مشروعیت هر عملی، همانگونه که در ماده 215 قانون مدنی نیز به آن تصریح شده است، منوط به وجود منفعت مشروع عقلایی است. در نتیجه، تغییر جنسیت در صورتی مشروع است که فرد متقاضی دارای مشکل جنسی باشد و پزشک متخصص تغییر جنسیت را برای رفع مشکل او مفید تشخیص دهد. در اکثر نظام های حقوقی این نظریه پذیرفته شده است و کشورهایی که تغییر جنسیت را مشروع اعلام کرده اند، مشروعیت آن را به وجود شرایطی منوط کرده اند. لذا در مورد افراد سالم به عدم مشروعیت تغییر جنسیت معتقد می باشند.
حال پس از بررسی موارد شرعی و احکام تکلیفیِ اصلاح جنسیت، بدون در نظر گرفتن ِ جواز یا عدم جواز چنین عملی، لازم است تا پیامدهای حقوقی آن نیز بررسی و ارزیابی شود. از این رو، ابتدا پیامدهای حقوقی اصلاح جنسیت در نظام حقوقی ایران از نظر خواهد گذشت و سپس به طور اجمالی رویۀ دیوان اروپایی حقوق بشر مورد رسیدگی قرار خواهد گرفت.
بند دوم ـ نظام حقوقی ایران
به طور کلی کشورها را از لحاظ داشتن یا نداشتن مقررات نسبت به این موضوع می توان به سه گروه تقسیم نمود: گروه اول کشورهایی مانند آلمان و ترکیه، که در این رابطه مقررات مصوب دارند و شرایطی را برای تغییر جنسیت وضع نموده اند. گروه دوم، کشورهایی است که از لحاظ قانونی مقررات مصوبی ندارند ولی رویۀ قضایی، مانند انگلستان و فرانسه، یا نمایندگی اداری، مانند استرالیا، شرایطی را وضع نموده و تحت این شرایط تغییر جنسیت انجام می شود. گروه سوم کشورهایی مانند آلبانی که تغییر جنسیت را نامشروع می دانند.[22]
اما در حقوق ایران نسبت به اصلاح جنسیت و موضوعات پیرامون آن مقررات خاصی وجود ندارد تا بتوان از این طریق به تحلیل قانونی اصلاح جنسیت پرداخت. لذا ضروری است با توجه به فقدان نص قانونی در این خصوص، طبق قواعد و اصول حقوقی عام به تحلیل و ارزیابی موضوع فوق پرداخته شود.
الف ـ اصلاح جنسیت و تأثیر آن بر مسائل مربوط به ازدواج
ممکن است در قراردادی، جنسیت طرفین نقش اساسی ایفا کند و نقش آن عرفاً طوری تلقی شود که اگر جنسیت مورد نظر نبود، قرارداد منعقد نمی شد، مانند قرارداد نکاح که ضرورتاً در نزد تمام اقوام و ملل و نظام های حقوقی معاصر، جنسیت طرفین قرارداد، نقش اساسی در صحت آن ایفا می کند.[23]
در این خصوص چند سؤال مطرح است. از جمله این که 1ـ تغییر جنسیت یکی از طرفین چه تأثیری بر نکاح آنها خواهد داشت؟ 2ـ آیا شخص پس از اصلاح جنسیت از حق ازدواج برخوردار خواهد بود یا خیر؟
نخست ـ تأثیر اصلاح جنسیت بر ازدواج
در خصوص اصلاح جنسیت و تأثیر آن بر عقد نکاح چند حالت متصوّر است که به ترتیب به آن می پردازیم.
1ـ هرگاه فقط یکی از زوجین تغییر جنسیت دهد؛ در این حالت، ازدواج باطل است چون امکان بقای ازدواج وجود ندارد و ازدواج مرد با مرد یا زن با زن از نظر فقه شیعه و قانون مدنی مشروع نیست. قانون مدنی ایران، به لزوم اختلاف جنس، در ازدواج اشاره دارد که برای نمونه می توان از مواد 1035، 1059، 1067، 1122، 1123، 1124 یاد نمود. در ماده 1067 ق.م آمده است: « تعیین زن و شوهر به نحوی که برای هیچ یک از طرفین در شخص طرف دیگر شبهه نباشد، شرط صحّت نکاح است».[24] بنابراین، با تغییر جنسیت یکی از طرفین عقد، نکاح منفسخ می شود، زیرا با وجود تغییر جنسیت، ادامه نکاح ممکن و مشروع نیست. علاوه بر این، در عقد نکاح، اختلاف واقعی جنسیت طرفین در تمام مدت نکاح، شرط صحت و بقای عقد است و بنابراین، اگر در خلال مدت عقد شرط مذکور منتفی گردد، عقد منفسخ می شود.[25]
2ـ هرگاه زوجین هر دو غیر همزمان تغییر جنسیت دهند؛ در این حالت، همانند حالت سابق، ازدواج باطل است چون مجوز شرعی برای ابقای ازدواج سابق وجود ندارد. به محض اینکه یکی از زوجین جنس خود را تغییر دهد، مثلاً جنس مرد به زن تبدیل گردد، در حالت جدید هر دو هم جنس خواهند شد و ازدواج سابق از بین خواهد رفت. حال اگر زن نیز بعد از مدّتی تغییر جنسیت دهد، علقۀ زوجیت حاصل نمی شود بلکه نیاز به اجرای خطبۀ عقد است.[26]
3ـ هرگاه زوجین هر دو همزمان تغییر جنسیت دهند؛ در این صورت دو نظر وجود دارد. نخست آنکه این ازدواج سابق همچنان دارای دوام و بقا می باشد. توضیح اینکه، حقیقت ازدواج، زوجیّت هریک نسبت به دیگری است و نه بیشتر. در این صورت، تنها حالت و چگونگی آن در قبل و بعد از عمل جراحی تغییر کرده است. بنابراین، زوج فعلی، قبلاً زوجه بوده، و زوجه فعلی قبلاًزوج بوده که در این وضعیّت جدید، حقیقت ازدواج یعنی زوجیّت هریک نسبت به دیگری همچنان به حال خودش باقی است. نهایت آنکه، وظیفۀ هریک متفاوت با سابق است. مرد فعلی (بعد از تغییر جنسیت)، قبلاًوظایف یک زن (زوجه) را به عهده داشته و زن فعلی (بعد از تغییر جنسیت)، قبلاً وظایف یک مرد (زوج) را عهده دار بود.[27] به عبارت دیگر، وقتی هر دو همزمان تغییر جنسیت دهند، چون بقای زوجیّت اعتباری، امری ممکن است و دلیلی بر منتفی شدن آن به وسیلۀ تغییر جنسیت وجود ندارد، مقتضای استصحاب، بقای نکاح آن دو است.[28]
البته برخی اعتقاد دارند، عنوان شوهر بودن زوج و همسر بودن زوجه در عقد نکاح و نقش و تعهدی که هریک انجام می دهند، یک نوع عنوان اعتباری صرف و بدون خصوصیت و ویژگی شخص متعهد یا زوج و زوجه نیست که با تغییر جنسیت بتوان اعتبار مذکور را استصحاب کرد، بلکه با توجه به تعهدات متفاوت هریک از طرفین و موضوعیت داشتن شرایط و ویژگی شخص هریک از طرفین برای طرف دیگر، می توان گفت که تفاوت آن دو ذاتی و واقعی است و اقتضای قاعده تابعیت عقد از قصد و ماده 194 قانون مدنی، مبنی بر لزوم توافق و تطابق قصد طرفین درباره نوع عقد و موضوع آن، این است که پس از تغییر جنسیت نکاحی باقی نماند، زیرا تحمیل تعهدات زوج بر مرد فعلی و تعهدات زوجه بر زن فعلی، امری است که هیچ کدام از طرفین قصد آن را نکرده اند. علاوه بر این، حقیقت نکاح، اعتبار زوجیت صرف نیست، بلکه اعتبار شوهر بودن مرد در زمان انعقاد عقد برای زوجه و همسر بودن زن در زمان انعقاد نکاح برای مرد است که با تغییر جنسیت، مسلّم است زوج سابق نمی تواند شوهر و زوجه سابق دیگر نمی تواند زوجه و همسر باشد و در نتیجه، امکان استصحاب بقای نکاح وجود ندارد.[29]
دوم آنکه ازدواج سابق دوام نداشته، و در وضعیّت جدید باطل گشته است؛ با این بیان که در ازدواج علاوه بر نسبتِ زوجیّت بین طرفین، چیز دیگری نیز لازم است و آن این که، این مرد، زوج باشد برای زنی که همسر اوست که در اصطلاح منطق به آن «نسبت و اضافه غیر متشابهه الاطراف» می گویند یعنی بین دو چیز، فقط از یک طرف نسبت خاص وجود دارد که از طرف دیگر آن نسبت وجود ندارد. مثلاً رابطه «پدری» که بین علی و جواد وجود دارد یک جانبه است و آن این که علی «پدرِ» جواد است؛ همچنین است رابطه «پسری» که منحصراً یک جانبه است. در حالی که رابطه «خواهری» که بین دو زن وجود دارد یا رابطه «برادری» که بین دو مرد وجود دارد، دو جانبه است که در منطق به آن «نسبت یا رابطه متشابه الاطراف» می گویند. با توجه به آنچه گذشت، رابطه بین زن و شوهر، از نوع «غیر متشابه الاطراف» است که این نسبت و رابطه، بعد از تغییر جنسیت زوجین، از بین رفته است. بنابراین، عقد ازدواج سابق، باطل گشته و طرفین برای ادامه زندگی با یکدیگر نیاز به عقد ازدواج جدید دارند.[30]
مقدمه
اصلاح جنسیت و یا تغییر جنسیت ترجمۀ عبارت فرانسوی ترانسکسوالیسم[1] است که با توجه به معنای ترانس بهتر است به اصلاح جنسیت ترجمه شود نه تغییر جنسیت. [2] البته در مقالۀ حاضر هر دو عبارت به یک معنا و در اثنای مقاله به کار گرفته خواهد شد.
ابتدا لازم است برای شناخت افرادی که اصطلاحاً ترانسکسوال[3] نامیده می شوند به ملاک هائی که توسط پزشکان و روانشناسان برای تعیین جنس آدمی ارائه شده اشاره شود، تا بدین وسیله به تعریفی در رابطه با این افراد دست یابیم.
ــ جنس ژنتیکی[4] که با وجود دو کروموزوم مشابهx دریاخته های زایا برای زن و دوکروموزوم ناهمگون x و Y برای مرد معلوم می شود.
ــ جنس هورمونال[5] که با تشخیص نوع هورمونی که از غده های مربوطه در بدن مترشح می شود.
ــ جنس آناتومیک[6] که در آن اعضای ظاهری بدن ملاک قرار می گیرد.
ــ و بالاخره جنس روانشناسانه بدین معنی که شخص جدای از همه ملاک های برشمرده شده فوق، روحاً خود را متعلق به جنس خاصی بداند. [7]
با این مقدمه، ترانسکسوآلیسم و به اعتبار موضوع آن، شخص ترانسکسوال کسی است که جنس روانی وی با سایر ملاک های فوق الذکر یعنی جنس کروموزومیک،هورمونال وآناتومیک او در تعارض است. چنین شخصی خود را قربانی یک اشتباه نابخشودنی طبیعت یا والدین تلقی می کند زیرا از نظر وی در حالی که جنس روانی وی اقتضای مرد بودن داشته، جنس ظاهری وی در شکل زن متجلی شده است و یا بالعکس. لذا این فرد در تلاش می افتد که چاره ای برای معالجه این نقص و یابرطرف ساختن این عدم انطباق بیابد. با این حساب ترانسکسوآلیسم یعنی "تعارض جنس روانشناسانه و یا جنس رفتاری با جنس ظاهری که معمولاً جنس ظاهری نیز به نوبه خود نتیجه جنس کروموزومیک و هورمونال می باشد."[8]
در فقه و حقوق نیز این دسته از افراد غالباً به عنوان خنثی (بدنی یا روانی) معرفی می شوند.
خنثای بدنی یا فیزیکی به کسی اطلاق می شود که در بدن آنها علائم جنسیتی هر دو جنس مذکر و مؤنث وجود دارد. ممکن است این علائم یکی بر دیگری غالب یا غالب نباشد که به مورد اخیر، خنثای مشکل گفته می شود.[9] اما خنثای روانی به افرادی اطلاق می شود که از لحاظ جسمی و بدنی دارای علائم یکی از دو جنس مذکر یا مؤنث می باشند ولی از لحاظ روانی تمایلات جنسی جنسیت مزبور را ندارند بلکه تمایلات جنسی، جنس مخالف را دارا می باشند. یا ممکن است علائم بدنی جنسیتی را به طور ناقص داشته باشند، مانند موردی که شخصی دارای علائم جنسیتی زنانه بود ولی در سن بلوغ عادت ماهانه نمی دید، با مراجعه به پزشک ثابت شد که او رحم ندارد.[10]
اما لازم است تا قبل از پرداختن به مسائل حقوقی در رابطه با این افراد، حرمت و یا جوازِ چنین اقدامی در ایران به لحاظ شرعی بررسی شود.
بند اول ـ وضعیت شرعی اصلاح جنسیت
دربارۀ مشروعیت و یا ممنوعیت تغییر جنسیت نظریات متفاوتی اظهار شده است که در مجموع می توان این آرا و اقوال را به سه دسته تقسیم کرد: 1) مشروعیت مطلق؛ 2) ممنوعیت مطلق؛ 3) مشروعیت مشروط.[11]
الف ـ نظریۀ مشروعیت مطلق
امام خمینی (ره) در کتاب تحریرالوسیله در اولین مسأله در باب تغییر جنسیت چنین فرموده اند: «ظاهر آن است که تغییر جنس مرد به زن به سبب عمل و برعکس آن، حرام نیست» .[12]
دلایل جواز چنین عملی را می توان در چند مورد بیان کرد.
نخست ـ اصل حلیت
مطابق اصل حلیت هرکاری حلال است مگر آنکه دلیل صریحی از قرآن و روایات در برابر آن وجود داشته باشد. مثلاً اعمالی چون همجنس بازی، لواط و زنا حرام است؛ زیرا دلیل ما بر حرمت این افعال وجود نص صریح قرآن کریم در مورد آنها می باشد (شعرا: 166- 165؛ اسراء: 32). و لیکن در مورد حرمت تغییر جنسیت چون نص صریح و روایتی نداریم لذا بنا بر اصل حلیت چنین عملی ظاهراً مشروع است.[13]
دوم ـ قاعدۀ فقهی تسلیط
دلیل دیگری که می توان برای مشروعیت مطلق تغییر جنسیت به آن استناد کرد، قاعدۀ «الناس مسلطون علی انفسهم» می باشد. چون این قاعده در سیاق قاعدۀ سلطۀ مردم بر مالشان است، در نتیجه همانگونه که مردم حق دارند در مالشان هرگونه تصرفی بکنند، می توانند در بدن خود نیز هر نوع تصرفی را که بخواهند، انجام دهند. به استناد این قاعده یکی از تصرفات مجاز در بدن، تغییر جنسیت است.[14]
سوم ـ عدم تغییر در خلقت الهی
تغییر جنسیت بر خلاف اعتقاد عده ای که می گویند این عمل تغییر در خلقت خداوند سبحان است، اینگونه نیست زیرا اگر بنا باشد تغییر جنسیت به خاطر تغییر در خلقت خداوند سبحان، حرام باشد پس لازم می آید که همۀ کارهای روزمرۀ ما حرام باشد چون زندگی روزمرۀ ما با تغییر و تبدیل های فراوانی همراه است. دیگر اینکه با تغییر جنسیت، انسانیت انسان تغییر نمی کند و نهایت چیزی که اتفاق می افتد تغییر در صفت است. منتها در این عنوان جدید تکالیف و وظایف وصفی اش تغییر می یابند.[15]
ب ـ نظریۀ ممنوعیت مطلق
گروهی از فقهای عظام تغییر جنسیت را امری نامشروع دانسته و ضمن حرام شمردن آن قائل به عدم جواز آن شده اند.[16] در ذیل ادلۀ این گروه از نظر خواهد گذشت.
نخست ـ حرمت از بین بردن اعضای بدن
اساساً از بین بردن اعضای بدن، جزء اعمال حرام و ممنوع به شمار می رود . بدین معنی که کسی نمی تواند به عضوی از بدن خود یا دیگری صدمه وارد کند یا آن را از بین ببرد. لذا اگر تغییر جنسیت را مجاز بدانیم مستلزم این خواهد بود که برداشتن و از بین بردن اعضایی مثل آلت تناسلی را از بدن شخصی که موضوع تغییر جنسیت قرار گرفته جایز بدانیم، در حالی که از بین بردن اعضای بدن همانطور که گفته شد حرام است. در نتیجه، تغییر جنسیت عملی نامشروع است. این گروه به قاعدۀ «لا ضرر و لا ضرار فی اسلام» استناد می کنند و طبق این قاعده وارد کردن نقص و ضرر، حتی بر بدن خود، حرام است.[17]
دوم ـ غیر مجاز بودن تغییر در خلقت الهی
دلیل دیگر ممنوعیت تغییر جنسیت، غیر مجاز بودن آن است؛ زیرا خداوند انسان را مذکر و مؤنث آفریده است و هیچ قدرتی نباید مذکری را به مؤنث یا بالعکس تغییر دهد. این گروه برای اثبات عقیده خود به آیات 119- 118 سورۀ نساء استناد کرده اند.[18]
سوم ـ مخالفت با مصالح عمومی
به اعتقاد برخی، تغییر جنسیت با مصالح عمومی مخالف است. از دیدگاه این دسته از افراد، قواعدی که وضع مدنی شخص را در جامعه تعیین می کند، تنها به خاطر حفظ منافع او وضع نشده است، بلکه هدف مهم اینگونه قواعد تأمین مصالح عمومی است. به همین جهت اشخاص نمی توانند برخلاف آنها با یکدیگر توافق کنند چنانکه به وسیله قرارداد نمی توان تابعیت یا جنسیت کسی را تغییر داد.[19]
البته طرفداران ممنوعیت مطلقِ تغییر جنسیت دلایل دیگری نیز در اثبات سخنان خود مطرح می کنند که در این مقالِ اندک، فرصت پرداختن به آنها فراهم نیست.[20]
ج ـ نظریۀ مشروعیت مشروط
نظریۀ دیگری که در مورد تغییر جنسیت ابراز شده است، مشروعیت مشروط آن است،[21] زیرا مشروعیت هر عملی، همانگونه که در ماده 215 قانون مدنی نیز به آن تصریح شده است، منوط به وجود منفعت مشروع عقلایی است. در نتیجه، تغییر جنسیت در صورتی مشروع است که فرد متقاضی دارای مشکل جنسی باشد و پزشک متخصص تغییر جنسیت را برای رفع مشکل او مفید تشخیص دهد. در اکثر نظام های حقوقی این نظریه پذیرفته شده است و کشورهایی که تغییر جنسیت را مشروع اعلام کرده اند، مشروعیت آن را به وجود شرایطی منوط کرده اند. لذا در مورد افراد سالم به عدم مشروعیت تغییر جنسیت معتقد می باشند.
حال پس از بررسی موارد شرعی و احکام تکلیفیِ اصلاح جنسیت، بدون در نظر گرفتن ِ جواز یا عدم جواز چنین عملی، لازم است تا پیامدهای حقوقی آن نیز بررسی و ارزیابی شود. از این رو، ابتدا پیامدهای حقوقی اصلاح جنسیت در نظام حقوقی ایران از نظر خواهد گذشت و سپس به طور اجمالی رویۀ دیوان اروپایی حقوق بشر مورد رسیدگی قرار خواهد گرفت.
بند دوم ـ نظام حقوقی ایران
به طور کلی کشورها را از لحاظ داشتن یا نداشتن مقررات نسبت به این موضوع می توان به سه گروه تقسیم نمود: گروه اول کشورهایی مانند آلمان و ترکیه، که در این رابطه مقررات مصوب دارند و شرایطی را برای تغییر جنسیت وضع نموده اند. گروه دوم، کشورهایی است که از لحاظ قانونی مقررات مصوبی ندارند ولی رویۀ قضایی، مانند انگلستان و فرانسه، یا نمایندگی اداری، مانند استرالیا، شرایطی را وضع نموده و تحت این شرایط تغییر جنسیت انجام می شود. گروه سوم کشورهایی مانند آلبانی که تغییر جنسیت را نامشروع می دانند.[22]
اما در حقوق ایران نسبت به اصلاح جنسیت و موضوعات پیرامون آن مقررات خاصی وجود ندارد تا بتوان از این طریق به تحلیل قانونی اصلاح جنسیت پرداخت. لذا ضروری است با توجه به فقدان نص قانونی در این خصوص، طبق قواعد و اصول حقوقی عام به تحلیل و ارزیابی موضوع فوق پرداخته شود.
الف ـ اصلاح جنسیت و تأثیر آن بر مسائل مربوط به ازدواج
ممکن است در قراردادی، جنسیت طرفین نقش اساسی ایفا کند و نقش آن عرفاً طوری تلقی شود که اگر جنسیت مورد نظر نبود، قرارداد منعقد نمی شد، مانند قرارداد نکاح که ضرورتاً در نزد تمام اقوام و ملل و نظام های حقوقی معاصر، جنسیت طرفین قرارداد، نقش اساسی در صحت آن ایفا می کند.[23]
در این خصوص چند سؤال مطرح است. از جمله این که 1ـ تغییر جنسیت یکی از طرفین چه تأثیری بر نکاح آنها خواهد داشت؟ 2ـ آیا شخص پس از اصلاح جنسیت از حق ازدواج برخوردار خواهد بود یا خیر؟
نخست ـ تأثیر اصلاح جنسیت بر ازدواج
در خصوص اصلاح جنسیت و تأثیر آن بر عقد نکاح چند حالت متصوّر است که به ترتیب به آن می پردازیم.
1ـ هرگاه فقط یکی از زوجین تغییر جنسیت دهد؛ در این حالت، ازدواج باطل است چون امکان بقای ازدواج وجود ندارد و ازدواج مرد با مرد یا زن با زن از نظر فقه شیعه و قانون مدنی مشروع نیست. قانون مدنی ایران، به لزوم اختلاف جنس، در ازدواج اشاره دارد که برای نمونه می توان از مواد 1035، 1059، 1067، 1122، 1123، 1124 یاد نمود. در ماده 1067 ق.م آمده است: « تعیین زن و شوهر به نحوی که برای هیچ یک از طرفین در شخص طرف دیگر شبهه نباشد، شرط صحّت نکاح است».[24] بنابراین، با تغییر جنسیت یکی از طرفین عقد، نکاح منفسخ می شود، زیرا با وجود تغییر جنسیت، ادامه نکاح ممکن و مشروع نیست. علاوه بر این، در عقد نکاح، اختلاف واقعی جنسیت طرفین در تمام مدت نکاح، شرط صحت و بقای عقد است و بنابراین، اگر در خلال مدت عقد شرط مذکور منتفی گردد، عقد منفسخ می شود.[25]
2ـ هرگاه زوجین هر دو غیر همزمان تغییر جنسیت دهند؛ در این حالت، همانند حالت سابق، ازدواج باطل است چون مجوز شرعی برای ابقای ازدواج سابق وجود ندارد. به محض اینکه یکی از زوجین جنس خود را تغییر دهد، مثلاً جنس مرد به زن تبدیل گردد، در حالت جدید هر دو هم جنس خواهند شد و ازدواج سابق از بین خواهد رفت. حال اگر زن نیز بعد از مدّتی تغییر جنسیت دهد، علقۀ زوجیت حاصل نمی شود بلکه نیاز به اجرای خطبۀ عقد است.[26]
3ـ هرگاه زوجین هر دو همزمان تغییر جنسیت دهند؛ در این صورت دو نظر وجود دارد. نخست آنکه این ازدواج سابق همچنان دارای دوام و بقا می باشد. توضیح اینکه، حقیقت ازدواج، زوجیّت هریک نسبت به دیگری است و نه بیشتر. در این صورت، تنها حالت و چگونگی آن در قبل و بعد از عمل جراحی تغییر کرده است. بنابراین، زوج فعلی، قبلاً زوجه بوده، و زوجه فعلی قبلاًزوج بوده که در این وضعیّت جدید، حقیقت ازدواج یعنی زوجیّت هریک نسبت به دیگری همچنان به حال خودش باقی است. نهایت آنکه، وظیفۀ هریک متفاوت با سابق است. مرد فعلی (بعد از تغییر جنسیت)، قبلاًوظایف یک زن (زوجه) را به عهده داشته و زن فعلی (بعد از تغییر جنسیت)، قبلاً وظایف یک مرد (زوج) را عهده دار بود.[27] به عبارت دیگر، وقتی هر دو همزمان تغییر جنسیت دهند، چون بقای زوجیّت اعتباری، امری ممکن است و دلیلی بر منتفی شدن آن به وسیلۀ تغییر جنسیت وجود ندارد، مقتضای استصحاب، بقای نکاح آن دو است.[28]
البته برخی اعتقاد دارند، عنوان شوهر بودن زوج و همسر بودن زوجه در عقد نکاح و نقش و تعهدی که هریک انجام می دهند، یک نوع عنوان اعتباری صرف و بدون خصوصیت و ویژگی شخص متعهد یا زوج و زوجه نیست که با تغییر جنسیت بتوان اعتبار مذکور را استصحاب کرد، بلکه با توجه به تعهدات متفاوت هریک از طرفین و موضوعیت داشتن شرایط و ویژگی شخص هریک از طرفین برای طرف دیگر، می توان گفت که تفاوت آن دو ذاتی و واقعی است و اقتضای قاعده تابعیت عقد از قصد و ماده 194 قانون مدنی، مبنی بر لزوم توافق و تطابق قصد طرفین درباره نوع عقد و موضوع آن، این است که پس از تغییر جنسیت نکاحی باقی نماند، زیرا تحمیل تعهدات زوج بر مرد فعلی و تعهدات زوجه بر زن فعلی، امری است که هیچ کدام از طرفین قصد آن را نکرده اند. علاوه بر این، حقیقت نکاح، اعتبار زوجیت صرف نیست، بلکه اعتبار شوهر بودن مرد در زمان انعقاد عقد برای زوجه و همسر بودن زن در زمان انعقاد نکاح برای مرد است که با تغییر جنسیت، مسلّم است زوج سابق نمی تواند شوهر و زوجه سابق دیگر نمی تواند زوجه و همسر باشد و در نتیجه، امکان استصحاب بقای نکاح وجود ندارد.[29]
دوم آنکه ازدواج سابق دوام نداشته، و در وضعیّت جدید باطل گشته است؛ با این بیان که در ازدواج علاوه بر نسبتِ زوجیّت بین طرفین، چیز دیگری نیز لازم است و آن این که، این مرد، زوج باشد برای زنی که همسر اوست که در اصطلاح منطق به آن «نسبت و اضافه غیر متشابهه الاطراف» می گویند یعنی بین دو چیز، فقط از یک طرف نسبت خاص وجود دارد که از طرف دیگر آن نسبت وجود ندارد. مثلاً رابطه «پدری» که بین علی و جواد وجود دارد یک جانبه است و آن این که علی «پدرِ» جواد است؛ همچنین است رابطه «پسری» که منحصراً یک جانبه است. در حالی که رابطه «خواهری» که بین دو زن وجود دارد یا رابطه «برادری» که بین دو مرد وجود دارد، دو جانبه است که در منطق به آن «نسبت یا رابطه متشابه الاطراف» می گویند. با توجه به آنچه گذشت، رابطه بین زن و شوهر، از نوع «غیر متشابه الاطراف» است که این نسبت و رابطه، بعد از تغییر جنسیت زوجین، از بین رفته است. بنابراین، عقد ازدواج سابق، باطل گشته و طرفین برای ادامه زندگی با یکدیگر نیاز به عقد ازدواج جدید دارند.[30]