دلايل فقهي و حقوقي منع اعدام زير 18 سال

[Borna66]

دلايل فقهي و حقوقي منع اعدام زير 18 سال


دلايل دوازده گانه (که اولي عام درباره اعدام و بقيه، اختصاص به کودکان زير 18 سال دارند) عبارتند از:

دلايل دوازده گانه (که اولي عام درباره اعدام و بقيه، اختصاص به کودکان زير 18 سال دارند) عبارتند از:
1- دليل کلي لغو اعدام در شريعت
2- حجيت عرف و سيره متشرعه، کشورهاي اسلامي و مجازات اعدام زير 18سال
3- نقد اتحاد حد بلوغ براي عبادات و مجازات
4- تفاوت رشد و بلوغ و دليل شرطيت رشد براي مجازات کودکان
5- طيفي بودن مفهوم بلوغ و مفهوم آن در قرآن و معدل 18 سال
6- قاعده سلطه
7- قاعده شبهه و درء براساس ابعاد روانشناختي و جامعه شناختي جرم کودکان
8- قاعده آسانگيري
9- اولويت منع اعدام کودکان نسبت به کودکان جنگي
10- مصلحت قصاص
11- استفاده از اصل حقوقي تعليق مجازات
12- دليل فطرت


تئوري پايه

نظريه يي که اساس تحقيق را تشکيل مي دهد همان است که آيت الله مطهري در عبارتي کوتاه خلاصه کرده است؛ «عدل مقياس دين است نه دين مقياس عدل»(مطهري، 1403، ص14)

يعني آنچه عدل است دين مي گويد، نه آنچه دين مي گويد عدل است. اين نظريه اساس تفکر کلامي، فلسفي و فقهي معتزله و شيعه است (هر چند در اين تحقيق به مناسبت از آراي پيشوايان و علماي اهل سنت نيز بهره گرفته ايم) با فرض اصالت حقوق بشر و در نتيجه منع اعدام کودکان، هدف اين تحقيق را مي توان کشف اصول و قواعد شرعي در توجيه منع اعدام هاي زير 18 سال دانست و نيز تلطيف و تصحيح اين نگرش سنتي که منع اعدام و قصاص را براي کودکان نابالغ (به معناي دختران زير 9 سال و پسران زير 13 سال يا زير 15 سال) روا مي شمرد نه بيش از آن سنين.


حجيت عرف، کشورهاي اسلامي و مجازات اعدام زير 18سال

يکي از مباحث مهم و ارجمند در رسيدگي به مساله اعدام کودکان در ايران اين است که ساير کشورهاي اسلامي در اين زمينه چه کرده اند. از آنجا که نظام حقوقي بسياري از کشورهاي اسلامي بر مبناي شريعت و فقه اسلامي بوده و ايران يکي از مجموعه اين کشورهايي است که اکثريت مسلمانان را تشکيل مي دهد، بديهي است که رويه آنها مي تواند دليل و مثالي براي توضيح ديدگاه اسلامي باشد. در علم اصول فقه مبحثي پيرامون حجيت سيره متشرعه يا عرف مسلمين قرار دارد و در مواضع زيادي از فقه مانند شناخت مفهوم اهانت يا مقدسات اصل بر حجيت عرف است. بنابراين اگر اکثر مسلمين در مورد مساله يي ديدگاه مشترکي داشته باشند که در ميان آنان قطعاً مجتهدين و مومنيني قرار دارند، مي توان آن را از مصاديق سيره متشرعه و حجيت عرف دانست. دو ماده مهم کنوانسيون حقوق کودک که در ميان کشورهاي اسلامي بسيار مورد بحث و مناقشه قرار دارد عبارتند از مواد 1و37.

ماده1 اين کنوانسيون به تعريف کودک پرداخته و مي گويد منظور از کودک افراد انساني زير 18سال است، مگر اينکه طبق قانون قابل اجرا در مورد کودک، سن بلوغ کمتر تشخيص داده شود.

ماده (الف ) 37 کنوانسيون نيز تصريح دارد حکم اعدام در مورد جرائم ارتکابي اشخاص کمتر از 18 سال صادر نمي شود و در مورد زنان باردار قابل اجرا نيست. «اين کنوانسيون جهانشمول ترين معاهده بين المللي حقوق بشر محسوب مي شود و تمامي کشورهاي مسلمان به آن ملحق شده اند. از سوي ديگر درحالي که اين کنوانسيون تنها معاهده بين المللي است که در آن صراحتاً به اسلام يا به عبارت دقيق تر به «حقوق اسلامي» اشاره شده است از مجموع 57 کشور مسلمان 22 کشور آن را همراه با حق شرط يا اعلاميه تفسيري پذيرفته اند. اين حق شرط ها يا اعلاميه هاي تفسيري عمدتاً با استناد به اسلام، شريعت و عبارات مشابه هستند. حق شرط هاي کشورهاي مسلمان به کنوانسيون حقوق کودک و اعلاميه هاي تفسيري مربوطه يا تنها بعضي از مواد کنوانسيون را مورد توجه قرار داده اند يا همچون شش کشور عربستان سعودي، قطر، برونئي دارالسلام، سوريه، عمان و ايران کليت کنوانسيون را پوشش داده اند. به طور نمونه حق شرط کلي قطر بر کنوانسيون با عبارات ذيل است؛ «دولت قطر يک حق شرط کلي را در ارتباط با مفادي که با حقوق اسلامي مطابقت ندارند بر کنوانسيون وارد مي کند.» در ميان 57 کشور مسلمان عضو کنوانسيون حقوق کودک، 44 کشور عضو ميثاق بين المللي حقوق مدني و سياسي و لذا به اين کنوانسيون نيز متعهد هستند. «پاکستان از جمله کشورهاي مسلمان بود که در ابتدا با حق شرط کلي بر اساس شريعت به کنوانسيون حقوق کودک ملحق شد اما بعداً حق شرط خود را باز پس گرفت.» به جز سودان کشور مسلمان ديگري در گزارش هاي دوره يي خود در ارتباط با معيار تمييز کودکي از بزرگسالي به علائم بلوغ شرعي اشاره نکرده است و اکثريت اين کشورها در همگامي با ماده 1 کنوانسيون به صراحت سن 18 سال را به عنوان سن تکليف قانوني مشخص کرده اند. همان گونه که در بررسي گزارشات دوره يي کشورهاي مسلمان مشاهده مي شود هيچ کدام از اين کشورها از اعدام اطفال با استناد به قوانين شرعي دفاعي به عمل نياورده اند. عمان، عربستان سعودي و قطر که از کشورهاي با حق شرط کلي به کنوانسيون هستند به صراحت از ممنوعيت مجازات اعدام در قوانين خود خبر داده اند. (هاشمي، 2007)

بايد توجه داشت که در بسياري از کشورهاي اسلامي قوانين کيفري مبتني بر شريعت بوده و فقها در تدوين آن نقش داشته اند، از اين رو نمي توان حجيت آن را از باب عرف مسلمين و سيره متشرعه دست کم گرفت.


سن و مسووليت کيفري

ماده 1210 قانون مدني ايران به ويژه تصريح مندرج در تبصره 1 اين ماده سن بلوغ را براي پسر 15 سال تمام قمري و براي دختر 9 سال تمام قمري دانسته است و چون تعميم آن به سن کيفري هم ابهام داشته در اين زمينه از شوراي عالي قضايي استفساري به عمل آمده است و نظريه تفسيري اين شورا سن بلوغ يادشده را شامل سن مسووليت کيفري هم دانسته اند هرچند بعدها ديدگاه هاي ديگري مطرح شده و از جمله دستور توقف صدور احکام اعدام براي افراد زير 18 سال توسط آيت الله شاهرودي و نيز لايحه تشکيل دادگاه هاي اطفال پيشنهادي قوه قضائيه در سال 1384 مغاير با اين نظريه تفسيري است اما به هر صورت نظريه تفسيري شوراي عالي قضايي تا سال ها مجري بوده و هنوز برخي به آن استناد مي کنند و آن را معتبر مي شمارند.


تطبيق حکم کلي قصاص با کودکان و نوجوانان

مخالفان ممنوعيت اعدام افراد زير18 سال معتقدند حکم قصاص کلي و شامل همه مکلفين است لذا کودکان و نوجوانان بالغ شده را نيز دربر مي گيرد. متقابلاً از سوي مخالفان اعدام نيز بحث ها و دلايلي درباره عدم مغايرت لغو مجازات اعدام به طور کلي با شريعت وجود دارد که شامل ممانعت از اعدام زير 18 سال نيز مي شود و قبلاً در پژوهش مبسوطي بدان پرداخته شده است(نگاه کنيد به کتاب حق حيات از همين قلم). بنابر تحقيقي که پيشتر منتشر شده است از انواع مجازات مرگ در قوانين جاري ايران، مبنايي در قرآن ندارند. در قرآن کريم تنها يک مورد مجازات مرگ پذيرفته شده و آن هم قصاص نفس است يعني در موردي که فردي با سبق نيت و تصميم و سوء نيت و برنامه قبلي مرتکب قتل نفس بي گناهي شود. مجازات محارب نيز ذيل قصاص قرار مي گيرد. تجويز اين يگانه مجازات مرگ البته تجويز تخييري است نه تعييني. خودداري از اعدام يا قصاص مجرم نيز مانع انجام ساير مجازات ها نيست. اگر دلايل قرآني و فقهي که در پژوهش هاي پيشين براي عدم مغايرت توقف قصاص با شريعت آمده اند، پذيرفته شود به طريق اولي مي توان از قصاص افراد زير 18سال جلوگيري کرد. در اينجا علاوه بر آن دليل کلي و مباحث مسبوطي که در پژوهش پيشين آمده است دلايل اختصاصي در مورد عدم صدور حکم مجازات مرگ براي افراد زير 18 سال و نقد ديدگاه هاي پيش گفته مورد بحث قرار مي گيرند.


تمسک به قاعده تخفيف

غالباً فقها در موارد خاصي چون سرقت و زنا که مي گويند نصي از شارع وجود دارد تعزير نابالغ را جايز مي دانند و در ساير موارد قائل به تعزير نابالغ نيستند اما در مورد فرد بالغ هم جواز تعزير و هم جواز حد را مي دهند. برخي افراد به دليل اينکه اصل شمول مجازات هاي حدي براي کودکان را مسلم فرض کرده اند لذا صرف نظر کردن از اعدام کودکان را از باب تخفيف مجازات مي دانند در حالي که اين امر از باب تخفيف نيست زيرا اساساً کودکان از موضوع مجازات هاي حدي خارج هستند چنان که سفيه و مجنون و نابالغ از موضوع و شمول اين نوع مجازات ها خارج هستند نه اينکه مجانين را به سبب اعمال تخفيف مجازات نمي کنند. آنها در حقيقت واجد شرايط لازم براي اعمال کيفر نيستند.

هنگامي که اصل را بر قاعده تخفيف و ترحم مي نهند تا از بن بست حقوقي و فشارهاي بين المللي در مورد مشکل اعدام کودکان رهايي يابند، در دام پرسش هايي گرفتار مي شوند که پاسخي متناسب خود را بيابند. پرسش درست ممکن است پاسخ درست را دريافت کند اما پرسش نادرست پاسخ مقتضي خود را مي گيرد. بنابراين درخصوص استفتاي زير؛ آيا حاکم شرع در محاکم قضايي مي تواند در احکام کيفري اين افراد که از نظر شرعي بالغند ولي زير سن قانوني 18 سال هستند، تخفيفاتي قائل شود؟ اين پاسخ ها دريافت مي شود که آيت الله بهجت اظهار مي دارند در صورت ثبوت جرم در مواردي که حدي در شرع براي آن مقرر شده، تخفيف و تعطيل حد نيست ولي مي توان در اين گونه موارد از طرفي که منجر به اثبات کامل جرم نشود يا ترغيب ذي حق به عفو استفاده نمود. آيت الله سيستاني مي گويند؛ در حدود الهي و قصاص فرق بين افراد بالغ نيست ولو به سن 18 سالگي نرسيده باشد و آيت الله صافي گلپايگاني پاسخ مي دهند؛ در موارد قصاص يا حد، تخفيف مشروع نيست و در موارد تعزير هر طور که حاکم شرع جامع الشرايط صلاح بداند، متبع است و مي افزايند؛ بهانه جويي سازمان هاي بين المللي مبتني بر اصل و منطق صحيح نيست. آنها با هر کشوري که روابط حسنه داشته باشند نه تنها بهانه جويي نمي کنند بلکه بر خلاف هاي آنها هم سرپوش مي گذارند و با هر کشوري که اين گونه روابط نداشته باشند دائماً بهانه جويي مي کنند و حتي تهمت و افترا مي زنند و هر چه مراعات آنها بشود، بدتر مي کنند و اين تجربه شده است، بنابراين احکام بايد اجرا شود و دستگاه هاي قضايي بايد استقلال خود را حفظ کنند. خلاصه اينکه اين مماشات ها هيچ گونه اثر مثبتي ندارد و وجهي براي جواز آن نيست. در عين حال برخي فقها نيز فتوايي کاملاً معکوس آن داده اند. آيت الله مکارم درخصوص همين پرسش فرموده اند؛ «در مورد عناوين ثانويه چنانچه واقعاً و به طور دقيق احراز شود که تعميم قانون شرع نسبت به افرادي که فوق سن بلوغ شرعي و زير سن 18 سال قرار دارند سبب وهن اسلام در جهان خارج مي شود، مي توان براي آنها تخفيفاتي قائل شد.» آيت الله موسوي اردبيلي مي فرمايند؛ «نمي تواند تخفيف قائل شود.» و آيت الله نوري همداني اظهار مي دارد؛ «با رعايت دقت و مصلحت مي تواند.» بنابراين توسل به روش هايي که مي خواهند با حفظ يک استنباط ولو مشهور در گذشته و تمسک به تخفيف، راهي بيابند براي حل مشکل، کفايت نمي کند. چنان که ملاحظه مي شود برخي قائل به تخفيف شده و برخي قائل به آن نيستند و مشکل اينجاست که در عمل هر يک از اين نظرات ممکن است اخذ شوند و تضميني براي عدم مجازات حدي براي کودکان نيست. اين همان مشکلي است که پس از شيخ طوسي حوزه هاي شيعه بدان گرفتار شدند و به دليل عظمت شيخ تا قرن ها به جاي اجتهاد تازه در چارچوب نظرات شيخ اجتهاد و در حقيقت تقليد کرده و با حفظ همان مبنا مي کوشيدند، پاسخ مسائل خويش را بيابند. اين امر سبب رکود فقه شد تا هنگامي که از سيطره شيخ خارج شدند.

به جاي ترديد ناپذير دانستن مبناي موجود و تمسک به قاعده تخفيف بايد در اصل حکم، تحقيق و اجتهاد کرد و به پرسش هاي اساسي تري پاسخ گفت از قبيل اينکه کودک کيست و سن کودکي چيست؟


بلوغ

مطابق آراي فقهاي سلف و خلف و آنچه در فقه اسلامي در هزارسال گذشته آمده است کودک اعم از اينکه کودکي يا بزرگسالي را کشته باشد، قصاص نمي شود. طبق ماده ´¹ قانون مجازات اسلامي نيز، اطفال، فاقد مسووليت کيفري هستند مگر در صورت صلاحديد قاضي که عندالاقتضاء، طفل را براي مدت معيني جهت اصلاح و تهذيب رفتار به کانون بفرستد. بنابراين محل نزاع اين نيست که آيا مي توان کودک را قصاص کرد يا نه بلکه محل نزاع اين است که کودک کيست و چه زماني مسووليت کيفري پيدا مي کند؟ نظريه رايج اين است که هرگاه طفل به سن بلوغ رسيد مسووليت کيفري دارد. اتحاد «حد بلوغ در عبادات و غيرعبادات و حتي مسائل کيفري» البته مبتني بر روايات متعددي است که در نگاه درون ديني نمي توان به آساني از کنار آنها گذشت که پژوهش و بحث گسترده تر در اين زمينه را به منابع و فرصت ديگري موکول مي کنم. در اينجا متذکر مي شوم معيار ما در بررسي موضوع، استانداردهاي جهاني حقوق بشر است اما با نقد و بررسي ادله فقهي و مبنا قرار دادن آموزه هاي قرآني مي توان به نتايج سازگار و ارزشمندي به منظور دفاع از تعطيل قصاص براي افراد زير 18سال دست يافت و فقهاي شوراي نگهبان را از نگراني بي مورد درخصوص تعارض لايحه پيشنهادي قوه قضائيه مبني بر تشکيل دادگاه اطفال با شرع بر حذر داشت.

1- در ديدگاهي که اکنون رسميت و فعليت دارد معيار اينکه هر فرد چه زماني به سن تکليف مي رسد، بلوغ است و مراد از آن بلوغ جنسي است. چه دليلي براي اين ادعا وجود دارد که دختر در سن 9 سالگي و پسر در سن 15 سالگي به بلوغ مي رسد؟ آنچه مسلم است اينکه در قرآن که منبع اصلي نظام حقوقي مسلمانان است ذکري از سن بلوغ به ميان نيامده است. آيه 58 سوره نور مي گويد؛ کودکان نابالغ، غبراي وارد شدن به اتاق شما و به طريق اولي نامحرمانف بايد سه وقت از شما اجازه بگيرند؛ پيش از نماز صبح(پيش از بيداري صبحگاهان)، ظهر هنگامي که لباس هاي خود را براي استراحت درمي آوريد و پس از نماز عشا که معمولاً هنگام خواب شبانه بوده است. در ادامه آيه مي گويد؛ «و اذا بلغ الاطفال منکم الحلم فليستاذنوا کما استاذن الذين من قبلهم» (توبه، 59) اگر کودکان به حد تکليف رسيدند بايد هربار که مي خواهند وارد اتاق بزرگ ترها شوند مثل سايرين اجازه بگيرند. يعني هنگامي که کودکان شما به سن احتلام برسند از طفوليت خارج مي شوند. بنابراين در قرآن مطلقاً براي بلوغ، سني مقرر نشده و صرفاً گفته است اگر فرد به بلوغ رسيد مکلف مي شود اما تعيين سن به استناد روايات صورت گرفته است. در اين زمينه روايات نيز مختلفند. «در ابواب گوناگون کتاب هاي روايي، رواياتي که درباره بلوغ ذکر شده بالغ بر دويست روايت است.» (مهريزي، ص408)

برخي روايات9 سال، برخي 10سال و برخي 13 سال را براي دختر و براي پسر8 و 10 و13 و 14 و15 سال را ذکر کرده اند. (ن. ک. روايات گردآوري شده در ضميمه مباني حقوق در اسلام آيت الله موسوي غروي و نيز شخصيت و حقوق زن در اسلام، مهدي مهريزي، صص 414- 408)

اما ملاک اصلي در روايات سن نبوده بلکه بلوغ بوده و نوعاً گفته اند در اين سنين، فرد، بلوغ جنسي و جسمي مي يابد. حتي برخي از رواياتي که سن 9يا10سالگي را براي تکليف معين کرده اند آن را همراه با آمادگي دختر براي ازدواج مطرح کرده اند. بنابراين به قول آيت الله صانعي 9سالگي به خودي خود ملاک جواز آميزش و شوهرداري نيست و قيود ديگري هم مطرح است و انحصار سن از موضوعيت مي افتد. (ن. ک؛ صانعي، 1385) آيت الله سيدجواد موسوي غروي نيز با ذکر اقوال فقها و روايات و استدلال فقهي و قرآني، ملاک بلوغ شرعي را احتلام براي پسر و حيض براي دختر مي داند و شرط و تعيين سن را در آن مردود مي شمارد. (موسوي غروي، صص 608- 567)

برخي فقها مانند شيخ طوسي نيز ملاک واحدي را براي بلوغ نگفته اند و بر اساس روايات در مورد نماز و روزه و جهاد سنين مختلفي را ذکر کرده اند.

نکته مهم اين است که بلوغ در موقعيت هاي جغرافيايي گوناگون، يکسان نيست و نوعاً افراد در مناطق گرمسير زودتر و در مناطق سردسير ديرتر به بلوغ مي رسند. در مناطق گرمسير دختران غالباً از 9 سالگي و پسران از 11 سالگي بالغ مي شوند و در مناطق سردسير چند سال ديرتر. دايره المعارف بريتانيکا مي نويسد؛ «حدود97 درصد دختران بين 15-11 سالگي محتلم مي شوند و در مناطق گرمسيري اين احتلام زودتر و در مناطق سردسيري ديرتر اتفاق مي افتد.» (P1145.Vol.8Britannica) لذا نمي توان سن ثابتي را براي بلوغ معين کرد. بلوغ تابع شرايط اقليمي و بهداشت و تغذيه افراد است. بنابراين بلوغ يک مساله زيست شناختي و طبيعي است و نمي توان سال دقيقي براي آن مقرر کرد و به قانوني عام مبدل ساخت. شايد به همين دليل در قرآن به رغم بحث درباره بلوغ، زماني براي آن تعيين وتشريع نشده و براي فهم رشيد شدن کودکان نيز به جاي تعيين سن گفته است از طريق آزمايش آن را به دست آوريد.اين امر به معني آن است که يکي از راه ها براي کشف بلوغ حقيقي در منطقه حجاز و اطراف آن ( در زمان صدور روايات ) رسيدن به سنين 9 يا 15 سال بوده است. اين نکته به صراحت در برخي روايات معتبر آمده است. ( صحيحه عبدالله بن سنان از امام صادق... و ذلک لأنها تحيض لتسع سنين) (کليني، ج7، ص69 ) بنابراين ملاک حقيقي حکم، بلوغ حقيقي و طبيعي است، و رسيدن به سن خاص، هيچ گونه دخالتي در حکم ندارد.


بلوغ و عقل

ملازمه يي ميان بلوغ (آمادگي غريزي و طبيعي براي ازدواج)با مسووليت کيفري وجود ندارد زيرا کسي که بالغ شد، ضرورتاً عاقل و رشيد نخواهد بود. پرسش اين است که طول دوران کودکي چقدر است؟ چرا بلوغ جنسي معيار باشد نه بلوغ عقلي؟ اساساً سن تکليف صرفاً تابع بلوغ جنسي نيست و در احکام و مقررات شرعي بلوغ و عقل توامان مطرح شده اند زيرا مجنون به سن بلوغ مي رسد اما مکلف نيست چون فاقد عقل و تشخيص است. در امور عبادي، بلوغ شرط کافي است اما در امور مدني شرط لازم است ولي کافي نيست مگر اينکه بلوغ و رشد توام شود. چنان که در تصرفات مالي و ازدواج (که در سطور بعد مورد بحث قرار مي گيرد) بلوغ و عقل کافي نيست و رشد هم شرط است. آيت الله مطهري مي گويد؛ «عقل غير از رشد است. افراد يا عاقل اند يا مجنون و عاقل ها به دو نوع تقسيم مي شوند يا رشيد هستند يا غيررشيد... رشد در اصطلاح فقهي مربوط به اندام نيست يک نوع کمال روحي است. مثلاً در مورد ازدواج بايد معني و هدف و ارزش و نتايج ازدواج را درک کند و قدرت تشخيص و انتخاب و اراده داشته باشد... شايستگي اداره، نگهداري و بهره برداري از آن را داشته باشد چنين شخصي در آن کار و در آن شأن رشيد است. » (مطهري، 1375، ج3، ص314 و 313)


معيار تکليف و معيار کيفر

به نظر مي آيد يکي از اشکالات اين باشد که سن بلوغ را هم سن تکليف و هم سن کيفر فرض کرده اند در حالي که آنچه در شرع درباره شرطيت سن بلوغ و بلوغ جنسي گفته شده شرط مکلف شدن فرد در احکام عبادي است مانند زمان تعلق وجوب نماز و روزه براي فرد مسلمان و نمي توان آن را به حوزه امور کيفري هم تعميم داد. اصل بر بلوغ طبيعي است و تعيين سن براي اين است که اگر کسي در سن معين شده بالغ نشد نماز و روزه اش را بخواند و از فضيلت آن محروم نشود. بنابراين معيار کيفر، رشد است نه بلوغ. از زمان پايان طفوليت، گناهان فرد ثبت مي شود. از امام رضا (ع) نقل شده است؛ وان الصبي لايجري عليه القلم حتي يبلغ. بر کودک قلم جاري نمي شود. غگناهان او ثبت نمي شودف تا زماني که بالغ شود. مساله ثبت گناهان (براي عقوبت اخروي)غير از کيفر دنيوي و اجراي حدود و قصاص است. ميان گناه و جرم تفاوت وجود دارد.

در رواياتي ميان سن شرعي و سن جسمي و سن کيفري تفاوت قائل شده اند. براي مثال از قول امام علي(ع) نقل شده است؛ يجب الصلوة علي الصبي اذا عقل والصوم اذا اطاق والشهادة والحدود اذا احتلم.

نماز هنگامي بر کودک واجب مي شود که عاقل شود و روزه، آن گاه که طاقت جسماني پيدا کند و حدود، زماني که محتلم شود. گرچه (خصوصاً با توجه به کثرت و اختلاف روايات) ملاک اصلي ما در بررسي موضوع، قرآن است ولي اين روايات صرف نظر از درستي و نادرستي شان يا تعارض شان با روايات ديگر نشان مي دهند در حقوق سنتي ما اين تفاوت گذاري ها مطرح بوده اند. از امام صادق(ع) نيز نقل شده است؛ پايان کودکي، زمان محتلم شدن است. اگر کودک محتلم شد، ولي در او رشد نيافتيد و سفيه يا ضعيف بود، ولي او بايد اموال او را نگاهداري کند.


تفاوت رشد و بلوغ و دليل شرطيت رشد براي مجازات

قرآن نيز ميان بلوغ و رشد تفاوت قائل شده وبراي معاملات علاوه بر بلوغ، رشد را هم شرط دانسته است و مي گويد؛ فابتلوا اليتامي حتي اذا بلغوا النکاح فان آنستم منهم رشداً فادفعواً اليهم اموالهم (نساء 6) يتيمان را وقتي به حد بلوغ برسند، مورد آزمايش معاملاتي قرار دهيد؛ و پس از اينکه به سن بلوغ و ازدواج رسيدند اگر در آنها رشد (کافي) يافتيد، اموالشان را به آنها بدهيد. اما چنان که در سطور پيش گفته(ديدگاه فقها درباره رژيم حقوقي خاص کودکان)مشاهده شد، برخي فقها مانند آيت الله فاضل به رغم تصريح قرآن به تمايز نهادن ميان بلوغ و رشد براي واگذاري مسووليت به افراد، گفته اند «شرط رشد، اختصاص به مسائل مالي دارد و ربطي به مسائل کيفري ندارد» اما به نظر مي آيد اين انحصار قابل مناقشه است. آيت الله مطهري مي گويد رشد يعني لياقت و شايستگي براي نگهداري و بهره برداري از امکانات و سرمايه هايي که در اختيار انسان قرار داده شده است. (مطهري، 1377، ص133) اطمينان از حصول رشد پس از بلوغ شرط واگذاري تصميم گيري در مورد اموال و معاملات به افراد است.

ولا تقربوا مال اليتيم الا بالتي هي احسن حتي يبلغ اشده. (انعام53-اسرا34)
به مال يتيم نزديک نشويد، مگر آنکه راه بهتري را برگزينيد، تا آنکه به حد رشد برسد.

ولمٌا بلغ أشدٌه اتيناه حکماً و علماً وکذلک نجزي المحسنين. (يوسف22)

چون يوسف به رشد رسيد، او را حکمفرمايي و دانش بخشيديم و نيکوکاران را هم با همين معيار رشد، جزا (پاداش) مي دهيم. شبيه همين آيه درمورد موسي نيز آمده سپس حکم کلي جزا بيان شده است؛ ولما بلغ اشده واستوي اتيناه حکماً و علماً وکذلک نجزي المحسنين(قصص14)و هنگامي که موسي به رشد رسيد و کمال يافت، ما به او حکم و علم بخشيديم و به نيکوکاران نيز همين گونه جزا مي دهيم. در اين آيات کلمه جزا مطرح شده است که منحصراً به معناي پاداش نيست و در موارد زيادي در قرآن به معناي کيفر و مجازات نيز آمده است اما در اينجا به قرينه کلمه محسنين منظور از آن پاداش است. اين مطلب يکي از نکات کليدي در بحث حقوق کودکان در قرآن و معيار بودن سن رشد (نه بلوغ) در کيفر دادن است که همواره مغفول مانده است. زيرا وقتي که«رشد»معيار واگذاري حکم و حکومت و پاداش به نيکوکاري است به طريق اولي معيار کيفر هم به شمار مي آيد. قاعده«إن الشريعه سمحه و سهله»که برگرفته از حديث پيامبر است(حرعاملي، ج 8، ص116، روايت10209)نيز ايجاب مي کند که سن رشد ملاک مسووليت کيفري باشد. آيات 185بقره و78حج و157اعراف نيز مفهوم همين قاعده آسان گيري در شريعت را بيان مي کنند. از اين رو بايد قوانين(و شريعت) را تفسير موسع به نفع متهم کرد و لذا اصل گرفتن اماره 18سال براي رشد و رهايي کودک و نوجوان از مجازات هاي غيرقابل جبران با اين منطق سازگار است. در يک آيه قرآن اوج سن رشد را 40سالگي خوانده است «... حتي اذا بلغ اشده و بلغ اربعين سنة... » (احقاف15) ما انسان را به احسان در حق پدر و مادر سفارش کرديم. مادر، با رنج، بار حمل را تحمل کرد و با مشقت وضع حمل کرد و سي ماه مدت حمل و شيرخواري بود، تا وقتي که به حد رشد وحتي به نهايت رشد که چهل سالگي است رسيد. «فقها در مسائل مالي رشد را مطرح کرده اند و بلوغ را هم ملازم با رشد نمي دانند اما در مسائل کيفري رشد را ذکر نکرده اند. از قدماي اصحاب تنها کسي که رشد را ذکر کرده علامه حلي است که در کتاب تحرير در بحث قتل عمد مي گويد؛ عاقله از طرف کودک مسوول پرداخت ديه است مادامي که کودک به حد بلوغ و رشد نرسيده باشد اما بعد از آنکه به حد رشد و بلوغ رسيد، ديگر عاقله مسوول نيست» (مرعشي، 1382)

سن رشد امري عرفي است. بنابر تشخيص عالمان روانشناسي و زيست شناسي در قوانين اغلب کشورها اماره سن رشد به عنوان سن کيفر 18 سال تمام است و در برخي کشورها 20 و 22 سال. هرچند پژوهش ها و آمارها نشان مي دهد به رغم سن قانوني ازدواج در اين کشورها در بيش از 50 درصد دختران و پسران رابطه جنسي در سنين پايين تر برقرار شده و آمار فزاينده سقط جنين دختران کم سال را به دنبال آورده است. بنابراين وضع قوانين نتوانسته جلوي رابطه جنسي پايين تر از 18 سال را بگيرد و به آن شکل غيرقانوني و ناهنجار و مشکل آفرين بخشيده است.ممکن است افرادي در سنين کمتر يا بيشتر رشيد شوند. اگر چه در احکام شخصي عبادي مانند نماز و روزه مي توان بلوغ جسمي فرد را ملاک تکليف قرار داد اما در احکام و قوانين عام و اجتماعي نمي توان براي هر شخص يک قانون وضع کرد و بر مبناي استثنائات ولو استثناي کثير، قاعده بنا کرد. قاعده بر مبناي اغلب بنا مي شود. بنابراين رواياتي که مي گويد اگر دختر به 9 سالگي رسيد مي تواند در مال خود تصرف کند با اين فرض است که دختر در 9 سالگي که به بلوغ مي رسد به رشد هم رسيده باشد. در قوانين ايران پايين بودن سن مسووليت کيفري به دليل آن است که مسووليت کيفري را بر مبناي سن بلوغ مقرر کرده اند. در حالي که اولاً اگر سن بلوغ معيار باشد نمي توان سن 9 يا 15 سال را سن قطعي و جهانشمول قرارداد، ثانياً مسووليت سن کيفري را اساساً بايد بر مبناي رشد لحاظ کرد نه بر مبناي بلوغ.


اهليت ازدواج و اهليت مجازات

چگونه مي توان کسي را که هنوز اهليت و صلاحيت ازدواج، تشکيل خانواده و اداره يک زندگي را نيافته و رشد لازم براي پذيرش اين مسووليت را به دست نياورده از نظر عقلي و اجتماعي و رواني در حدي دانست که اهليت مسووليت کيفري يافته و در جرائم و مجازات ها با او همانگونه رفتار کرد که با افراد بالغ و عاقل و رشيد رفتار مي شود؟ اين در حالي است که برخي از علما و حقوقدانان اسلامي صرف بلوغ جنسي يا رسيدن به سن 13 سالگي براي دختر و 15 سالگي براي پسر را براي ازدواج و پذيرش مسووليت خانوادگي کافي نمي دانند. آيت الله مطهري مي گويد؛ «گمان نمي کنم يک نفر قاضي تاکنون پيدا شده باشد و مدعي شده باشد که از نظر قانون مدني، رشد عقلي و فکري در ازدواج شرط نيست و يک دختر 13 ساله که معني ازدواج و انتخاب همسر را نمي فهمد مي تواند ازدواج کند. قانون مدني در ماده 211 چنين مي گويد؛ «براي اينکه متعاملين اهل محسوب شوند بايد بالغ و عاقل و رشيد باشند. » هرچند در اين جمله غکلمهف متعاملين به کار رفته و باب نکاح باب معامله نيست اما چون دنباله يک عنوان کلي است (دنباله عقود، معاملات و الزامات) که از ماده 181 آغاز مي شود، کارشناسان قانون مدني ماده 211 را به عنوان اهليت عام تلقي کرده اند که در همه عقود لازم است. در تمام قباله هاي قديم نام مرد را پس از «البالغ العاقل الرشيد» و نام زن را پس از «البالغه العاقله الرشيده» ذکر مي کردند. چگونه ممکن است نويسندگان قانون مدني از اين نکته غافل مانده باشند. » (مطهري، 1376، صص 98و97)

آيت الله مطهري گرچه قائل به تعيين سن دقيق براي بلوغ همگان نيست اما چون معتقد است «طبق نظر اکثريت علماي شيعه، بلوغ قانوني مرد از نظر سن تمام شدن 15 سالگي به سال قمري و ورود در 16 سالگي تعيين شده است و بلوغ قانوني زن تمام شدن 9 سالگي و ورود در 10 سالگي تعيين شده است و بلوغ قانوني غسن معينف يکي از شرايط تکليف است يعني فردي که به مرحله قانوني نرسيده مکلف نيست مگر با دليل ثابت شود که به مرحله بلوغ طبيعي قبل از بلوغ قانوني رسيده است.» لذا آيت الله مطهري مي گويد «عقل»، «آگاهي از حکم»، «قدرت و توانايي انجام تکليف»، «آزادي و اختيار» و «بلوغ» هم شرط تکليف است و هم شرط صحت عمل است اما معتقد است «رشد» شرط صحت عمل هست اما شرط تکليف نيست و در «قانونگذاري اسلام براي کسي که مي خواهد يک کار اجتماعي را عهده دار شود مثلاً مي خواهد ازدواج کند يا مي خواهد مستقلاً معامله يي را انجام دهد يعني مي خواهد در مال و ثروت شخصي خود تصرف کند لازم است علاوه بر ساير شرايط عمومي يعني بلوغ و عقل و قدرت و اختيار، «رشد» هم داشته باشد. رشد يعني لياقت و شايستگي اداره آن کاري که مي خواهد به عهده بگيرد. » (مطهري 1375، صص301 و 302)

به بيان ديگر مي توان گفت آيت الله مطهري همه شرايط را براي مکلف شدن در عبادات لازم مي داند اما براي عهده دار شدن مسووليت هاي اجتماعي، رشد را هم شرط مي داند. آيا مي توان بلوغ طبيعي را براي اهليت فرد در تحمل کيفر همانند افراد بالغ عاقل رشيد کافي دانست در حالي که چنين فردي هنوز اهليت ازدواج و معامله و مسووليت هاي مدني و اجتماعي را ندارد؟


ادامه دارد....

[Borna66]

طيف بلوغ و معدل سني 18 سال

غير از بحث رشد و تفاوت آن با بلوغ که از قرآن قابل استنباط است، يکي ديگر از مفاهيمي که در قرآن مطرح شده و براي اجتهاد در مساله مي تواند گشاينده باشد واژه يا مفهوم بلوغ اشïد است. منظور از بلوغ اشد چيست؟ گفته اند؛ «اشïد به معني استحکام و قوت جسمي و روحي است و بلوغ اشïد به معني رسيدن به اين مرحله است.» (مکارم، ص363)در قرآن گاهي اين کلمه به معناي سن بلوغ آمده است مانند آنچه در آيه «ولا تقربوا مال اليتيم الا بالتي هي احسن حتي يبلغ اشده» (انعام، 53- اسراء، 34)آمده است که مي گويد نزديک مال يتيم نشويد مگر به نحو احسن يعني تا زماني که به حد بلوغ برسد. گاهي نيز اين کلمه به معناي 40 سالگي آمده است مانند آيه «حتي اذا بلغ اشده و بلغ اربعين سنه...» (احقاف، 15)که مي گويد تا زماني که بلوغ اشد پيدا کند و به 40 سالگي برسد.گاهي به معناي ميانسالي(قبل از پيري)آمده است که تقريباً همان 40 سالگي مي شود مانند آيه«ثم يخرجکم طفلا ثم لتبلغوا اشدکم ثم لتکونوا شيوخا» (غافر، 67)که مي گويد سپس خداوند شما را به صورت اطفالي از عالم جنين بيرون مي فرستد سپس به مرحله بلوغ اشد مي رسيد سپس به مرحله پيري.نکته جالب اين است که اين تلقي از بلوغ در جامعه عربستان بود که به دليل گرمسيري آن افراد زودتر از ساير مناطق به بلوغ مي رسيدند. در مورد ابراهيم(ع)نيز مي گويد «و لما بلغ اشده و استوي آتيناه حکماً و علماً» (قصص، 14) و مشابه آن در آيه ديگري «و لما بلغ اشده آتيناه حکماً و علماً» (يوسف، 22) است که مي گويد هنگامي که به مرحله بلوغ و قوت رسيد(اشد بلوغ)حکمت و علم - حکومت و قدرت بر داوري و علم و دانايي- به او عطا کرديم.

بنابراين صرف نظر از مباحثي که درباره «رشد» و شرطيت آن در اين نوشتار مطرح شد، خود اصطلاح بلوغ نيز منصرف به يک سن ثابت و مفهومي ايستا نيست. به عبارت ديگر مفهوم بلوغ در قرآن به صورت طيفي مطرح است که حداقل و حداکثري براي آن معين شده است. اگر ابتداي بلوغ را «بلوغ اخف» در مقابل «بلوغ اشïد» بدانيم قرآن براي بلوغ اخف يا آغاز بلوغ، سني مقرر نکرده و اين مرحله را مي توان همان مرحله احتلام دانست که با تعبير «حïلم» در قرآن مشخص شده است يعني هنگامي که غريزه جنسي فرد در نوجواني شکوفا مي شود و موي زهار مي رويد ولي بالاترين مرحله را که بلوغ اشïد است قرآن تصريحاً سن 40 سالگي مي داند اما بلوغ اشïد حدوداً از سنين 18 سالگي به بعد آغاز مي شود و کمال آن 40 سالگي است. بنابراين مي توان تقسيم بندي ديگري تحت عنوان بلوغ جنسي و بلوغ جسمي داشت که منظور از بلوغ جسمي کمال عقل و قوت جسم است. بلوغ جسمي که قدرت بر توليد نسل و تربيت فرزند نيز به اين مرحله متعلق است و به صرف بلوغ جنسي اين قدرت و صلاحيت براي فرد به وجود نمي آيد و آنچه مسلم است بلوغ جسمي پس از بلوغ جنسي است. اگر نهايت بلوغ جسمي 40 سالگي باشد آغاز آن تابع عرف است زيرا بسته به اشخاص و محيط هاي جغرافيايي و حتي سطح رفاه اجتماعي و تغذيه يک جامعه متفاوت است و در يک جامعه آفريقايي و فقير و يک جامعه اروپايي و ثروتمند يکسان نيست. به همين دليل در کشورهاي مختلف سن مسووليت کيفري متفاوت است. در قانون مدني مصر سن رشد را 21 سال کامل ميلادي، در سوئيس 20 سال و در يوگسلاوي 21 سال مي دانند و رشد با بلوغ جسمي نسبت مستقيم دارد. با توجه به آنچه گذشت در تفاسير و روايات نيز سنين مختلفي براي بلوغ گفته اند که برخي ناظر به بلوغ جنسي و برخي ناظر به بلوغ جسمي است ولو اينکه بدان تصريح نکرده باشند اما برخي از مفسران معدل اين سن را 18 سالگي دانسته اند.تفسيرالميزان آيه 14 سوره قصص را اين گونه ترجمه کرده است؛ «و چون موسي به حد رشدش رسيد و جواني تمام عيار شد او را حکمت و علم داديم.» (طباطبايي، ج16، ص6) در حقيقت از نظر قرآن سن قابليت دريافت حکم و علم و رهبري، اشد بلوغ است. علامه طباطبايي ذيل اين آيه مي نويسد؛ «بلوغ اشد به معناي اين است که انسان آنقدر زنده بماند تا نيروي بدني اش به حد قوت و شدت برسد و اين غالباً در 18 سالگي صورت مي گيرد و کلمه «استوي» از استواء است که به معناي اعتدال و استقرار مي باشد. پس استواء در حيات به معناي اين است که آدمي در کار زندگي اش استقرار يابد و اين در افراد، مختلف است و بيشتر بعد از بلوغ اشد يعني بعد از 18 سالگي حاصل مي شود.» (طباطبايي، ج16، ص19)

آيه مربوط به امتحان يتيمان را مي توان مکمل و مفسر کلمه استواء در اين آيه دانست. علامه طباطبايي همچنين در تبيين آيه 22 سوره يونس مي نويسد؛ بلوغ اشد به معناي سنيني از عمر انسان است که در آن قواي بدني اش رفته رفته بيشتر شده و به تدريج آثار کودکي زائل مي شود و اين از سال هجدهم تا سن کهولت و پيري است که در آن موقع ديگر عقل آدمي پخته و کامل شده است و ظاهراً مراد از آن رسيدن به ابتداي سن جواني است نه اواسط يا اواخر آن که حدود 40 سالگي است به دليل آيه يي که درباره موسي(ع) فرموده و لما بلغ اشده و استوي آتيناه حکماً و علماً (قصص، 14) زيرا در اين آيه کلمه استوي را آورد تا برساند موسي به حد وسط اشد رسيده بود که ما مبعوثش کرديم و در آيه حتي اذا بلغ اشده و بلغ اربعين سنه... (احقاف، 15) چون مي خواسته برساند که موسي در اواخر بلوغ اشد خود چنين و چنان گفت، کلمه 40 سالگي را هم اضافه کرد و اگر بلوغ اشد به معناي 40 سالگي بود ديگر حاجت به ذکر «بلغ» و تکرار آن نبود بلکه مي فرمود «حتي اذا بلغ اشده اربعين سنه.» (طباطبايي، ج11، ص183) از سخنان علامه طباطبايي هم مي توان طيفي بودن بلوغ و اقل و اکثر دانستن آن در قرآن را برداشت کرد و هم تفاوت بلوغ جنسي و بلوغ جسمي و هم اينکه بلوغ جنسي براي مسووليت کافي نيست و بلوغ جسمي لازمه مسووليت و صلاحيت است و نيز سن 18 سالگي سن بلوغ در ديدگاه علامه طباطبايي است. تفسير نمونه نيز ذيل آيه 15 سوره احقاف که سن 40 سالگي را اوج بلوغ يا بلوغ اشد خوانده مي نويسد؛ «بعضي از مفسران، بلوغ اشد (رسيدن به مرحله توانايي) را با رسيدن به 40 سالگي هماهنگ و براي تاکيد مي دانند ولي ظاهر اين است که بلوغ اشد اشاره به بلوغ جسماني دارد و رسيدن به اربعين سنه (40 سالگي) اشاره به بلوغ فکري و عقلاني است چرا که معروف است انسان غالباً در 40 سالگي به مرحله کمال عقل مي رسد و گفته اند غالباً انبيا در 40 سالگي مبعوث به نبوت شده اند. ضمناً در اينکه سن بلوغ قدرت جسماني چه سني است در آن نيز گفت وگو است. بعضي همان سن معروف بلوغ را مي دانند که در آيه 34 اسراء در مورد يتيمان نيز به آن اشاره شده در حالي که در بعضي از روايات تصريح شده که سن 18 سالگي است.» (مکارم، ج21، ص328)

اين در حالي است که برخي از پيشوايان اسلام و فقها نيز سن 17 و 18 را سن بلوغ دانسته اند بدون اينکه تصريح کنند منظورشان بلوغ جنسي است يا جسمي گرچه چون در بحث مربوط به بلوغ جنسي متعرض آن شده اند، مي توان گفت منظورشان بلوغ جنسي بوده است که طبعاً بلوغ جسمي بعد از آن قرار مي گيرد. «ابوحنيفه گفته است؛ حد بلوغ المرأه سبع عشره سنه بکل حال وله في الذٌîکرî روايتان، اًحديهما سبع عشره سنه کالانثي واïخري ثماني عîشرîه سîنîه کامله

حد بلوغ زن 17 سال است در همه حال و نسبت به مرد دو روايت از ابي حنيفه آمده است يکي 17 سال همانند زن و يکي 18 سال کامل. و قال اصحابï مالکي في الغلامً و المرأه سîبعî عîشرîهî و ثماني عشرهî سîنîه

و مالکيه در پسر و دختر 17 سال و 18 سال را قائل شده اند - يعني در پسر 17 سال و در دختر 18 سال.» (موسوي غروي، ص 577)

«ابن حزم پايان 19 سالگي را سن بلوغ پسران و دختران مي داند.» (مهريزي، ص 393)

بنابر آنچه مسطور شد مي توان گفت در قرآن و فقه دو نوع بلوغ مشخص شده که اولي ملاک تکليف شرعي و دومي ملاک تکليف مدني و اجتماعي است و انسان اجتماعي را معرفي مي کند.


تمايز بلوغ شرعي و بلوغ مدني

نتيجه بحث اينکه با تمايز نهادن ميان بلوغ شرعي و بلوغ مدني سن 15 سال قمري در پسران و ¹سال قمري در دختران را اماره بلوغ براي انجام تکاليف مذهبي دانسته و سن 18سال را اماره رشد مي دانيم. در قانون مدني افراد زير 18سال را غيررشيد مي دانند زيرا طبق مواد 211و1214 معاملات و تصرفات غيررشيد در اموال خود نافذ نيست و اعتبار معاملاتشان به نماينده قانوني آنها بستگي دارد. در ماده 1209مصوب1314آمده بود هر کس که داراي 18سال تمام نباشد غيررشيد است. گرچه اين ماده در دوره جمهوري اسلامي حذف شد وبلوغ معيار قرار گرفت اما تبصره 2ماده1210بالغ را لزوماً رشيد نمي داند ورويه قضايي و اداري نيز اثبات رشد را در افراد بالاي 18سال مي داند و اصل بر صحت معاملات آنهاست مگر غيررشيد بودن شان ثابت شود.اجمالاً مي توان گفت تفاوت حد بلوغ در مسائل عبادي و غيرعبادي و خصوصاً کيفر شديدي چون «قصاص» که اقدامي جبران ناپذير است از برخي روايات و نظريات فقهي استفاده مي شود، ولي پژوهشي کامل و استدلال کافي درباره آن را به مجالي ديگر مي سپاريم.


منع قصاص براي قتل هاي اتفاقي

داده ها در مورد 41 نوجوان محکوم به اعدام نشان مي دهد پنج مورد مربوط به اعتياد و حمل يا خريد و فروش مواد مخدر است. پنج مورد ديگر به خاطر تجاوز به عنف و زنا محکوم شده و31 مورد ديگر جرم شان قتل عمد است. بنابراين 10نفر اساساً قتلي مرتکب نشده اند و از محکومان قتل عمد نيز چند مورد از نوع قتل هاي ارتجالي يا اتفاقي است که نمي تواند مصداق قتل عمد باشد. (پيشتر در نوشته يي تفصيلاً به دليل فقهي و حقوقي منع قصاص براي قتل هاي ارتجالي پرداخته شده است که در اينجا از تکرار در مي گذرم و به آن ارجاع مي دهم.) اساساً از ديدگاه کارشناسان، تفاوت جرائم اطفال و نوجوانان با ساير سنين اين است که جرائم کودکان و نوجوانان نوعاً اتفاقي است نه سازمان يافته. بايد به کودکان که در آغاز راه زندگي خويش هستند فرصت کافي داده شود نه اينکه با يک اتهام يا محکوميت آنان را در جاده مجرم شدن بيفکنيم.


وراثت و محيط

طبق يافته هاي تجربي علوم روانشناسي و تربيتي و نيز احاديث و روايات، در دوران طفوليت و نوجواني نقش عامل وراثت در رفتارهاي انساني قوي تر از نقش عامل تربيتي و اکتسابي است. نبايد فراموش کرد همان طور که برخي از نارسايي هاي جسمي وراثتي، مربوط به شکل گيري نطفه و انعقاد آن در رحم است حسن اخلاق و شقاوت نيز تا حدي ناشي از وراثت است و ژن هاي فعال و غيرفعال ممکن است در نسلي يا فردي ظاهر و در فرد ديگري غايب شوند. روايات مذهبي فراواني نيز دلالت بر همين نکات دارند که در اين مختصر از ذکر آنها صرف نظر مي کنم و به يکي از کتاب ها که نمونه هايي از اين روايات را نقل و شرح داده است ارجاع مي دهم. (فلسفي، 1368) با حذف وراثت و اصالت دادن به تربيت نيز، در سنين کودکي و نوجواني هنوز انسان، فاقد استقلال و شخصيت کامل و تلقين پذير است. کودک بزهکار مجرم بالفطره نيست و از هنگام زاده شدن بزهکار به دنيا نيامده ورفتارش را از خانواده و جامعه آموخته است. کافي است هر کسي فقط لحظاتي کودک بزهکار را جاي فرزند خويش بينگارد تا بتواند موقعيت او در ارتکاب جرم را درک کند.


کودکان مجرم،قرباني اجتماعي شدن نادرست

«جامعه شناسان نشان داده اند که يکي از علل عمده بزهکاري «اجتماعي شدن» کودکان در گروه هايي است که داراي ارزش ها و معيارهاي ضداجتماعي هستند. براي مثال کودکي که در خانواده يي نادرست بار مي آيد و همسالان و همبازي هاي او نيز داراي ارزش هاي ضداجتماعي هستند و فرضاً به شيطنت و ارتکاب جرائم ساده دست مي زنند براي آنکه در اين محيط هاي خاص پذيرفته شود بايد اجباراً خود را با شرايط آن سازش دهد. به اين ترتيب در اثر «اجتماعي شدن» در محيط هاي جرم زا، ارزش ها و رفتارهاي ضداجتماعي را فرامي گيرد. همين واقعيت کوچک که تنها يکي از تحقيقات و کشفيات متعدد جامعه شناختي است ديد وسيع تر و صحيح تري را در زمينه علل بزهکاري از يک طرف و تاثير اجتماعي مجازات ها از طرف ديگر ارائه مي دهد.» (صانعي، ص 83)

بنابراين در مقوله ارتکاب جرم و مجازات کودکان و نوجوانان، ناديده گرفتن زمينه ها و علل بزهکاري از بعد جامعه شناختي، دور افتادن از عدالت در قضاوت و اعمال مجازات هاي نارواست. نمي توان هر مجرمي را جدا از متن اجتماعي و شبکه عوامل و شرايطي که گرد او تنيده شده اند مورد قضاوت و مجازات قرار داد لذا لازمه رعايت عدالت ملحوظ داشتن همه اين عوامل است که در نتيجه نوجوانان را از مجازات هاي سنگيني چون اعدام مي رهاند زيرا آنها بيش از هر گروه سني ديگر بازيچه محيط و شرايط هستند.


قاعده درء

حديث «تدرأ الحدود بالشبهات» از قول پيامبر اسلام (حرعاملي ج 18، ص 335)روايت مشهوري در ميان اهل سنت و شيعه است که در قوانين جزايي به آن استناد مي شود وبه يکي از قواعد اساسي حقوق جزا تبديل شده است. طبق اين قاعده با کمترين شبهه يي اجراي حدود (و قصاص که به موجب وجوب احتياط در دماء و نفوس به طريق اولي مهم تر از حدود است) متوقف مي شود. در اينکه ورود شبهه موجب توقف حدود و قصاص است اتفاق نظر وجود دارد اما استفاده ما از قاعده درء در اينجا به اين منظور است که معتقديم مجازات کودک ونوجوان به طور کلي مشمول شبهه و قاعده درء است زيرا يافته هاي روانشناختي در مورد بزهکاري کودکان از حيث علمي و تجربي چندان متقن است که نمي توان به آنها بي اعتنا بود. کمترين پيامد اين يافته ها ترديد در رسيدن افراد زير18 سال به رشد و استقلال کامل در درک و نيز شخصيت کامل و استحقاق کيفر در صورت بزهکاري است. مشاهده افراد رشيد زير 18سال را بايد استثنايي بر قاعده فرض کرد. آيت الله منتظري از جمله فقهايي است که گرچه رشد به معناي درک نفع و ضرر در امور مالي را ملازم با اجراي حدود و قصاص نمي داند ولي آن را از رشد عقلي جدا دانسته و رشد عقلي را ملاک اجراي حدود و قصاص مي گيرد که معمولاً با ظهور امارات بلوغ قابل احراز است مگر خلاف آن ثابت شود. اما وي قاعده درء را در اين زمينه مناسب تر مي داند. درزير براي خلاصه کردن مطلب فقط پاسخ استفتايي که از آيت الله منتظري به عمل آمده است نقل مي شود؛ « رشد به معناي قدرت درک نفع و ضرر مالي که شرط رفع حجر در تصرفات مالي است، در اجراي حدود و قصاص شرط نيست ولي رشد عقلي به معناي قدرت تميز و درک خوبي و بدي و حرمت و وجوب، شرط مسووليت کيفري مي باشد، لذا چنانچه فردي از اين جهت رشدنيافته باشد حدود بر او جاري نمي شود و رشد به اين معنا معمولاً با تحقيق امارات بلوغ ملازم و قابل احراز است، مگر خلاف آن ثابت شود. البته روشن است که شرط ديگر حدود و ديگر مجازات ها علم به حرمت است، لذا با ادعاهاي عدم اطلاع از حرمت فعل در مواردي که نزد عقلا محتمل باشد چنان که معمولاً در افراد تازه بالغ چنين است نمي توان حدود را جاري کرد و مورد «تدرأ الحدود بالشبهات» مي باشد. »


شبهه، استثنا يا قاعده

به نظر مي آيد آيت الله منتظري نيز در اين فتوا مانند برخي ديگر از فقها رشد در آيه « فان آنستم منهم رشداً » را درخصوص تصرفات مالي مي دانند اما به طور کلي رشد عقلي را شرط مسووليت کيفري مي دانند. تا اينجا با نظر ساير فقها اختلافي مشاهده نمي شود. وي معمولاً رشد عقلي را با تحقق امارات بلوغ قابل احراز مي داند، مگر آنکه خلاف آن ثابت شود. اين ديدگاه گرچه به نظر مي آيد راه تازه يي است چنان که قوه قضائيه در جريان ارائه لايحه تشکيل دادگاه اطفال با مجلس متن فتاواي آيات مکارم و همداني را به عنوان پشتوانه ماده 2 و بند 3 ماده33 مبني بر لغو اعدام کودکان زير18سال پيوست کرده و در مجله حقوقي دادگستري (جمشيدي، صص79-80) به چاپ رسيده است اما واقعيت اين است که اين فتوا نمي تواند پشتوانه مواد پيشنهادي فوق باشد زيرا در حقيقت همان نظريه رايج در فقه سنتي است که طبق آن افراد بالغ مشمول مجازات حدي مي شوند مگر اينکه محرز شود سفيه يا مجنون هستند. در واقع اگر جاني بالغ باشد ولي عاقل نباشد اعدام نمي شود و اين حکم اختصاص به کودکان و نوجوانان ندارد بلکه اگر فردي در سنين ميانسالي و بزرگسالي هم باشد مجازات نمي شود. بنابراين شرط کردن رشد عقلي به تنهايي مانعي براي اعدام هاي زير 18سال نخواهد بود و طبق اين فتوا اصل و قاعده بر اين است که هر فرد مجرم زير18 سال که بالغ شده اعدام مي شود مگر اينکه محرز شود رشد عقلي ندارد يعني عدم اعدام زير 18 سال استثناست نه قاعده. اما آنچه در اين تحقيق از قاعده درء استنباط شده اين است که اصل و قاعده بر اين است که کل مجرمان جرائم سنگين در سنين زير 17يا 18 يا 19سالگي بر اساس يافته هاي دقيق تجربي روانشناسان، جامعه شناسان و جرم شناسان به دليل اينکه نوعاً به رشد عقلي و استقلال شخصيتي کامل نرسيده اند مشمول قاعده درء بوده و اينکه افرادي در سنين پايين تر از آن به رشد عقلي يا بلوغ رسيده باشند استثناست. در عين حال از اين قاعده نيز نمي توان نتيجه گرفت که اصل بر اين است که افراد زير 18سال اعدام نمي شوند مگر اينکه محرز شود رشد عقلي کامل داشته اند، زيرا موارد استثنا معمولاً از قانون کلي تبعيت مي کند و در هيچ نظامي براي موارد استثنايي قوانين جداگانه وضع نمي کنند. در ديدگاه قبلي که اصل بر مجازات بالغي است که نوعاً رشد عقلي او با امارات بلوغ ظاهر مي شود تنها نکته يي که به عنوان يک مفر براي جلوگيري از اعدام زير 18 سال مطرح شده اين است که شرط اجراي حدود و ديگر مجازات ها علم به حرمت است، لذا با ادعاهاي عدم اطلاع از حرمت فعل در مواردي که نزد عقلا محتمل باشد چنان که معمولاً در افراد تازه بالغ چنين است نمي توان حدود را جاري کرد و مورد «تدرأ الحدود بالشبهات» است.اين اصل يعني اطلاع از حرمت فعل گرچه گفته شده است معمولاً در مورد افراد تازه بالغ مي توان گفت به دليل تازه بالغ شدن احتمالاً از حرمت فعل اطلاع نداشته اند و آن را مشمول قاعده درء کرد اما باز هم راه حل اساسي نيست زيرا مجازات اعدام زير 18 سال را (چنان که ماده 2 و بند3 ماده33 پيشنهادي لايحه تشکيل دادگاه اطفال مطرح ساخته) به طور کلي ملغي نمي کند زيرا

اولاً؛ موضوع اعدام زير 18سال دايرمدار احراز اطلاع و عدم اطلاع کودک مجرم مي شود و اگر يک قاضي مي تواند استدلال کند که تشخيص داده است کودک از حرمت فعل اطلاع داشته لذا حکم اعدام او را صادر کرده است. به اين ترتيب منع قانوني اعدام زير 18 سال وجود ندارد و همان گونه که با وجود دستورالعمل رئيس قوه قضائيه مبني بر عدم صدور احکام اعدام براي افراد زير 18 سال همچنان قضات چنين احکامي را به استناد اينکه قانون آن را منع نکرده صادر مي کنند باز هم چنين احکامي صادر خواهد شد.

ثانياً؛ مي توان استدلال کرد که براي بسياري از جرائم مجازات هايي مقرر شده که نه تنها کودکان که بسياري از بزرگسالان هم از آن اطلاع ندارند گرچه اگر فرد بزرگسالي ادعا کند اطلاع نداشته معذور از مجازات نخواهد بود اما قتل از زمره جرائمي است که هر کس حتي افراد بالغ زير 18سال نيز بدون اينکه قانون را بدانند چون مميز هستند به خوبي و به صورت فطري درک مي کنند که جرم بزرگي است و از قبيل ساير جرائم عادي نيست.

ثالثاً؛ اصل اطلاع داشتن از حرمت فعل اختصاص به کودکان ندارد و شامل افراد در همه سطوح سني مي شود و حتي به قشربندي هاي اجتماعي نيز مي توان تعميم داد. براي مثال غالباً افراد روستايي و ساکن در نقاط دورافتاده و محروم مشمول بي اطلاعي از بسياري از قوانين و مقررات هستند. اين در حالي است که موضوع و مشکل مورد بحث و تحقيق عبارت است از چرايي ممنوعيت اجراي مجازات هاي حدي مانند قصاص براي کودکان يا افراد زير 18سال.

هنگامي که وجود شبهه به عنوان قاعده درء براي کل مجرمان تازه بالغ و مميز پذيرفته شد پرسش و مشکل بعدي اين است که براي وضع قانون نمي توان زمان رشد کامل عقلي را شناور گذاشت و قاضي را متحير ساخت. گرچه نمي توان به صورت رياضي وار زمان دقيقي براي بلوغ عقلي غالب جوانان معين کرد اما مي توان با مراجعه به عرف و يافته هاي تجربي روانشناسان گفت از آنجا که تازه بالغان غالباً از سنين 17 يا 18 به بالا به رشد کامل عقلي مي رسند در قانون سن x را مبداء مسووليت کيفري قرار مي دهيم. از همين رو است که برخي از کشورها سن16 و برخي سن 17 و غالباً سن18 را ملاک قرار داده اند. کشورهاي اسکانديناوي براي رعايت احتياط و اطمينان سن 20 يا 22 سالگي را مبداء مسووليت کيفري گرفته اند. اما آنها که مجازات اعدام را لغو کرده اند مجازات هاي کيفري ديگري را جايگزين ساخته اند و آنان را که اعدام را براي سنين بالاي 18سال لغو نکرده اند مشمول اين مجازات قرار مي دهند. از آنجا که فقدان رشد کامل عقلي موجه بودن کيفر را زير سوال مي برد و از سويي با ملاک گرفتن رشد کامل عقلي مي توان نه تنها براي افراد زير 18سال بلکه درباره بسياري از مردمان و به ويژه مجرمان در رشد کامل عقلي ترديد روا داشت از همين منظر است که در طول دو قرن گذشته همواره مدافعان لغو اعدام براي همه سنين افزايش يافته اند. خصوصاً که مطالعات انجام شده نشان مي دهد برخي از مرتکبان به قتل مبتلا به يکي از انواع جنون هاي خفيف تا شديد بوده اند؛ جنون هايي که مبتلايان به آن در جامعه به زندگي خود در کنار ساير افراد ادامه مي دهند و ممکن است هيچ شواهدي نتوان پيدا کرد که شخصيت يا فعاليت هاي روزمره بيمار، انسجام خود را از دست داده باشند حتي در معاينه وضعيت رواني آنان توسط پزشک، آنچه بيش از هر چيز ديگري مشهود است، اين است که بيماران به جز نظام هذياني به روشني ناهنجاري که دارند، ممکن است طبيعي به نظر برسند و اين بيماران اکثر اوقات رفتار عادي دارند. (ن. ک. اوليايي، 1385)

برحسب آيه ولا علي المريض حرج(نور،60) چنين افرادي از نظر مسووليت کيفري مبرا هستند و مشمول يکي از اين دو نظريه مي شوند؛

1- فاقد مسووليت کيفري
2- تقليل مسووليت

انجمن وکلاي امريکا و انجمن روانپزشکي امريکا در بيانيه هايي در سال 1982 نوعي دفاع عدم مسووليت را توصيه کردند که منحصراً بر اين نکته تاکيد مي کند که مدافع در نتيجه بيماري يا نقص رواني قادر به شناخت نادرستي رفتار خود نيست.


قاعده سلطه

فقيهان از روايت معتبر و معروف «الناس مسلطون علي اموالهم» قاعده سلطه را استنباط کرده اند يعني هر کس مالک و مسلط بر مال خويش است و هيچ مرجعي حق سلب کردن آن را ندارد. در آيه«فان آنستم منهم رشدا فادفعوا اليهم اموالهم» نيز لزوم درک رشد، علاوه بر بلوغ جنسي در مورد واگذاري مسووليت اموال به کودکان(در غياب پدر- يتيم) شرط شده است. از اين دو مقدمه و از مقدمه «اولويت قطعي حفظ جان نسبت به حفظ مال» نتيجه مي گيريم که اولويت قطعي عقلي و شرعي در حفظ جان نسبت به مال، به طريق اولي حکم مي کند که نظر شارع در مورد مسووليت هاي کيفري منجر به قتل، بايد مبتني بر رسيدن فرد به سن رشد باشد.


قاعده آسان گيري

يکي از روش ها و مبادي اجتهاد در اسلام، بهره گيري از مباني اجتهاد و اصول فقه است که خود برگرفته از قرآن و شريعت هستند. تکيه بر اين اصول انسان را از افتادن به ظاهرگرايي و اسير شدن در دام عبارت هاي به ظاهر پراکنده و بي ارتباط مصون مي دارد. قاعده آسان گيري يکي از قواعد بسيار مهم در فقه اسلامي و برگرفته از قرآن و سنت است که بدون آن هر حکم و استنباطي فاقد ارزش خواهد بود زيرا در موارد بسياري قرآن، آسان گيري را داب و داعيه و بلکه هدف شريعت خوانده است. به نحوي که به قول يکي از مفسران قرآن «اين قانون کلي در فقه اسلامي تحت عنوان «قاعده لاحرج» به عنوان يک اصل اساسي در ابواب مختلف فقه مورد استفاده فقها مي باشد و احکام زيادي را از آن استنباط کرده اند.» (نمونه، ج4، ص295) براي مثال برخي از فقها به استناد قاعده لاضرر نيز قاعده نفي حرج فتوا داده اند شخص مريض اگر بدهکار باشد و معسر نباشد جايز نيست او را حبس کنند (يزدي، ج 3، ص56، مساله12 و خميني، ج 2، ص 378، مساله9)در حالي که غالباً فتوا داده اند بدهکار حبس مي شود تا اينکه بدهي اش را بپردازد مگر اينکه معسر باشد.اين قاعده در سنت پيامبر نيز وجود دارد و پيامبر در موارد زيادي مردمان را از انجام عبادات و وظايف خود منع کرده و گفته است آنچه پيامبر انجام مي دهد براي مردمان ديگر شاق است. عبارت «الدين سمحه و سهله»که در روايات فراواني وارد شده است نيز از نمونه هاي ديگر قاعده آسان گيري است که ريشه قرآني دارد. ما در اينجا به ذکر مصاديق قرآني آن پرداخته سپس به بيان تاثير آن در مجازات ها خصوصاً در مورد کودکان مي پردازيم. آيات زير حاکي از توجه و تاکيد بر قاعده آسان گيري هستند.

1- بقره 185؛ يريدالله بکم اليسر و لا يريدبکïم العسر «خدا براي شما آساني مي خواهد و براي شما دشواري نمي خواهد».

2- آيه 6، سوره مائده؛ مايريد الله ليجعل عليکم من حرج «خداوند نمي خواهد تکليف طاقت فرسايي بر دوش شما بگذارد».

«گرچه اين آيه در ذيل احکام مربوط به غسل، وضو و تيمم آمده و مي گويد اگر آب در دسترس نداشتيد تيمم کنيد پس دليل آن را اينچنين بيان مي کند اما در واقع يک قانون کلي را بيان کرده است مبني بر اينکه در هيچ موردي تکاليف ديني به صورت شاق و طاقت فرسا و سختگيرانه نيست.» (ن. ک. تفسير نمونه، ج4، ص295)

3- آيه 78 سوره حج؛ و جهدوا في الله حق جهاده هو اجتبکم و ما جعل عليکم في الدين من حرج «براي خدا جهاد کنيد و در راه او حق جهاد را به جاي آوريد. او شما را برگزيده و به دين خود سرافراز کرده است اما در مقام تکليف بر شما سختي و مشقت قرار نداده است.»

4- آيه 62 سوره مومنون؛ ولا يکلف الله نفساً الاوسعها و لدينا کتاب ينطق بالحق و هم لايظلمون «ما بر هيچ کس بيش از وسع و توانايي اش تکليف نمي کنيم و بر کسي سخت نمي گيريم و نزد ما کتابي است که آن کتاب سخن به حق مي گويد و به هيچ کس هرگز ستم نخواهد شد.»

5- سوره اعلي آيه 8؛ و نيسرک لليسري «و ما تو را بر طريقه و روش آسان موفق مي داريم.»

همچنين در چند مورد مانند فريضه روزه خداوند احکام را از سختي به آساني تغيير داده است زيرا اصل بر آسان گيري براي مردم بوده است. چنان که مي دانيم در فريضه روزه در ابتدا فقط پس از غروب آفتاب يک نوبت افطار مي کردند و تمام 24ساعت را روزه مي گرفتند تا اينکه پيامبر به فرمان خداوند به خاطر مشقت آن و براي آسان گيري، مدت زمان آن را کوتاه تر کرد و محدود به طلوع فجر تا غروب ساخت. روايات متعددي نيز در اين زمينه وارد شده که براي ملاحظه آنها خواننده را به اصل اين تحقيق ارجاع مي دهيم. قاعده آسان گيري از مهم ترين اصول و قواعد وضع احکام شريعت و استنباط در نظام فقهي و حقوقي اسلام است و بر اين امر دلالت مي کند که هر جا ميان دو امر داراي مشقت و آساني يا آنچه رحماني تر و سودمندتر براي جامعه يا فرد است يا سخت تر و خشن تر کدام يک را بايد برگزيد. اين قاعده در اصل در پي ايجاد و تقويت فرصت هاي زيست و بهبود براي انسان هاست از اين رو قاعده فوق حکم مي کند که در زمينه مجازات براي کودکان و افراد زير 18 سال اصل بر آسان گيري و ايجاد فرصت و اصلاح آنها باشد نه بر کشتن و خشونت و مجازات آنها خصوصاً هنگامي که در قواعد و دلايل ديگر يافته و پذيرفته ايم که اين افراد حين ارتکاب جرم از شخصيت و توانايي تشخيص کامل برخوردار نبوده اند. بنابراين هنگام دوران امر بين مجازات مرگ و مجازات زندان اصلاحي براي کودکان و نوجوانان روح و مقام آسان گيري در قرآن حکم به اتخاذ روش دوم دارد و اين حکم عقل و وجدان بشري نيز هست. اين مقاله خلاصه يک تحقيق است که به زودي به صورت کتاب در کشور مصر به زبان عربي منتشر خواهد شد.