tania
01-29-2011, 03:17 PM
http://pnu-club.com/imported/2011/01/1208.jpg
تضمين كالا در تجارت بين الملل - بررسي موضع حقوقي آلمان ، انگليس ، ايتاليا ، فرانسه ، ايالت متحده و ایران
قسمت اول ـ حفظ يا ذخيره ، مالكيت در تجارت بين الملل
بايعي كه در تجارت بين الملل مايل است كالا را به طور نسيه و غير نقدي به مشتريانش تحويل دهد ، مرتباً با اين سوال روبروست كه بهترين شيوه تضمين طلبش در رابطه با ثمن معامله چيست ؟ غير از شكلهاي معمولي تضمين و وثيقه كه در ارتباط با شكلهاي متعارف پرداخت و تامين اعتبار در تجارت بين المللي است ، شرط حفظ مالكيت معمول ترين شيوه اي است كه بايع مي تواند با آن در مقابل عدم پرداخت ثمن حمايت شود . اين شرط چنين است كه مشتري تنها وقتي مالك مي شود و تمامي حقوق مربوط به كالاي خريداري شده را دارا مي گردد كه ثمن را به طور كامل پرداخته باشد .
مقررات مربوط به تضمين پرداخت ثمن تا تاريخ از لحاظ بين المللي يكنواخت نيست : راه حلهاي موجود قانوني از كشوري به كشور ديگر تفاوت مي كند و برداشت ثابتي از آن وجود ندارد ، يكي از دلائل اين اختلافات شايد مربوط به اين واقعيت باشد كه حقوق مربوط به انتقال مالكيت اموال منقول يكي از ساختارهاي عمده و اساسي هرنظام حقوقي است و بدين جهت يكنواخت نمودن آن مشكل مي باشد . در عمل رابطه نزديك ميان مقررات تضمين پرداخت ثمن و مقررات ورشكستگي و افلاس و بطور كلي تضمين دين و اعتبار مانع مهمتري است . در نتيجه معيارهاي مختلفي كه در هر نظام حقوقي وجود دارد ، هماهنگ نمودن مقررات و يكنواخت كردن آنها در اين زمينه بدون اشكال نخواهد بود
بدين ترتيب كساني كه در تجارت بين المللي دخالت دارند بايد با شكلهاي مختلف تضمين كالا كه در هر كشوري اعمال مي شود هماهنگ گردند .
در موقعيت هاي بسياري مثلاً در تحويل كالا در آلمان ، جايي كه مقررات مربوط به تضمين ثمن به شدت پيشرفته است ، توجه يا بي توجهي به شكلهاي تضمين مي تواند شرايط قراردادي معاوضه را به طور جدي تحت تاثير قرار دهد . به علاوه شرط خاص مربوط به تضمين كالا معمولاً بطور جداگانه در جريان توافق معين نمي شود ، بلكه در شرايط قراردادي استاندارد مربوط به بايع گنجانده مي شود .استفاده از شرط “درست ” ، “نادرست” يا عدم درج شرطي مربوط به تضمين ثمن مي تواند نتايج بسيار متفاوتي را به همراه داشته باشد و بايع در صورت عدم استفاده از امكانات موجود تضمين در صحنه تجارت بين المللي بخاطر عدم آگاهيش پيامدهاي ناگواري را متقبل مي شود .
بنا بر اين هر تاجر محتاطي توجه خواهد كرد كه تا حد ممكن امكانات موجود تضمين در قرارداد صادراتش لحاظ شود ، از همين رو ، مسئله تضمين كالا بخش مهمي از توصيه هايي است كه در ارتباط با مفاد قرارداد صادرات به بايع ارائه مي شود .
حفظ يا ذخيره مالكيت به عنوان تضميني در مقابل ورشكستگي و افلاس در مواقعي كه مشتري قبل از تاديه ثمن معامله و رشكسته يا مفلس مي شود تضمين كالا در را بطه با حمايت از با يق اهميت خا صي مي يابد . توافق معتبر درباره نگهداري و حفظ مالكيت مقرر مي كند كه بايع حق دارد هر مقدار از كالا را كه نزد خريدار باقي مانده مطالبه كند ، يا اين كه بايع براي استيفاء ثمن پرداخت نشده معامله حقوق ديگري دارد . طلبهاي مربوط به كالاي تحويل شده در صورت افلاس و ورشكستگي ، اصولا از حق تقدم و امتيازي برخودار نيستند و حداكثر به نسبت بخش پرداخت شده ثمن سهمي به آن تعلق مي گيرد البته مشروط به آنكه چنين پرداخت يا توزيعي اساساً ممكن باشد ، بنا بر اين بسيار مفيد خواهد بود اگر تسليم كننده كالا بتواند بي درنگ از تضمين مقرر شده ، در رابطه با كالاي تحويل شده استفاده كند .
اگر با دقت بيشتري به اين مسئله نگاه كنيم در مي يابيم كه تضمين حفظ مالكيت در مقابل خود مشتري بكار نمي رود ، زيرا وي پس از ورشكستگي از دايره كساني كه درگير و دخيل مي باشند كنار مي رود . بايع كه نفعش در استيفاء طلبش از كالاي خودش ، به صورت مقدم مي باشد ، در چنين مواردي غالباً در تعارض با ديگر طلبكاران است ، طلبكاراني كه نفعشان در احتساب كالا در چهار چوب جريان ورشكستگي است بنا بر اين سئوال اساسي در باره قواعد مربوط به حفظ مالكيت ، كه در هر نظام حقوقي بايد يافت شود اين است كه آيا اين قواعد وضعيت ممتاز حقوقي ايجاد مي كنند كه در مقابل همه قابل استناد است ، يا اين كه وضعيت ممتاز تنها در رابطه طرفين قرارداد اثر دارد ، به عبارت ديگر تنها در مقابل مشتري موثر است ؟ تنها در صورت اول است كه اين قواعد حق خاصي را در صورت ورشكستگي مشتري اعطاء مي كنند به عبارت ديگر شرط حفظ مالكيت كه اثري محدود به طرفين دارد عموماً در ورشكستگي بي ارزش مي باشد و به همين جهت به عنوان شكلي از تضمين نامناسب مي باشد .
تضمين و به گرو گرفتن كالا از سوي بايع قاعدتاً در تعارض با تضمين اعتباراتي است كه از سوي بانكها و موسسات اعتباري ديگر به مشتري داده شده است . در صورت ورشكستگي مشتري ، تسليم كننده ، براي تحقق بخشيدن و اجراي تضمينش نه تنها بايد با مدير امور ورشكستگي يا نمايندگان ديگر ساير طلبكاران برخورد نمايد بلكه بايد با ساير طلبكاران وثيقه دار نيز رقابت نمايد .
حدود تضمين بايع در كالاي تحويل شده از سوي وي ممكن است هميشه يكسان نباشد ، كالاهايي كه تا حد بسيار زيادي تحت تاثير نحوه تسليم قرار مي گيرند ممكن است دچار تنزل سريع قيمت شوند ( مانند منسوجات و لباسهاي مد ) كه اين امر به نوبه خود ارزش تضمين حفظ شده را مي تواند كاهش دهد هزينه هاي فروش كالا نيز ممكن است گزاف باشد . بنا بر اين ارزش تضمين معمولا تنها با تحقق فروش كالا معين و معلوم مي شود ، يعني وقتي كه احراز مي شود چه مقدار كالا را مي توان اخذ كرد و چقدر پول را مي توان از فروش آن بدست آورد اين عدم اطمينان ناشي از ماهيت و طبيعت تضمين و گرو گرفتن كالاست .
تضمين كالا به بايع تضمين نهايي نمي دهد بلكه تنها شانسي براي او ايجاد مي شود .
كيفيت تضمين كالا به عنوان تضميني در مقابل ورشكستگي آنگونه است كه توافق بر سر آن ميان بايع و مشتري عموماً با مانعي روبرو نيست . مشتري غالباً نفعي در عدم پذيرش تضمين بايع ندارد تضميني كه تنها وقتي اهميت مي يابد كه از نظر اقتصادي وضعيت اضطراري بوجود آمده باشد . به عبارت ديگر وقتي كه مشتري مفلس شده و بدين ترتيب اهليت تجارت را از دست داده است . تنها در نظامهاي حقوقي كه شكل وسيعي از حفظ مالكيت پذيرفته شده ،مشتري ممكن است در عدم پذيرش حمايت بسيار گسترده از بايع ذينفع باشد تا چنانچه مجبور به تامين نيازهاي ماليش از بانكها باشد بتواند جاي مانور داشته باشد .
ورود شرط تضمين كالا به قلمرو قرار داد
توافق مربوط به حفظ مالكيت در مفاد انعقاد قرارداد جاي مي گيرد . چنين توافقي نوعاً موضوع مذاكرات خاص ميان طرفين نيست اما معمولاً توسط تسليم كننده از طريق عبارت استاندارد و شرايط خاص تجاري وارد قلمرو قرارداد مي شود .
اگر طرفين قرارداد بر اساس و مبنايي دائمي با يكديگر معامله مي كنند مي توان توصيه نمود كه به توافق كلي برسند . در چنين شرايطي توافق مربوط به تضمين كالا مي تواند از شرايط هر تحويل خاص جدا شود و با كل رابطه تجاري بين طرفين همراه گردد .
قواعدي كه بر اساس آنها اعتبار و صحت قانوني شرط تضمين معين مي شود از قانون حاكم بر قرارداد يعني قانوني كه بر آن توافق شده بدست مي آيند .
اين قانون شروطي را كه بايد وجود داشته باشند تا شرايط بايع جزيي از رابطه قراردادي طرفين شود معين مي كند . در ارائه مشاوره حقوقي در حوزه تجارت بين الملل ، حقوق بين الملل خصوصي كشور مقصد كالا درباره تعيين قانون حاكم بر قرارداد نيز بايد مورد توجه قرار گيرد .
اختلاف در مورد صحت تضمين مورد توافق غالباً در دادگاههاي كشوري كه كالا در آن قرارداد رسيدگي مي شود ، اين دادگاهها قانون حاكم را طبق قواعد حقوق بين الملل خصوصي خود ، به عنوان قانون مقرر دادگاه ، معين مي كنند در كشورهاي جامعه اروپا شخص مي تواند به كنوانسيون رم درباره قانون حاكم بر تعهدات قراردادي مورخ نوزدهم ژوئن 1980
تمسك جويد و در آينده در تعدادي از ايالات آمريكا مي تواند به كنوانسيون مكزيك مورخ هفدهم مارس 1994 استناد نمود اين دو كنوانسيون قانوني را كه بايد بر قراردادهاي طرفيني كه از كشورهاي متعاقد هر كنوانسيون هستند حاكم شود معين مي كنند : اولاً بر اساس انتخاب طرفين و در صورت عدم انتخاب طبق حقوق كشوري كه رابطه قراردادي نزديكترين ارتباط را با آن دارد ، در زمينه بيع بين المللي كالا معمولاً اين قانون كشور مقررفعاليت بايع است كه حاكم مي گردد .
در قلمرو اجرايي كنوانسيون آنسيترال درباره قراردادهاي بيع بين المللي كالا مصوب يازدهم آوريل 1980 ، شخص مي تواند مستقيماً به قواعد يكنواخت مربوط به انعقاد قرارداد كه در مواد 14 تا24 كنوانسيون آمده ، استناد كند . درج شرايط استاندارد طرفين و شروط تجاري آنها در رابطه قراردادي در چنين حالتي طبق قاعده آخرين عبارت ؛
Rule of the last word
مورد توجه قرارمي گيرد : اصولاً قرارداد با ايجاب و قبول به وجود مي آيد قبولي كه بدون قيد و شرط نباشد طبق ماده (1) 9 كنوانسيون بيع بين المللي كالا به عنوان رد ايجاب و در عين حال اظهار ايجاب جديد تلقي مي شود . اگر يك طرف در قبول ايجاب به شروط استانداردش اشاره نمايد و طرف ديگر اعتراضي ننمايد ، قراردادي منطبق با آن شروط ثابت منعقد مي شود . پس بايد اطمينان يافت كه اعتراضي نسبت به شرط حفظ مالكيت در طول مذاكرات ابراز نشود .
قانون قابل اجرا در ارتباط با تضمين كالا
آخرين امري كه بايد مورد توجه قرارگيرد مسئله قانوني است كه صحت و اعتبار شرايط تضمين كالا را آنگونه كه مورد توافق بايع و مشتري قرار گرفته است در صحنه تجارت بين المللي معين مي كند چنين قانوني غالباً متفاوت از قانوني است كه بر رابطه قراردادي طرفين بيع حاكم است و عموماً قانون كشوري است كه كالا بايد درآنجا تحويل داده شود.
براي آنكه بايع تضمين مقتضي را بدست آورد بايد شرط حفظ و ذخيره مالكيت طبق مقررات كشور مقصد بخصوص قواعد مربوط به حقوق عيني اموال منقول و بويژه مربوط به مالكيت ، لازم الرعايه باشد . اين قواعد مارا به اصل قانون محل وقوع مال
( Lex rei sitae )
كه در بسياري از نظامهاي حقوقي به رسميت شناخته شده است رهنمون مي شوند . مفهوم اين اصل اين است كه حقوق عيني كه در ارتباط با يك مال وجود دارد توسط قانون محلي كه مال در آنجا واقع است معين و مشخص مي شوند .
قسمت دوم ـ تضمين كالا در آلمان
1 ـ حقوق آلمان حمايت بسيار وسيعي از عرضه كننده را در زمينه تضمين كالا به رسميت مي شناسد . توافق درباره حفظ مالكيت كالاي عرضه شده ، تا پرداخت و تاديه ثمن ، شكل اساسي تضمين را نشان مي دهد ، در تجارت آلمان شكلهاي بسيار وسيع تضمين وجود دارند كه از شكل اساسي كه بيان شد فراتر مي روند ، اگر بايع كالايي را تحويل دهد كه پس از تحويل ، مشتري بايد كارهايي را بر روي آن انجام دهد ، تضمين شامل مالكيت كالاي جديدكه بدين سان توسط مشتري از آن كالاي تحويل شده توليد گرديده است نيز مي گردد ، در صورت بازفروش ـ كالايي كه توسط بايع تحويل شده يا كالايي كه توسط مشتري از آن كالا توليد گرديده است ـ انتقال كتبي ، مطالبات پرداخت نشده خريدار از مشتريانش ، به بايع طبق قانون آلمان به عنوان تضميني براي طلب بايع از بابت ثمن معامله به رسميت شناخته مي شود . امروزه در رويه تجارت آلمان ، اين شكلهاي گسترده تضمين غالباً مهمتر از حفظ ساده مالكيت خود كالاي تحويل شده مي باشند . اين شكل گسترده تضمين به نفع بايع ، آن را به تضمين دين نزديك مي كند و مسئله تعارض تضمين كالا و تضمين دين مدتها پيش توسط دادگاههاي آلمان به نفع اولويت تضمين بايع حل شده است .
2 ـ در عمل ، حفظ مالكيت و توسعه آن اهميت زيادي در زمينه حقوق تجارت آلمان دارد . استفاده ثابت از شروط حفظ مالكيت كه از لحاظ فني ساخته و پرداخته شده است در تمامي شاخه هاي تجارت آلمان عموميت يافته است .
اهميت تضمين حفظ مالكيت در رويه تجاري آلمان شايد با اين بيان روشنتر گردد كه در اكثر ورشكستگيهاي آلمان ، طلبكارهاي بدون حق تقدم نمي توانند انتظار دريافت مبلغي ، و لو اندك ، از اموال ورشكسته را داشته باشد ، زيرا اين اموال موجود براي توزيع ميان طلبكاران با تضمين ،يعني كساني كه به مشتري وام داده اند و همچنين عرضه كنندگان كالا به ورشكسته حفظ مي شود . از طرف ديگر عرضه كنندگاني كه به اين ترتيب از طريق شرط حفظ فاگير مالكيت تحصيل تضمين مي كنند ، گهگاهي انتظار دريافت مبلغ معتنابه دارند .
3 ـ در صورت ورشكستگي يك مشتري آلماني حفظ مالكيت حقي موسوم به Aussonderung مي دهد كه عبارت است از جدايي اموال متعلق به شخص ثالث از دارايي ورشكسته ، كه در نتيجه آن امين در ورشكستگي مي تواند اموالي كه متعلق به ورشكسته نيست جدا كند و آنهارا به مالكان واقعيشان انتقال دهد
اين حق بايد در مقابل امين وخود مديون اعمال گردد ، مشروط بر آنكه به نهاد رسمي امور ورشكستگي نرسد . وانگهي گاهي ممكن است كه درباره فروش كالاي تحت حفظ مالكيت به توافق رسيد و در موارد مهم نهادهاي مالي هم ممكن است درگير شوند . غير از اينها ورشكستگي در صنعت منسوجات و پارچه منجر به ايجاد به اصطلاح “ ،همكاري عرضه كنندگان ” شده است كه در آن تضمينهايي كه در اختيار عرضه كنندگان متعدداست محرز شده و عوايد حاصل از فروش و تبديل آنها به پول بين دارندگان تضمين تقسيم مي گردد .
4 ـ بنا بر اين ، هنگامي كه كالا به مشتريان آلماني عرضه مي شود به تاجر بين المللي شديداً توصيه مي شود كه شرط حفظ مالكيت مناسبي را بكار برد . درج اين شرط در قرارداد فروش بين عرضه كننده و خريدار نه تنها به وسيله تركيب آنها با شروط استاندارد با يع ممكن است بلكه توافق مجزا در مورد آن نيز امكان دارد .
قسمت سوم تضمين كالا در انگليس
در هر قرارداد بيع معمولاً به دقت زماني كه مالكيت كالا به مشتري منتقل مي شود معين شده است ( ماده 17 قانون بيه كالا مصوب 1979 ) . اگر كالا عين معين باشد مالكيت درزماني كه طرفين قصد نموده اند منتقل مي شود اين قصد يا از شروط قرارداد بدست مي آيد يا از رفتار طرفين و شرايط و اوضاع و احوال استنباط مي شود (ماده 17) قواعدي نيز وجود دارند كه مي توان از آنها براي احراز قصد طرفين استفاده نمود ، البته در صورتي كه تصريحي بر خلاف اين قواعد نباشد ( ماده 18 : 1)ـ وقتي بيع مشروط نيست و مبيع عين معين و در وضعيت قابل تحويلي است ، مالكيت هنگام انعقاد منتقل مي شود (بند 1 ماده 18) وضعيت قابل تحويل هم وضعيتي است كه خريدار بايد تحويل كالا را بپذيرد . اين كه ثمن پرداخت نشده يا كالا هنوز تسليم نشده ، خللي به اين قاعده وارد نمي كند البته گاه عرف به گونه ديگري است كه مثلاً در سوپرماركتهاكه شخص خودش كالا را انتخاب مي كند و ثمن نيز بايد نقداً پرداخت شود ، مالكيت وقتي منتقل مي شود كه ثمن پرداخت شده باشد .
2 ـ اگر قرار بيع درباره كالاي معيني است كه در وضعيت قابل تحويلي نيست و بايد كاري بر آن انجام شود تا قابل تحويل گردد ، در اين صورت مالكيت انتقال نمي يابد مگر زماني كه آن كار انجام شود و خريدار هم از آن آگاهي يابد (بند 2ماده (318ـ اگر مبيع كه عين معين است در وضعيت قابل تحويل باشد اما خريدار بايد وزن كند ، اندازه گيرد ، امتحان كند يا بايد كاري در مورد كالا انجام دهد براي تعيين ثمن مالكيت منتقل نمي شود تا آن كار انجام شود و بايع هم از آن آگاهي يابد . ( بند 3 ماده 418 ) ـ اگر كالا به خريدار تحويل شده و بيع مشروط به تاييداو يا به اين شرط است كه اگر نخواست باز گرداند مالكيت وقتي منتقل مي شود كه مشتري تاييد يا قبولش را به بايع اعلام كند يا عمل ديگري انجام دهد كه نشان مي دهد كه قرارداد را پذيرفته است مثلاً : مبيع را به وثيقه مي گذارد اگر مشتري كالا را بدون اعلام رد و اعتراض بگيرد ، مالكيت پس از زمان تعيين شده براي باز گرداندن كالا يا در صورت عدم تعيين پس از مدتي پس از زمان معقولي به مشتري منتقل مي شود (بند 4 ماده 18 )
اگر كالا عين معين نباشد يا كلي است كه در قرارداد توصيف شده يا كلي در معين است كه آن هم در حكم كلي است . قاعده انتقال مالكيت در كالاي كلي اين است كه وقتي مالكيت منتقل و محقق مي شود كه كالايي با اوصاف مورد نظر در وضعي قابل تحويل به طور غير مشروط ، به قرارداد اختصاص داده شود اين امر مي تواند از طرف بايع و رضايت خريدار صورت گيرد يا از طرف خريدار و رضايت بايع ( قاعده 5 (1) ماده 16 ) رضايت خريدار مي تواند صريح يا ضمني باشد و ممكن است قبل از تهيه كالا و تخصيص آن باشد يا پس از آن . تحويل به حمل كننده پس از قرارداد بيع معمولاً تخصيص كافي براي انتقال مالكيت مي باشد (بند 5 (2) ماده 16 ) اگر از پيش ، خريدار به بايع گفته كه مبيع را به متصدي حمل و نقل دريايي تحويل دهد اين رضايت مشتري تلقي مي شود .{انتقال مالكيت از دو جهت مهم است يكي از جهت ضمان و نقصان و تلف كالا كه بر عهده مالك است و لازم است بدانيم كداميك از طرفين بايد خسارات را متقبل شود و ديگري از جهت آن كه در صورت ورشكستگي مشتري يا بايع ، لازم است بدانيم آيا كالا جزء اموال ورشكسته است يا به طرف ديگر معامله تعلق دارد . }
اگر مالكيت كالا به مشتري ورشكسته منتقل شده باشد بايع تنها به عنوان طلبكار ثمن كالاي فروخته شده مي تواند اقامه دعوي كند . و اگر مالكيت به مشتري انتقال نيافته باشد بايع مي تواند درخواست برگشت كالا را بنمايد .
بنا بر اين به نفع بايع است كه در قرارداد بيع تصريح كند كه مالكيت تحويل شده به مشتري منتقل نخواهد شد تا اين كه شروط معيني محقق شوند .
پس از شرط حفظ مالكيت مقرر مي دارد كه مالكيت به مشتري منتقل نمي شود تا آنكه شروط مندرج اجراشوند . اين شروط معمولاً به تاديه ثمن و مبالغ ديگري كه مشتري به بايع بدهكار است مربوط مي شوند . شرط حفظ مالكيت بطور خاص مورد توجه بانكها ، شركتهاي حق العمل كاري و طلبكاران ديگر است ، زيرا اين شرط از دارايي و اموال مشتري كه ، در صورت ورشكستگي او تقسيم مي شوند ، مي كاهد . براي اعتبار و نفوذ شرط حفظ مالكيت در مقابل اشخاص ثالث ، اگر مشتري شركت مي باشد ، اين شرط بايد به ثبت برسد ( طبق قسمت يازده قانون شركتها مصوب 1985 ، ماده (395 (1) تا آنجا كه ممكن است بايد از نافذ بودن شرط حفظ مالكيت اطمينان يافت .
اولين گام اين است كه مطمئن شويم شرط حفظ مالكيت بخشي از قرارداد بيع را تشكيل مي دهد صرف درج شرط حفظ مالكيت در پشت صورتحساب موجب نفوذ آن نمي شود چون صورت حساب و شرط پشت آن بخشي از قرارداد بيع را تشكيل نمي دهد .
توجه به عين عبارات شرط حفظ مالكيت نيز مهم است . معمولاً شروط حفظ مالكيت در دو دسته جاي مي گيرند .
برخي از آنها شروطي ساده هستند كه مالكيت بايع را درباره كالاي خاص محفوظ مي دارند تا آنكه ثمن آن پرداخت شود . برخي نيز شروط موسع هستند و آن در وقتي است كه خريدار قبل از پرداخت ثمن ، كالا را دوباره مي فروشد و يا آنها را در توليداتش مورد استفاده قرار مي دهد و كالاي توليد شده را مي فروشد ، در اين شروط وضع پيچيده است و ثمن كالاي تحويل شده به همراه عوايد فروش مجدد از سوي مشتري ، براي بايع تلقي مي شوند .
اين شروط موسع هستند كه مشكلات عمده اي را طبق قانون انگليس ايجاد مي كنند .در شروط ساده ايراد و اعتراضي نسبت به شرط حفظ مالكيت كه مالكيت قانوني و واقعي كالا را براي بايع محفوظ مي دارد تا آنكه ثمن پرداخت شود وجود ندارد . بنا بر اين شرط ذيل معتبر و صحيح است :
“ مالكيت هر كالايي كه توسط شركت به مشتري فروخته مي شود به او انتقال نمي يابد تا آنكه ثمن تمام كالا توسط شركت بطور كامل دريافت گردد .”
همينطور شرطي كه بايع در باز پس گيري و در تحت تصرف مجدد در آوردن كالايي كه توافق شده تا به مشتري فروخته شود محق مي گرداند در باز فروش كالا در صورتي كه مشتري ورشكسته شود ، نافذ و معتبر است ، بنا بر اين شرط ذيل با هيچ ايرادي روبرو نمي شود :
“ اگر در تاديه كل ثمن يا در بخشي از آن تاخير شده ( يا اگر اقداماتي شروع شده كه مستلزم ورشكستگي است ) شركت مي تواند ( بدون ورود خسارت و خدشه به حقوق ديگران ) همه كالا يا قسمتي از آن را باز پس گيرد يا باز فروش نمايد و براي اين كار مي تواند وارد عرصه و ادعيان مشتري شود . ”
اشكال اساسي درباره شرط حفظ مالكيتي است كه نه تنها مالكيت كالايي را كه ثمن آن توسط مشتري پرداخت نشده حفظمي كند بلكه مالكيت كالاي تحويل شده را حفظ مي كند تا آنكه مشتري تمام ديونش را به بايع ايفاء نمايد ، بدون توجه به اين كه اين ديون در رابطه با كالاي تحويلي هستند يا خير ؤ شرط حفظ مالكيت مي تواند حدود حق بايع را به عوايد ناشي از فروش كالا توسط مشتري گسترش دهد .
هدف از اين شرط حمايت از بايع است در صورتي كه مشتري كالا را باز فروش نمايد . حق بايع را بدين ترتيب مي توان تضمين نمود كه از مشتري خواست كه در رابطه با عوايد فروش كالاي بايع حساب پس دهد مشروط بر اينكه بين بايع و مشتري رابطه اماني ايجاد شده باشد .
در احراز اين رابطه دادگاه به جاي شكل كلمات و عبارات بكاررفته به ماهيت رابطه توجه مي كند و اين امر ممكن است گاهي نشان دهد كه رابطه ، ماهيت و طبيعت اماني ندارد . حتي با پذيرش اينكه رابطه اماني احراز شده مانند رابطه نماينده و اصيل ،ومودع و مستودع ، اگر مشتري عوايد ناشي از بيع را با پولهاي خودش مخلوط نمايد و لازم آيد كه مبلغي معادل اين پرداخت شود وي با سمت امين عمل ننموده است و عنوان مديون را داشته است . بنا بر اين جايي كه مشتري عوايد ناشي از بيع كالاي بايع را دريافت مي كندو آن را در حسابي مشخص و مجزا قرار نمي دهد ، بسيار مشكل خواهد بود كه ادعا كنيم عوايد فروش متعلق به بايع است .
همچنين به دلايل تجاري ، مشتري معمولاً محق است كه از عوايد باز فروش كالا بهره برد و حق بايع را در آن عوايد تنها در صورت عدم تاديه مبالغ مورددين ، حيات مي يابد و اگر آن مبالغ پرداخت شود ديگر بايع حقي نسبت به عوايد باز فروش ندارد . در اين شرايط عموماً چنين راي داده مي شود كه بايع از طريق تضمين ، حقي را ايجاد نموده كه بايد در مقابل شركت طبق ماده 396 قانون شركتها مصوب 1985 به ثبت برسد . اين حق در مقابل امين منصوب از طرف دادگاه و مدير تصفيه يا ديگر طلبكاران معتبر نيست مگر آنكه ثبت شده اشد .
براي روشن تر شدن شرط موسع حفظ مالكيت و رابطه اماني مي توان به
Aluminium
V . Romalpa Aluminium Ltd . industrie Vaasen
1976 توجه نمود :
قراردادي ميان شركت آلماني و شركت انگليسي منعقد شده بود. شركت انگليسي مي خواست ورقهاي آلومينيوم را در توليداتش بكار برد . خريدار ورقها را دريافت كرد اما تمام ثمن را نپرداخت ، و بعدها ورشكسته شد و از طرف دادگاه امين معين شد . در آن زمان هنوز مقداري از ورقها در تصرف خريدار بود و در توليد بكار نرفته بود ليكن خريدار قبلاً مقداري از ورقها را فروخته بود ( بدون اينكه كاري بر روي آنها انجام دهد ) و عوايد آن رادر حسابي جداگانه نگاهداشته بود. شركت آلماني بر اساس ماده 13 قرارداد ادعا نمود كه حق مالكيت دارد و بنا بر اين بر ديگر طلبكاران خريدار مقدم است . اين ادعا در مورد ورقهاي بكار نرفته در توليد و عوايد ناشي از باز فروش ورقهاي بكار نرفته در توليد بود . ماده 13 قرار داد عنوان نموده بود كه مالكيت ورقهاي بكار نرفته در توليد وقتي به مشتري منتقل مي شود كه وي تمام ديونش را به بايع پرداخته باشد . بند دوم آن نيز در رابطه با ورقهاي بكار رفته در توليد است و گفته مالكيت ورقها به مالكيت كالاي توليد شده منتقل مي شود و از آن بايع خواهد بود مگر وقتي كه مشتري تمام آنچه را كه به بايع بدهكار است بپردازد . اين ماده پيش بيني مي كند كه تا پرداخت ديون به بايع مشتري كالاي توليد شده را به عنوان امين براي فروشنده نگاه مي دارد ، و اين كه خريدار مي تواند كالاي توليد شده را بفروشد ، به شرط آنكه اگر از او خواسته شود سود ناشي از اين فروشها را به فروشنده انتقال دهد . دادگاه حكم داد كه حق فروشنده در مورد كالاي توليد شده و همچنين در مورد ورقهاي بكار نرفته در توليد كه از سوي مشتري فروخته شده اند معتبر است و بايع حق اولويت دارد . چون بايع حق مطالبه كالا و گرفتن عوايد فروش كالا را دارد ، اگر در دست كسي باشند كه امين محسوب مي شوند وقتي مشتري ورقها را دوباره مي فروشد به عنوان نماينده بايع عمل نموده است .
به عنوان نتيجه گيري بحث بايد گفت كه هنگامي كه بايع كالايي بسيار با ارزش را به مشتري تحويل مي دهد بايد كه بتواند براي مطالباتش به منابع با ارزش دسترسي داشته باشد .
ثانياً عبارات و اظهارات بايع بايد نشان دهنده شرط حفظ مالكيت باشد . بايع بايد مطمئن شود كه شرط حفظ مالكيت از ايرادات امين منصوب دادگاه ، مدير تصفيه يا طلبكاران در صورتي كه مشتري ورشكسته شود مصون است بويژه جايي كه شرط حفظ مالكيت به منظور پيگيري مالكيت بايع بر عوايد فروش است .
قسمت چهارم ـ تضمين كالا در ايتاليا
اصل حقوقي حفظ مالكيت در مقررات بيع كالاي ايتاليا به رسميت شناخته شده است ، چنين اصلي در مواد 1523 تا 1526 قانون مدني ايتاليا بيان شده است .البته اين اصل در حقوق تجارت ايتاليا اهميت اندكي دارد براي آنكه بايع بتواند به مالكيتش در مورد كالا در مقابل اشخاص ثالث ، يعني طلبكاران مشتري ، استناد كند ، طبق بند ماده 1524 ق .م لازم است كه سندي كه تاريخ قطعي دارد بر آن دلالت كند (يعني يا سندي رسمي تنظيم شده باشد يا اين كه اسناد و مدارك نزد دادگاه به ثبت رسيده باشند ) و بايد قبل از آنكه اقدامات اعمال مالكيت شروع شود وجود چنين سندي احراز گردد . براي كالاهاي خاص ، مثل ماشين آلات دفاتر ثبت نزد مقامات قضايي نگهداري مي شود و در آنها مي توان جزئيات حفظ مالكيت براي بايع را درج نمود .
در رويه تجاري ايتاليا عمل به مقررات ثبت حفظ مالكيت چندان متعارف نيست . تجار ايتاليايي به طور سنتي به تامين تحويلهايشان با استفاده از شرط حفظ مالكيت كه در قرارداد درج شده باشد عادت ندارند ، تنها به تازگي چنين شرطي دررابطه با صادرات كالا به كشورهايي كه حفظ مالكيت را در مقابل همه قابل استناد مي دانند بيشتر مورد استفاده قرار مي گيرد و درج شرطي ثابت در قرارداد در رابطه با حفظ كالا بيشتر شده است .
بنا بر اين در رابطه با تحويل كالا به ايتاليا بايد اينگونه فرض شود كه حمايت مناسبي از مبلغ تاديه نشده ثمن توسط توافقي با عنوان حفظ مالكيت انجام نمي شود و اين شرط و فايده چنداني ندارد . البته مورد تحويل كالاهايي كه ارزش بسيار دارند يا مشتري عملي بر آنها انجام نمي دهد و تا مدتي نزد او باقي مي ماند مي تواند موردي متفاوت باشد ، در اين موارد مي توان به بايع توصيه نمود كه سندي تنظيم نمايد كه تاييد مي كند كه مالكيت كالا تنها وقتي به مشتري منتقل مي شود كه ثمن آن كاملاً پرداخت شده باشد . سندي كه با توديع آن نزديك يك دفترخانه اسناد رسمي يا نزر دادگاه تاريخي قطعي دارد
قسمت پنجم ـ تضمين كالا در فرانسه
1 ـ حقوق فرانسه تنها حفظ ساده مالكيت را به رسميت مي شناسد .
)reserve depropriete)
اين حقوق مالكيت بايع را بركالا تا پرداخت كامل ثمن محفوظ و باقي نگاه مي دارد با انجام كار بر كالا و انتقال بعدي آنها به ديگري ، حق بايع در مورد درخواست استرداد كالا از مشتري از بين مي رود همچنين در صورتيكه شخصي ، مثل حق العمل كار ، حقي نسبت به كالا مي يابد . در اين وضعيت بايع علاوه بر حقش نسبت به ثمن معامله ، حق مطالبه خسارت را هم دارد ، كه البته اين حقوق در صورت ورشكستگي مشتري ارزش اندكي دارد .
{اين در حالي است كه تا قبل از سال 1980 رويه قضايي شرط حفظ مالكيت را در مقابل گروه طلبكاراني كه در مقابل مشتري بصورت جمعي اقامه دعوي نموده بودند غير قابل استناد مي دانست و اين امر موجب محروم شدن بايع از حقش مي شد اما اين رويه در قانون شماره 335 ـ 1280 مي 1980 و به دنبال آن با تصويب ماده 128 (بند 2 قانون 1985 تغيير كرد )و بايع حق دارد كه در مقابل اشخاص ثالث به شرط استناد كند ، اگر آن شرط حد اكثر تا زمان تحويل كالا در سندي درج شده باشد .}
2 ـ در رويه حقوق تجارت فرانسه ، حفظ مالكيت علاوه بر نقش معموليش به عنوان يك تضمين در صورت ورشكستگي مشتري ، در اين مسئله نيز كه كداميك از طرفين خطر تلف كالا را بر عهده دارد مهم است . طبق حقوق فرانسه ، مالكيت كالا و با آن خطر احتمالي از بين رفتن آن يا گم شدن آن معمولاً هنگام انعقاد قرارداد به مشتري منتقل مي شود . يعني وقتي كه در باره كالايي كه بايد تسليم شود و ثمن آن توافق صورت مي گيرد . و اين انتقال به زماني كه كالا عملاً تسليم مي شود بستگي ندارد .البته معمولاً شرطي در قرار داد اين نحوه انتقال مالكيت و ضمان را تغيير مي دهد كه گاه شرط ناظر به مالكيت و ضمان هر دو است و گاه تنها يكي از آنها را در نظر دارد . ( كه به موعد معلق ترجمه شده ولي رسا نيست ) استفاده شود قرار داد با توافق طرفين و تبادل اراده ها منعقد شده اما اجراي آن و در نتيجه انتقال مالكيت صورت نگرفته و تا آن محقق شود به تعويق افتاده است اگر از شرط تعليقي استفاده شود اگر واقعه مورد نظر اتفاق افتد اثري نسبت به گذشته خواهد داشت و فرض مي شود كه عقد از زمان انعقاد اثر بخشيده و مالكيت منتقل شده است اما انتقال ضمان تنها با تحقق آن واقعه صورت مي گيرد مگر در صورت شرط مغاير . و تا زماني كه آن واقعه محقق نشده عقد هيچ اثري ندارد . اگر از شرط فاسخ استفاده شود مالكيت منتقل شده و با تبادل اراده ها عقد منعقد شده است اما اگر شرط محقق شود قرارداد و در نتيجه انتقال مالكيت از بين مي روند و مثل اين خواهد بود كه مشتري هيچ گاه مالك نبوده است البته تصرفات مشتري در طول زمان انعقاد تا تحقق شرط ، موثر بوده و ضمان نيز در اين زمان بر عهده مشتري بوده است .
شرط ثابتي كه از سوي بايع براي حفظ مالكيت در قرار داد بيع درج مي شود به صورت زير مي باشد :
“ فروشنده مالكيت كالا را تا پرداخت كاما ثمن براي خود محفوظ مي دارد ، اما مشتري مسئول و ضامن كالا از زمان تسليم مادي آن است ، و انتقال تصرف موجب اين ضمان مي شود در نتيجه ، خريدار از حالا متعهد به امضاء قرارداد بيمه اي ، درباره خطرات تلف ، سرقت يا از بين رفتن كالاي معين شده مي باشد . ”
درباره تحليل ماهيت اين بيع اتفاق نظر وجود ندارد و نويسندگان حقوق فرانسه سه نظر گوناگون را پيشنهاد كرده اند : اول اين كه اين بيع همراه شرط فاسخ عدم پرداخت ثمن است كه در صورت عدم پرداخت ثمن مالكيتي كه از زمان عقد بيع منتقل شده از همان زمان از بين مي رود اما ضمان همچنان تا زمان تحقق شرط بر عهده مشتري است . نظر دوم اين كه بيع با شرط حفظ مالكيت ، بيعي با شرط تعليق است كه انتقال مالكيت را تا پرداخت تمام ثمن به تعويق مي اندازد . قرارداد به محض تبادل اراده ها منعقد و تشكيل مي شود اما مشتري بيدرنگ مالك نمي شود مشتري ضمان را هم متحمل نمي شود مگر اينكه به گونه اي ديگري توافق شود . نظر سوم اين است كه چون پرداخت ثمن ركن اساسي عقد مي باشد نمي توان آن را به عنوان شرط در قرار داد درج نمود و در صورت درج تاثيرينخواهد داشت و تنها تاكيدي بر تعهد مشتري است . در واقع بيع با شرط حفظ مالكيت بيعي منجز است و انتقال مالكيت در آن به تاخير افتاده است . به نظر مي رسد كه نظر دوم با واقع مطابق باشد و ايرادي هم بر آن وارد نيست و گر چه در هر بيعي مشتري موظف به پرداخت ثمن است اما عدم پرداخت آن تاثيري در صحت عقد و اثر گذاري آن ندارد . به همين جهت اشكالي وارد نيست اگر انتقال مالكيت معلق به پرداخت تمام ثمن شود .
3 ـ اگر مشتري ثمن كالا را در اجل معين نپردازد ، بايع مي تواند بر مبناي شرط حفظ مالكيت ، تقاضاي استرداد كالا را بنمايد . در عمل شرط حفظ مالكيت در صورت ورشكستگي مشتري بيشترين اهميت را مي يابد . استرداد كالا را در صورتي كه مي توان مطالبه نمود كه اولاً كالاها تغييرنكرده باشند ، ثانياً معلوم و مشخص باشند و هنوز تحت تصرف مديون باشند . بايع بايد اثبات كند كه كالاها همانهايي هستند كه تسليم نموده است و ثمن آنها هنوز تاديه نشده است .
اگر مشتري كالاها را به شخصي كه حسن نيت داشته فروخته باشد تقاضاي استرداد آنها ممكن نيست . البته اگر ثمن بيع دوم پرداخت نشده باشد طبق ماده 122 قانون 1985 بايع مي تواند طلب را از او مطالبه كند و ثمن بيع دوم را دريافت دارد .
براي آنكه شرط حفظ مالكيت قانوناً نافذ و لازم الاتباع باشد بايد شرايطي وجود داشته باشد حتي آنگاه كه قانون حاكم بر دعوي قانوني غير از فرانسه باشد . شرط حفظ مالكيت بايد مكتوب باشد ( ارجاع صريح و مشخص به شرط كفايت مي كند ) .بايد پيش از آنكه كالا تحويل شود طرفين درباره آن توافق نموده باشند . از زمان تصويب قانون ژوئن 1994 ، توافق بر اين شرط مي تواند متعاقب توافقهاي كلي طرفين انجام شود . البته معلوم نيست كه آيا اين مقررات در موردي كه مشتري ورشكسته مي شود هم قابل اجرا است يا خير (بند 4 ماده 153 قانون (1985 بايع بايد دعوي باز پس گيري كالا را ظرف سه ماه از اعلام اقدامات تصفيه و فروش اموال مشتري اقامه نمايد .
4 ـ بنا بر اين بايع بين المللي كه كالا را به مشتري فرانسوي به صورت نسيه و غير نقد تحويل مي دهد توصيه مي شود كه بر درج شرط حفظ مالكيت در قرارداد اصرار ورزد . چنين شرطي بايد هميشه ، حتي وقتي كه قانون حاكم بر دعوي قانون فرانسه نيست ، مطابق شرايط اساسي صحت درج شرط طبق قانون فرانسه باشد .
قسمت ششم ـ تضمين كالا در ايالات متحده
در اواخر قرن نوزدهم ، شكلي از بيع به نام “ بيع مشروط ” مخصوصاً براي استفاده در بيعهاي اقساطي توسعه يافت و مي خواست كه جايگزين رهن مال شود . در اين بيع فروشنده قبول مي كند كه بفروشد و مشتري مي پذيرد كه كالا را بخرد و ثمن را به اقساط بپردازد و مالكيت كالا براي بايع همچنان حفظ شود . اين نوع بيع ساده تر از رهن مال بود چون در رهن اول بايد مال به فروش رود بعد به رهن داده شود ، ثانياً اين نوع بيع ثبت هم نمي خواست ،گر چه بعد ها در برخي ايالات ثبت براي قابل استناد شدن اين نحوه توافق در قبال اشخاص ثالث الزامي شد .
اين نوع بيع در مقايسه با رهن عيب مهمي داشت ، مرتهن مي توانست كالا را بفروشد و براي باقيمانده دين خود نيز اقامهدعوي كند ، اما اين قاعده ايجاد شده بود كه بايع مشروط بايد ميان به اجرا گذاردن و در خواست الزام به تاديه ثمن ، و باز پس گرفتن كالا يكي را انتخاب كند و نمي تواند براي باقيمانده ثمن كه از فروش مجدد كالا بدست نيامده حكمي از دادگاه بخواهد . قانون يكنواخت بيع مشروط كه در سال 1918 پيشنهاد شده بود و در ده ايالت به تصويب رسيد اين وضع را تغيير داد . طبق اين قانون بايع حتي پس از باز پس گيري كالا مي توانست براي قسمت استيفاء نشده ثمن از بازفروش كالا اقامه دعوي كند ، به شرط آنكه مراحلي را براي باز پس گيري كالا طي نموده باشد . (ماده 24) اين قانون همچنين ثبت اين نوع بيع را الزامي نمود . (ماده 5 )
در حال حاضر در ايالات متحده ، قانوني وجود دارد كه بطور جامع به بررسي امور بسيار متنوع تجاري شامل قراردادهاي تضمين شده مي پردازد . اين همان قانون يكنواخت تجاري است كه ماده 9 آن حاكم بر قراردادهاي تضمين شده است . اين قانون در 49 ايالت از 50 ايالت آمريكا به تصويب رسيده است . البته برداشت هر ايالتي از اين قانون ممكن است متفاوت از ايالات ديگر باشد و وكلا بايد پيش از آنكه درگير قرارداد تضمين شده در ايالتي خاص شوند به قوانين ايالت مربوط مراجعه نمايند .
در قانون يكنواخت بيع اهميت زيادي به زمان انتقال مالكيت داده شده است ، چون با انتقال مالكيت ضمان هم منتقل مي شود و امور متعددي با توجه به مالكيت حل مي شود . مثلاً حق بايع به گرفتن ثمن و نه خسارت ، حق بايع يا خريدار به تعقيب اشخاص ثالث بخاطر خسارت وارده بر كالا ، زمان و مكان ارزيابي خسارت بخاطر نقض قرارداد قانون قابل اجرا در يك معامله بين المللي و امور متعدد ديگر . در اين قانون آمده است كه مالكيت وقتي منتقل مي شود كه طرفين خواسته اند . اگر اراده آنهابطور صريح ابراز نشده باشد قواعد پيش بيني شده در قانون اعمال مي شوند . قاعده اول مقرر مي كند كه اگر مبيع عين معين است مالكيت در زمان انعقاد قرارداد منتقل مي شود مگر اينكه بايد كاري انجام شود تا در وضعيت قابل تسليم قرار گيرد مثلاً پيانو بايد رنگ شود ، در اين صورت زمان انتقال مالكيت زمان تمام شدن آن كار است (ماده 19 بندهاي اول و دوم ) . قاعده دوم مقرر مي كند كه اگر مبيع كلي است وقتي مالكيت منتقل مي شود كه معين شود و به متصدي حمل براي بارگيري و ارسال براي مشتري تحويل شود . اگر بايع موظف به پرداخت هزينه حمل و نقل باشد . مالكيت در مقصد منتقل مي شود ( بندهاي 4 و 5 ماده (19 قاعده سوم نيز درباره بيعي است كه مشروط به تاييد مشتري است . در بيع مالكيت با تاييد مشتري منتقل مي شود . در بيعي كه مشتري حق باز گرداندن كالا را دارد ، مالكيت با تسليم كالا منتقل مي شود اما مشتري مي تواند با باز گرداندن كالا مالكيت را به بايع برگرداند .(بند 3ماده (19 ليكن در قانون يكنواخت تجاري آمريكا ) به مالكيت اصلاً توجهي نمي شود و مسائل متعدد بدون توجه
طبق قانون آلمان به عنوان تضميني براي طلب بايع از بابت ثمن معامله به رسميت شناخته مي شود . امروزه در رويه تجارت آلمان ،اين شكلهاي گسترده تضمين غالباً مهمتر از حفظ ساده مالكيت
خود كالاي تحويل شده مي باشند .
به موقعيت مالكيت حل مي شوند .
دليل اين امر را چنين گفته اند كه خواسته شده تا از تعيين امور عملي ميان مردان عمل بر پايه مكان يك چيز غير محسوس خود داري شود . انتقال مالكيت امر غير محسوسي است كه هيچكس نمي تواند آنرا با مدرك ثابت كند .
بدين ترتيب قانون يكنواخت تجاري ايالات متحده نگرشي جزئي داشته و براي هر مسئله اي راه حلي را صريحاً اعلام داشته بدون اينكه به مالكيت نظر داشته باشد : مثلاً ضمان كالا ، حقوق خريدار نسبت به كالا و خسارات ، حقوق بايع نسبت به ثمن و خسارات ، زمان و مكان تعيين خسارات ، حق خريدار در صورت ورشكستگي بايع حق بايع در صورت ورشكستگي خريدار ، حقوق طلبكاران بايع در قبال كالاي فروخته شده ، زماني كه در بيع به شرط تاييد ، مالكيت منتقل مي شود و امور ديگر ( كه در بخش 2 اين قانون آمده اند . )
امتياز كلي نگري در اين است كه يا مالكيت منتقل شده يا نشده است و نمي تواند براي بعضي مقاصد منتقل شده باشد و براي برخي ديگر منتقل نشده باشد ولي در نگرشي جزئي مسائل خاص چنين نيست و شرايط خاص هر مسئله ممكن است نتايج متفاوتي را بدست دهد . در قانون يكنواخت ايالات متحده گرچه راه حل هر مسئله بطور جزئي آمده است اما به اين امر نيز توجه شده كه ممكن است مسئله اي پيش آيد كه در قانون پيش بيني نشده است ، ( گرچه تا كنون چنين نشده است ) براي حل اين مسائل كه حل آنها منوط به تعيين جايگاه مالكيت است ، در قانون قواعدي براي تعيين زمان انتقال مالكيت پيش بيني شده است : قاعده اول اين است كه مالكيت كالاي كلي پيش از تعيين نمي تواند منتقل شود . قاعده دوم اين كه مالكيت تحت كيفيت و شرايطي كه صريحاً بر آن توافق شده منتقل مي شود . قاعده سوم مقرر مي دارد كه در صورت فقدان توافق مخالف مالكيت در زمان و مكاني منتقل مي شود كه بايع كاملاً به تعهداتش عمل نموده باشد .
اگر تنها بايع موظف به انعقاد قرارداد بارگيري است درزمان و مكان بارگيري مالكيت منتقل مي شود و اگر بايع موظف به تحويل كالا در مقصد است ، مالكيت در زماني منتقل مي شود كه كالا در مقصد در اختيار مشتري قرار گيرد . قاعده چهارم مقرر مي دارد كه اگر كالا براي تحويل به مشتري نبايد جابجا شود و مبيع عين معين است و براي تحويل دادن كالا سندي هم لازم نيست كه داده يا گرفته شود مالكيت در زمان و مكان انعقاد عقد منتقل مي شود . قاعده پنجم هم اين است كه مالكيت به بايع بر مي گردد اگر مشتري كالا را قبول نكند ورد نمايد .
ماده 9 قانون يكنواخت تجاري درباره قرار دادهاي تضمين شده در اموال شخصي مي باشد قراردادهاي تضمين شده ، در محدوده ماده 9 ، هر قراردادي است كه هدف از آن ايجاد حق تضمين به نفع يك شخص در اموال شخص ديگري است .
قرارداد تضمين شده در اموال شخصي در دو نوع اساسي قراردادها ايجاد مي شود : 1ـ اعطاءوام به مالك مال شخصي 2ـ خريد مال شخصي بصورت نسيه ، كه در آن مشتري حق تضمين در كالاي خريداري شده را به بايع يا به شخصي كه به مشتري قرض داده تا او بتواند مال را بخرد مي دهد .
در هر قرارداد تضمين ، مال موضوع حق تضمين به عنوان “ وثيقه ” مورد اشاره قرار مي گيرد . قرارداد تضمين اصولاً مورد توافق و قبول همگان است و بايد توافقي مكتوب درباره آن وجود داشته باشد . سند بايد به امضاي مديون رسيده باشد ، وثيقه را توصيف كند و بايد عبارات آن مشعر بر اعطاي حق تضمين در وثيقه باشد . اگر طرفي كه حق تضمين دارد وثيقه را در تصرف داشته باشد ديگر توافقي كتبي لازم نيست .
در ماده 9 اموري كه براي ايجاد حق تضمين صحيحو براي تكميل اين حق صحيح لازم است ، مطرح شده است . “ تكميل ” به معناي مراحل قانوني است كه براي دادن اخطار مناسب حق تضمين به طرفهاي غير مرتبط لازم است . در ماده 9 ايجاد حق تضمين تحت عنوان “ توقيف مال ” آمده است كه مستلزم امور زير است :
1ـ توافق كتبي كه مطابق شرايط مطروحه فوق باشد يا تصرف وثيقه ،
2ـ ارزش يا قيمت مال بايد به طرف داراي حق تضمين در عوض حق تضميني ، داده شود .
3ـ مديون بايد در زماني كه حق تضميني ايجاد شده ، حقوقي در وثيقه داشته باشد .
در صورتيكه مال توقيف نشود هيچ حق تضميني وجود نخواهد داشت . البته اگر مال توقيف شده باشد ، طرفي كه داراي حق تضمين است مي تواند حقش را اعمال كند و وثيقه را بفروشد .
هانطور كه در بالاآمد ، اقدام “ تكميل” حق تضمين ضروري است اگر طرف داراي حق تضمين بخواهد حقش را در برابر اشخاص ثالثي كه حقي را در همان وثيقه ادعا مي كنند اعمال كند . در صورت ورشكستگي نيز انجام “ تكميل ” حق تضمين براي حمايت از حقوق دارنده آن ضروري است .
شيوه تكميل حق تضمين بستگي به نوع وثيقه دارد . تكميل مي تواند با ثبت نمودن يك اظهار نامه مالي يا با تحت تصرف در آوردن وثيقه انجام شود . شيوه تكميل در ماده 9 معين شده است . معمولي ترين شيوه تكميل ثبت اظهارنامه مالي است . اظهار نامه مالي يك فرم از پيش تهيه شده است كه در آن مشخصات مديون طرف داراي حق تضمين نوشته مي شود و وثيقه درآن توصيف مي گردد . اين اظهار نامه مالي بايد توسط مديون امضاء شود .انواع مختلف وثيقه نياز مند ثبت اظهار نامه مالي در جاهاي مختلف است . ماده 401 ـ9 جايي كه اظهارنامه مالي بايد به ثبت برسد عنوان مي دارد . چون اين ماده از مواردي است كه از ايالتي به ايالت ديگر تفاوت مي كند ، بايد قبل از ثبت اظهارنامه به قانون هر ايالت مراجعه نمود تا مكان خاص ثبت نوع خاص وثيقه معين گردد .
وقتي اظهار نامه مالي صحيحاً به ثبت برسد حق تضميني تكميل شده است و اولويت و حق تقدم ، حقهاي تضميني مختلف يا متعارض با توجه به تاريخ ثبت هريك معين مي شود . اولين ثبت كننده ، در ارتباط با وثيقه مقدمترين است . ثبت كنندگان بعدي به ترتيب زمان ثبت داراي اولويت مي باشند . حق تضمين تكميل شده نيز داراي اولويت نسبت به حقوق تضميني تكميل نشده مي باشند .
ماده 9 حقوق طلبكاران داراي حق تضمين را در ورشكستگي و اعسار مطرح مي نمايد . اگر مديون بخاطر حمايت ورشكستگي درخواست صدور حكم ورشكستگي درباره خود نمايد در اين حالت اموال او بين غرماء تقسيم خواهد شد يعني دائنين بدون حق تضمين و طلبكاران با حق تضمين كه توقيف نموده اند اما تكميل نكرده اند حق تضمين كامل شده مشروط بر آنكه در فاصله 90 روز قبل از ورشكستگي به ثبت نرسيده باشد ( وقبل از اين زمان به ثبت رسيده باشد ) در اين ورشكستگي همچنان معتبر خواهد بود .
بدين ترتيب در ايالات متحده ، قانون يكنواخت تجاري نظام نسبتاً يكنواختي را در مورد ايجاد و تكميل حقوق تضميني پيش بيني مي كند . ايجاد و تكميل حق تضمين موجب فراهم آمدن وثيقه اي براي وامها يا بيعهاي نسيه هم در صورت ورشكستگي و هم در غير آن ، مي شود . طلبكار بايد مطمئن شود از اينكه حق تضمينش تا حد ممكن سريعاً توقيف شود و تكميل گردد ، تا براي او اولويت و تقدمي ايجاد شود .
برداشت خاص هر ايالت از قانون يكنواخت تجاري به سادگي با مراجعه به فهرست قوانين آن ايالت و رجوع به بخش مربوط به قراردادهاي تضمين شده مشخص مي شود .
قسمت هفتم ـ حفظ مالكيت در حقوق ايران
در حقوق ايران يكي از آثار بيع صحيح انتقال مالكيت است يعني “ به مجرد وقوع بيع مشتري مالك مبيع و بايع مالك ثمن مي شود ” (بند 1از ماده 362 ق .م ) البته اين در بيعي است كه مبيع آن عين معين است و اگر مبيع كلي يا كلي در معين باشد انتقال مالكيت تنها پس از تعيين مبيع ممكن خواهد بود .
بر خلاف بيشتر نظامهاي حقوقي دنيا ، در حقوق ايران انتقال ضمان همراه انتقال مالكيت نيست و همانطور كه ماده 387 قانون مدني مقرر مي دارد “ اگر مبيع قبل از تسليم بدون تقصير و اهمال از طرف بايع تلف شود بيع منفسخ و ثمن بايد به مشتري مسترد گرد...” بنا بر اين اصولاً انتقال ضمان با تسليم كالا صورت مي گيرد .( مورد استثنايي ماده 453 ق .م است )
آنچه گفته شد درباره بيعي است كه در آن درباره انتقال مالكيت يا ضمان توافق ديگري نشده باشد ، به عبارت ديگر طرفين مي توانند بر خلاف احكام تخيري فوق توافق كنند . يعني طرفين مي توانند انتقال مالكيت را به تاخير اندازند يا آن را معلق به امري نمايند . متداولترين بيع معلق ، تعليق مالكيت به پرداختن ثمن است ، بخصوص در مواردي كه مبيع به اقساط فروخته مي شود و تعليق انتقال ملكيت موجب مي شود تا فروشنده نيازي به گرفتن وثيقه نداشته باشد .
اين همان بيعي است كه در آن مالكيت براي بايع حفظ مي شود و انتقال ملكيت موكول به پرداخت تمام ثمن است . با تاديه تمام ثمن از سوي مشتري در واقع شرط (معلق عليه ) محقق شده و چون اثر تحقق شرط نسبت به آينده است از آن زمان مشتري مالك مبيع مي شود . به نظر مي رسد كه انتقال ضمان نيز از همان زمان باشد زيرا قبل از آن عقد معلق بوده و اثري نداشته است ، گر چه طرفين مي توانند بر انتقال ضمان حتي پيش از تحقق شرط توافق كنند .
در حقوق ايران با وجود خيار تفليس اثر شرط حفظ مالكيت كمرنگ شده است . زيرا بدون چنين شرطي هم در صورتي كه مشتري مفلس شود و عين مبيع نزد او موجود باشد بايع حق استرداد آن را دارد و ...(ماده 380 ق .م. ) اما به هر حال درج اين شرط اين اثر را دارد كه مشتري قبل از تاديه تمام ثمن نمي تواند كالا را به ديگري منتقل كند و معامله او نسبت به مال غير و فضولي خواهد بود و بدون اجازه بايع ، بر خلاف حقوق فرانسه و برخي كشورهاي ديگر ، حتي در قبال شخص ثالث با حسن نيت نيز ، اثري نخواهد داشت و بايع كه داراي حق عيني نسبت به كالا است مي تواند آن را از هر كس كه آن را در تصرف دارد مطالبه كند . اگر بايع معامله مشتري را تنفيذ كند ثمن بيع دوم كلاً از آن او خواهد بود حتي اگر بيش از ثمن مقرر در بيع اول باشد بدين ترتيب اثر درج شرط حفظ مالكيت در ايران نيز همانند شرط موسع حفظ مالكيت در انگليس خواهد بود و حتي دايره اثر آن بيش از حقوق انگليس مي باشد ، چون مطالبه سود ناشي از فروش مشتري منوط به احراز رابطه اماني نخواهد بود .
نویسنده : دكتر حبيب ا...رحيمي
تضمين كالا در تجارت بين الملل - بررسي موضع حقوقي آلمان ، انگليس ، ايتاليا ، فرانسه ، ايالت متحده و ایران
قسمت اول ـ حفظ يا ذخيره ، مالكيت در تجارت بين الملل
بايعي كه در تجارت بين الملل مايل است كالا را به طور نسيه و غير نقدي به مشتريانش تحويل دهد ، مرتباً با اين سوال روبروست كه بهترين شيوه تضمين طلبش در رابطه با ثمن معامله چيست ؟ غير از شكلهاي معمولي تضمين و وثيقه كه در ارتباط با شكلهاي متعارف پرداخت و تامين اعتبار در تجارت بين المللي است ، شرط حفظ مالكيت معمول ترين شيوه اي است كه بايع مي تواند با آن در مقابل عدم پرداخت ثمن حمايت شود . اين شرط چنين است كه مشتري تنها وقتي مالك مي شود و تمامي حقوق مربوط به كالاي خريداري شده را دارا مي گردد كه ثمن را به طور كامل پرداخته باشد .
مقررات مربوط به تضمين پرداخت ثمن تا تاريخ از لحاظ بين المللي يكنواخت نيست : راه حلهاي موجود قانوني از كشوري به كشور ديگر تفاوت مي كند و برداشت ثابتي از آن وجود ندارد ، يكي از دلائل اين اختلافات شايد مربوط به اين واقعيت باشد كه حقوق مربوط به انتقال مالكيت اموال منقول يكي از ساختارهاي عمده و اساسي هرنظام حقوقي است و بدين جهت يكنواخت نمودن آن مشكل مي باشد . در عمل رابطه نزديك ميان مقررات تضمين پرداخت ثمن و مقررات ورشكستگي و افلاس و بطور كلي تضمين دين و اعتبار مانع مهمتري است . در نتيجه معيارهاي مختلفي كه در هر نظام حقوقي وجود دارد ، هماهنگ نمودن مقررات و يكنواخت كردن آنها در اين زمينه بدون اشكال نخواهد بود
بدين ترتيب كساني كه در تجارت بين المللي دخالت دارند بايد با شكلهاي مختلف تضمين كالا كه در هر كشوري اعمال مي شود هماهنگ گردند .
در موقعيت هاي بسياري مثلاً در تحويل كالا در آلمان ، جايي كه مقررات مربوط به تضمين ثمن به شدت پيشرفته است ، توجه يا بي توجهي به شكلهاي تضمين مي تواند شرايط قراردادي معاوضه را به طور جدي تحت تاثير قرار دهد . به علاوه شرط خاص مربوط به تضمين كالا معمولاً بطور جداگانه در جريان توافق معين نمي شود ، بلكه در شرايط قراردادي استاندارد مربوط به بايع گنجانده مي شود .استفاده از شرط “درست ” ، “نادرست” يا عدم درج شرطي مربوط به تضمين ثمن مي تواند نتايج بسيار متفاوتي را به همراه داشته باشد و بايع در صورت عدم استفاده از امكانات موجود تضمين در صحنه تجارت بين المللي بخاطر عدم آگاهيش پيامدهاي ناگواري را متقبل مي شود .
بنا بر اين هر تاجر محتاطي توجه خواهد كرد كه تا حد ممكن امكانات موجود تضمين در قرارداد صادراتش لحاظ شود ، از همين رو ، مسئله تضمين كالا بخش مهمي از توصيه هايي است كه در ارتباط با مفاد قرارداد صادرات به بايع ارائه مي شود .
حفظ يا ذخيره مالكيت به عنوان تضميني در مقابل ورشكستگي و افلاس در مواقعي كه مشتري قبل از تاديه ثمن معامله و رشكسته يا مفلس مي شود تضمين كالا در را بطه با حمايت از با يق اهميت خا صي مي يابد . توافق معتبر درباره نگهداري و حفظ مالكيت مقرر مي كند كه بايع حق دارد هر مقدار از كالا را كه نزد خريدار باقي مانده مطالبه كند ، يا اين كه بايع براي استيفاء ثمن پرداخت نشده معامله حقوق ديگري دارد . طلبهاي مربوط به كالاي تحويل شده در صورت افلاس و ورشكستگي ، اصولا از حق تقدم و امتيازي برخودار نيستند و حداكثر به نسبت بخش پرداخت شده ثمن سهمي به آن تعلق مي گيرد البته مشروط به آنكه چنين پرداخت يا توزيعي اساساً ممكن باشد ، بنا بر اين بسيار مفيد خواهد بود اگر تسليم كننده كالا بتواند بي درنگ از تضمين مقرر شده ، در رابطه با كالاي تحويل شده استفاده كند .
اگر با دقت بيشتري به اين مسئله نگاه كنيم در مي يابيم كه تضمين حفظ مالكيت در مقابل خود مشتري بكار نمي رود ، زيرا وي پس از ورشكستگي از دايره كساني كه درگير و دخيل مي باشند كنار مي رود . بايع كه نفعش در استيفاء طلبش از كالاي خودش ، به صورت مقدم مي باشد ، در چنين مواردي غالباً در تعارض با ديگر طلبكاران است ، طلبكاراني كه نفعشان در احتساب كالا در چهار چوب جريان ورشكستگي است بنا بر اين سئوال اساسي در باره قواعد مربوط به حفظ مالكيت ، كه در هر نظام حقوقي بايد يافت شود اين است كه آيا اين قواعد وضعيت ممتاز حقوقي ايجاد مي كنند كه در مقابل همه قابل استناد است ، يا اين كه وضعيت ممتاز تنها در رابطه طرفين قرارداد اثر دارد ، به عبارت ديگر تنها در مقابل مشتري موثر است ؟ تنها در صورت اول است كه اين قواعد حق خاصي را در صورت ورشكستگي مشتري اعطاء مي كنند به عبارت ديگر شرط حفظ مالكيت كه اثري محدود به طرفين دارد عموماً در ورشكستگي بي ارزش مي باشد و به همين جهت به عنوان شكلي از تضمين نامناسب مي باشد .
تضمين و به گرو گرفتن كالا از سوي بايع قاعدتاً در تعارض با تضمين اعتباراتي است كه از سوي بانكها و موسسات اعتباري ديگر به مشتري داده شده است . در صورت ورشكستگي مشتري ، تسليم كننده ، براي تحقق بخشيدن و اجراي تضمينش نه تنها بايد با مدير امور ورشكستگي يا نمايندگان ديگر ساير طلبكاران برخورد نمايد بلكه بايد با ساير طلبكاران وثيقه دار نيز رقابت نمايد .
حدود تضمين بايع در كالاي تحويل شده از سوي وي ممكن است هميشه يكسان نباشد ، كالاهايي كه تا حد بسيار زيادي تحت تاثير نحوه تسليم قرار مي گيرند ممكن است دچار تنزل سريع قيمت شوند ( مانند منسوجات و لباسهاي مد ) كه اين امر به نوبه خود ارزش تضمين حفظ شده را مي تواند كاهش دهد هزينه هاي فروش كالا نيز ممكن است گزاف باشد . بنا بر اين ارزش تضمين معمولا تنها با تحقق فروش كالا معين و معلوم مي شود ، يعني وقتي كه احراز مي شود چه مقدار كالا را مي توان اخذ كرد و چقدر پول را مي توان از فروش آن بدست آورد اين عدم اطمينان ناشي از ماهيت و طبيعت تضمين و گرو گرفتن كالاست .
تضمين كالا به بايع تضمين نهايي نمي دهد بلكه تنها شانسي براي او ايجاد مي شود .
كيفيت تضمين كالا به عنوان تضميني در مقابل ورشكستگي آنگونه است كه توافق بر سر آن ميان بايع و مشتري عموماً با مانعي روبرو نيست . مشتري غالباً نفعي در عدم پذيرش تضمين بايع ندارد تضميني كه تنها وقتي اهميت مي يابد كه از نظر اقتصادي وضعيت اضطراري بوجود آمده باشد . به عبارت ديگر وقتي كه مشتري مفلس شده و بدين ترتيب اهليت تجارت را از دست داده است . تنها در نظامهاي حقوقي كه شكل وسيعي از حفظ مالكيت پذيرفته شده ،مشتري ممكن است در عدم پذيرش حمايت بسيار گسترده از بايع ذينفع باشد تا چنانچه مجبور به تامين نيازهاي ماليش از بانكها باشد بتواند جاي مانور داشته باشد .
ورود شرط تضمين كالا به قلمرو قرار داد
توافق مربوط به حفظ مالكيت در مفاد انعقاد قرارداد جاي مي گيرد . چنين توافقي نوعاً موضوع مذاكرات خاص ميان طرفين نيست اما معمولاً توسط تسليم كننده از طريق عبارت استاندارد و شرايط خاص تجاري وارد قلمرو قرارداد مي شود .
اگر طرفين قرارداد بر اساس و مبنايي دائمي با يكديگر معامله مي كنند مي توان توصيه نمود كه به توافق كلي برسند . در چنين شرايطي توافق مربوط به تضمين كالا مي تواند از شرايط هر تحويل خاص جدا شود و با كل رابطه تجاري بين طرفين همراه گردد .
قواعدي كه بر اساس آنها اعتبار و صحت قانوني شرط تضمين معين مي شود از قانون حاكم بر قرارداد يعني قانوني كه بر آن توافق شده بدست مي آيند .
اين قانون شروطي را كه بايد وجود داشته باشند تا شرايط بايع جزيي از رابطه قراردادي طرفين شود معين مي كند . در ارائه مشاوره حقوقي در حوزه تجارت بين الملل ، حقوق بين الملل خصوصي كشور مقصد كالا درباره تعيين قانون حاكم بر قرارداد نيز بايد مورد توجه قرار گيرد .
اختلاف در مورد صحت تضمين مورد توافق غالباً در دادگاههاي كشوري كه كالا در آن قرارداد رسيدگي مي شود ، اين دادگاهها قانون حاكم را طبق قواعد حقوق بين الملل خصوصي خود ، به عنوان قانون مقرر دادگاه ، معين مي كنند در كشورهاي جامعه اروپا شخص مي تواند به كنوانسيون رم درباره قانون حاكم بر تعهدات قراردادي مورخ نوزدهم ژوئن 1980
تمسك جويد و در آينده در تعدادي از ايالات آمريكا مي تواند به كنوانسيون مكزيك مورخ هفدهم مارس 1994 استناد نمود اين دو كنوانسيون قانوني را كه بايد بر قراردادهاي طرفيني كه از كشورهاي متعاقد هر كنوانسيون هستند حاكم شود معين مي كنند : اولاً بر اساس انتخاب طرفين و در صورت عدم انتخاب طبق حقوق كشوري كه رابطه قراردادي نزديكترين ارتباط را با آن دارد ، در زمينه بيع بين المللي كالا معمولاً اين قانون كشور مقررفعاليت بايع است كه حاكم مي گردد .
در قلمرو اجرايي كنوانسيون آنسيترال درباره قراردادهاي بيع بين المللي كالا مصوب يازدهم آوريل 1980 ، شخص مي تواند مستقيماً به قواعد يكنواخت مربوط به انعقاد قرارداد كه در مواد 14 تا24 كنوانسيون آمده ، استناد كند . درج شرايط استاندارد طرفين و شروط تجاري آنها در رابطه قراردادي در چنين حالتي طبق قاعده آخرين عبارت ؛
Rule of the last word
مورد توجه قرارمي گيرد : اصولاً قرارداد با ايجاب و قبول به وجود مي آيد قبولي كه بدون قيد و شرط نباشد طبق ماده (1) 9 كنوانسيون بيع بين المللي كالا به عنوان رد ايجاب و در عين حال اظهار ايجاب جديد تلقي مي شود . اگر يك طرف در قبول ايجاب به شروط استانداردش اشاره نمايد و طرف ديگر اعتراضي ننمايد ، قراردادي منطبق با آن شروط ثابت منعقد مي شود . پس بايد اطمينان يافت كه اعتراضي نسبت به شرط حفظ مالكيت در طول مذاكرات ابراز نشود .
قانون قابل اجرا در ارتباط با تضمين كالا
آخرين امري كه بايد مورد توجه قرارگيرد مسئله قانوني است كه صحت و اعتبار شرايط تضمين كالا را آنگونه كه مورد توافق بايع و مشتري قرار گرفته است در صحنه تجارت بين المللي معين مي كند چنين قانوني غالباً متفاوت از قانوني است كه بر رابطه قراردادي طرفين بيع حاكم است و عموماً قانون كشوري است كه كالا بايد درآنجا تحويل داده شود.
براي آنكه بايع تضمين مقتضي را بدست آورد بايد شرط حفظ و ذخيره مالكيت طبق مقررات كشور مقصد بخصوص قواعد مربوط به حقوق عيني اموال منقول و بويژه مربوط به مالكيت ، لازم الرعايه باشد . اين قواعد مارا به اصل قانون محل وقوع مال
( Lex rei sitae )
كه در بسياري از نظامهاي حقوقي به رسميت شناخته شده است رهنمون مي شوند . مفهوم اين اصل اين است كه حقوق عيني كه در ارتباط با يك مال وجود دارد توسط قانون محلي كه مال در آنجا واقع است معين و مشخص مي شوند .
قسمت دوم ـ تضمين كالا در آلمان
1 ـ حقوق آلمان حمايت بسيار وسيعي از عرضه كننده را در زمينه تضمين كالا به رسميت مي شناسد . توافق درباره حفظ مالكيت كالاي عرضه شده ، تا پرداخت و تاديه ثمن ، شكل اساسي تضمين را نشان مي دهد ، در تجارت آلمان شكلهاي بسيار وسيع تضمين وجود دارند كه از شكل اساسي كه بيان شد فراتر مي روند ، اگر بايع كالايي را تحويل دهد كه پس از تحويل ، مشتري بايد كارهايي را بر روي آن انجام دهد ، تضمين شامل مالكيت كالاي جديدكه بدين سان توسط مشتري از آن كالاي تحويل شده توليد گرديده است نيز مي گردد ، در صورت بازفروش ـ كالايي كه توسط بايع تحويل شده يا كالايي كه توسط مشتري از آن كالا توليد گرديده است ـ انتقال كتبي ، مطالبات پرداخت نشده خريدار از مشتريانش ، به بايع طبق قانون آلمان به عنوان تضميني براي طلب بايع از بابت ثمن معامله به رسميت شناخته مي شود . امروزه در رويه تجارت آلمان ، اين شكلهاي گسترده تضمين غالباً مهمتر از حفظ ساده مالكيت خود كالاي تحويل شده مي باشند . اين شكل گسترده تضمين به نفع بايع ، آن را به تضمين دين نزديك مي كند و مسئله تعارض تضمين كالا و تضمين دين مدتها پيش توسط دادگاههاي آلمان به نفع اولويت تضمين بايع حل شده است .
2 ـ در عمل ، حفظ مالكيت و توسعه آن اهميت زيادي در زمينه حقوق تجارت آلمان دارد . استفاده ثابت از شروط حفظ مالكيت كه از لحاظ فني ساخته و پرداخته شده است در تمامي شاخه هاي تجارت آلمان عموميت يافته است .
اهميت تضمين حفظ مالكيت در رويه تجاري آلمان شايد با اين بيان روشنتر گردد كه در اكثر ورشكستگيهاي آلمان ، طلبكارهاي بدون حق تقدم نمي توانند انتظار دريافت مبلغي ، و لو اندك ، از اموال ورشكسته را داشته باشد ، زيرا اين اموال موجود براي توزيع ميان طلبكاران با تضمين ،يعني كساني كه به مشتري وام داده اند و همچنين عرضه كنندگان كالا به ورشكسته حفظ مي شود . از طرف ديگر عرضه كنندگاني كه به اين ترتيب از طريق شرط حفظ فاگير مالكيت تحصيل تضمين مي كنند ، گهگاهي انتظار دريافت مبلغ معتنابه دارند .
3 ـ در صورت ورشكستگي يك مشتري آلماني حفظ مالكيت حقي موسوم به Aussonderung مي دهد كه عبارت است از جدايي اموال متعلق به شخص ثالث از دارايي ورشكسته ، كه در نتيجه آن امين در ورشكستگي مي تواند اموالي كه متعلق به ورشكسته نيست جدا كند و آنهارا به مالكان واقعيشان انتقال دهد
اين حق بايد در مقابل امين وخود مديون اعمال گردد ، مشروط بر آنكه به نهاد رسمي امور ورشكستگي نرسد . وانگهي گاهي ممكن است كه درباره فروش كالاي تحت حفظ مالكيت به توافق رسيد و در موارد مهم نهادهاي مالي هم ممكن است درگير شوند . غير از اينها ورشكستگي در صنعت منسوجات و پارچه منجر به ايجاد به اصطلاح “ ،همكاري عرضه كنندگان ” شده است كه در آن تضمينهايي كه در اختيار عرضه كنندگان متعدداست محرز شده و عوايد حاصل از فروش و تبديل آنها به پول بين دارندگان تضمين تقسيم مي گردد .
4 ـ بنا بر اين ، هنگامي كه كالا به مشتريان آلماني عرضه مي شود به تاجر بين المللي شديداً توصيه مي شود كه شرط حفظ مالكيت مناسبي را بكار برد . درج اين شرط در قرارداد فروش بين عرضه كننده و خريدار نه تنها به وسيله تركيب آنها با شروط استاندارد با يع ممكن است بلكه توافق مجزا در مورد آن نيز امكان دارد .
قسمت سوم تضمين كالا در انگليس
در هر قرارداد بيع معمولاً به دقت زماني كه مالكيت كالا به مشتري منتقل مي شود معين شده است ( ماده 17 قانون بيه كالا مصوب 1979 ) . اگر كالا عين معين باشد مالكيت درزماني كه طرفين قصد نموده اند منتقل مي شود اين قصد يا از شروط قرارداد بدست مي آيد يا از رفتار طرفين و شرايط و اوضاع و احوال استنباط مي شود (ماده 17) قواعدي نيز وجود دارند كه مي توان از آنها براي احراز قصد طرفين استفاده نمود ، البته در صورتي كه تصريحي بر خلاف اين قواعد نباشد ( ماده 18 : 1)ـ وقتي بيع مشروط نيست و مبيع عين معين و در وضعيت قابل تحويلي است ، مالكيت هنگام انعقاد منتقل مي شود (بند 1 ماده 18) وضعيت قابل تحويل هم وضعيتي است كه خريدار بايد تحويل كالا را بپذيرد . اين كه ثمن پرداخت نشده يا كالا هنوز تسليم نشده ، خللي به اين قاعده وارد نمي كند البته گاه عرف به گونه ديگري است كه مثلاً در سوپرماركتهاكه شخص خودش كالا را انتخاب مي كند و ثمن نيز بايد نقداً پرداخت شود ، مالكيت وقتي منتقل مي شود كه ثمن پرداخت شده باشد .
2 ـ اگر قرار بيع درباره كالاي معيني است كه در وضعيت قابل تحويلي نيست و بايد كاري بر آن انجام شود تا قابل تحويل گردد ، در اين صورت مالكيت انتقال نمي يابد مگر زماني كه آن كار انجام شود و خريدار هم از آن آگاهي يابد (بند 2ماده (318ـ اگر مبيع كه عين معين است در وضعيت قابل تحويل باشد اما خريدار بايد وزن كند ، اندازه گيرد ، امتحان كند يا بايد كاري در مورد كالا انجام دهد براي تعيين ثمن مالكيت منتقل نمي شود تا آن كار انجام شود و بايع هم از آن آگاهي يابد . ( بند 3 ماده 418 ) ـ اگر كالا به خريدار تحويل شده و بيع مشروط به تاييداو يا به اين شرط است كه اگر نخواست باز گرداند مالكيت وقتي منتقل مي شود كه مشتري تاييد يا قبولش را به بايع اعلام كند يا عمل ديگري انجام دهد كه نشان مي دهد كه قرارداد را پذيرفته است مثلاً : مبيع را به وثيقه مي گذارد اگر مشتري كالا را بدون اعلام رد و اعتراض بگيرد ، مالكيت پس از زمان تعيين شده براي باز گرداندن كالا يا در صورت عدم تعيين پس از مدتي پس از زمان معقولي به مشتري منتقل مي شود (بند 4 ماده 18 )
اگر كالا عين معين نباشد يا كلي است كه در قرارداد توصيف شده يا كلي در معين است كه آن هم در حكم كلي است . قاعده انتقال مالكيت در كالاي كلي اين است كه وقتي مالكيت منتقل و محقق مي شود كه كالايي با اوصاف مورد نظر در وضعي قابل تحويل به طور غير مشروط ، به قرارداد اختصاص داده شود اين امر مي تواند از طرف بايع و رضايت خريدار صورت گيرد يا از طرف خريدار و رضايت بايع ( قاعده 5 (1) ماده 16 ) رضايت خريدار مي تواند صريح يا ضمني باشد و ممكن است قبل از تهيه كالا و تخصيص آن باشد يا پس از آن . تحويل به حمل كننده پس از قرارداد بيع معمولاً تخصيص كافي براي انتقال مالكيت مي باشد (بند 5 (2) ماده 16 ) اگر از پيش ، خريدار به بايع گفته كه مبيع را به متصدي حمل و نقل دريايي تحويل دهد اين رضايت مشتري تلقي مي شود .{انتقال مالكيت از دو جهت مهم است يكي از جهت ضمان و نقصان و تلف كالا كه بر عهده مالك است و لازم است بدانيم كداميك از طرفين بايد خسارات را متقبل شود و ديگري از جهت آن كه در صورت ورشكستگي مشتري يا بايع ، لازم است بدانيم آيا كالا جزء اموال ورشكسته است يا به طرف ديگر معامله تعلق دارد . }
اگر مالكيت كالا به مشتري ورشكسته منتقل شده باشد بايع تنها به عنوان طلبكار ثمن كالاي فروخته شده مي تواند اقامه دعوي كند . و اگر مالكيت به مشتري انتقال نيافته باشد بايع مي تواند درخواست برگشت كالا را بنمايد .
بنا بر اين به نفع بايع است كه در قرارداد بيع تصريح كند كه مالكيت تحويل شده به مشتري منتقل نخواهد شد تا اين كه شروط معيني محقق شوند .
پس از شرط حفظ مالكيت مقرر مي دارد كه مالكيت به مشتري منتقل نمي شود تا آنكه شروط مندرج اجراشوند . اين شروط معمولاً به تاديه ثمن و مبالغ ديگري كه مشتري به بايع بدهكار است مربوط مي شوند . شرط حفظ مالكيت بطور خاص مورد توجه بانكها ، شركتهاي حق العمل كاري و طلبكاران ديگر است ، زيرا اين شرط از دارايي و اموال مشتري كه ، در صورت ورشكستگي او تقسيم مي شوند ، مي كاهد . براي اعتبار و نفوذ شرط حفظ مالكيت در مقابل اشخاص ثالث ، اگر مشتري شركت مي باشد ، اين شرط بايد به ثبت برسد ( طبق قسمت يازده قانون شركتها مصوب 1985 ، ماده (395 (1) تا آنجا كه ممكن است بايد از نافذ بودن شرط حفظ مالكيت اطمينان يافت .
اولين گام اين است كه مطمئن شويم شرط حفظ مالكيت بخشي از قرارداد بيع را تشكيل مي دهد صرف درج شرط حفظ مالكيت در پشت صورتحساب موجب نفوذ آن نمي شود چون صورت حساب و شرط پشت آن بخشي از قرارداد بيع را تشكيل نمي دهد .
توجه به عين عبارات شرط حفظ مالكيت نيز مهم است . معمولاً شروط حفظ مالكيت در دو دسته جاي مي گيرند .
برخي از آنها شروطي ساده هستند كه مالكيت بايع را درباره كالاي خاص محفوظ مي دارند تا آنكه ثمن آن پرداخت شود . برخي نيز شروط موسع هستند و آن در وقتي است كه خريدار قبل از پرداخت ثمن ، كالا را دوباره مي فروشد و يا آنها را در توليداتش مورد استفاده قرار مي دهد و كالاي توليد شده را مي فروشد ، در اين شروط وضع پيچيده است و ثمن كالاي تحويل شده به همراه عوايد فروش مجدد از سوي مشتري ، براي بايع تلقي مي شوند .
اين شروط موسع هستند كه مشكلات عمده اي را طبق قانون انگليس ايجاد مي كنند .در شروط ساده ايراد و اعتراضي نسبت به شرط حفظ مالكيت كه مالكيت قانوني و واقعي كالا را براي بايع محفوظ مي دارد تا آنكه ثمن پرداخت شود وجود ندارد . بنا بر اين شرط ذيل معتبر و صحيح است :
“ مالكيت هر كالايي كه توسط شركت به مشتري فروخته مي شود به او انتقال نمي يابد تا آنكه ثمن تمام كالا توسط شركت بطور كامل دريافت گردد .”
همينطور شرطي كه بايع در باز پس گيري و در تحت تصرف مجدد در آوردن كالايي كه توافق شده تا به مشتري فروخته شود محق مي گرداند در باز فروش كالا در صورتي كه مشتري ورشكسته شود ، نافذ و معتبر است ، بنا بر اين شرط ذيل با هيچ ايرادي روبرو نمي شود :
“ اگر در تاديه كل ثمن يا در بخشي از آن تاخير شده ( يا اگر اقداماتي شروع شده كه مستلزم ورشكستگي است ) شركت مي تواند ( بدون ورود خسارت و خدشه به حقوق ديگران ) همه كالا يا قسمتي از آن را باز پس گيرد يا باز فروش نمايد و براي اين كار مي تواند وارد عرصه و ادعيان مشتري شود . ”
اشكال اساسي درباره شرط حفظ مالكيتي است كه نه تنها مالكيت كالايي را كه ثمن آن توسط مشتري پرداخت نشده حفظمي كند بلكه مالكيت كالاي تحويل شده را حفظ مي كند تا آنكه مشتري تمام ديونش را به بايع ايفاء نمايد ، بدون توجه به اين كه اين ديون در رابطه با كالاي تحويلي هستند يا خير ؤ شرط حفظ مالكيت مي تواند حدود حق بايع را به عوايد ناشي از فروش كالا توسط مشتري گسترش دهد .
هدف از اين شرط حمايت از بايع است در صورتي كه مشتري كالا را باز فروش نمايد . حق بايع را بدين ترتيب مي توان تضمين نمود كه از مشتري خواست كه در رابطه با عوايد فروش كالاي بايع حساب پس دهد مشروط بر اينكه بين بايع و مشتري رابطه اماني ايجاد شده باشد .
در احراز اين رابطه دادگاه به جاي شكل كلمات و عبارات بكاررفته به ماهيت رابطه توجه مي كند و اين امر ممكن است گاهي نشان دهد كه رابطه ، ماهيت و طبيعت اماني ندارد . حتي با پذيرش اينكه رابطه اماني احراز شده مانند رابطه نماينده و اصيل ،ومودع و مستودع ، اگر مشتري عوايد ناشي از بيع را با پولهاي خودش مخلوط نمايد و لازم آيد كه مبلغي معادل اين پرداخت شود وي با سمت امين عمل ننموده است و عنوان مديون را داشته است . بنا بر اين جايي كه مشتري عوايد ناشي از بيع كالاي بايع را دريافت مي كندو آن را در حسابي مشخص و مجزا قرار نمي دهد ، بسيار مشكل خواهد بود كه ادعا كنيم عوايد فروش متعلق به بايع است .
همچنين به دلايل تجاري ، مشتري معمولاً محق است كه از عوايد باز فروش كالا بهره برد و حق بايع را در آن عوايد تنها در صورت عدم تاديه مبالغ مورددين ، حيات مي يابد و اگر آن مبالغ پرداخت شود ديگر بايع حقي نسبت به عوايد باز فروش ندارد . در اين شرايط عموماً چنين راي داده مي شود كه بايع از طريق تضمين ، حقي را ايجاد نموده كه بايد در مقابل شركت طبق ماده 396 قانون شركتها مصوب 1985 به ثبت برسد . اين حق در مقابل امين منصوب از طرف دادگاه و مدير تصفيه يا ديگر طلبكاران معتبر نيست مگر آنكه ثبت شده اشد .
براي روشن تر شدن شرط موسع حفظ مالكيت و رابطه اماني مي توان به
Aluminium
V . Romalpa Aluminium Ltd . industrie Vaasen
1976 توجه نمود :
قراردادي ميان شركت آلماني و شركت انگليسي منعقد شده بود. شركت انگليسي مي خواست ورقهاي آلومينيوم را در توليداتش بكار برد . خريدار ورقها را دريافت كرد اما تمام ثمن را نپرداخت ، و بعدها ورشكسته شد و از طرف دادگاه امين معين شد . در آن زمان هنوز مقداري از ورقها در تصرف خريدار بود و در توليد بكار نرفته بود ليكن خريدار قبلاً مقداري از ورقها را فروخته بود ( بدون اينكه كاري بر روي آنها انجام دهد ) و عوايد آن رادر حسابي جداگانه نگاهداشته بود. شركت آلماني بر اساس ماده 13 قرارداد ادعا نمود كه حق مالكيت دارد و بنا بر اين بر ديگر طلبكاران خريدار مقدم است . اين ادعا در مورد ورقهاي بكار نرفته در توليد و عوايد ناشي از باز فروش ورقهاي بكار نرفته در توليد بود . ماده 13 قرار داد عنوان نموده بود كه مالكيت ورقهاي بكار نرفته در توليد وقتي به مشتري منتقل مي شود كه وي تمام ديونش را به بايع پرداخته باشد . بند دوم آن نيز در رابطه با ورقهاي بكار رفته در توليد است و گفته مالكيت ورقها به مالكيت كالاي توليد شده منتقل مي شود و از آن بايع خواهد بود مگر وقتي كه مشتري تمام آنچه را كه به بايع بدهكار است بپردازد . اين ماده پيش بيني مي كند كه تا پرداخت ديون به بايع مشتري كالاي توليد شده را به عنوان امين براي فروشنده نگاه مي دارد ، و اين كه خريدار مي تواند كالاي توليد شده را بفروشد ، به شرط آنكه اگر از او خواسته شود سود ناشي از اين فروشها را به فروشنده انتقال دهد . دادگاه حكم داد كه حق فروشنده در مورد كالاي توليد شده و همچنين در مورد ورقهاي بكار نرفته در توليد كه از سوي مشتري فروخته شده اند معتبر است و بايع حق اولويت دارد . چون بايع حق مطالبه كالا و گرفتن عوايد فروش كالا را دارد ، اگر در دست كسي باشند كه امين محسوب مي شوند وقتي مشتري ورقها را دوباره مي فروشد به عنوان نماينده بايع عمل نموده است .
به عنوان نتيجه گيري بحث بايد گفت كه هنگامي كه بايع كالايي بسيار با ارزش را به مشتري تحويل مي دهد بايد كه بتواند براي مطالباتش به منابع با ارزش دسترسي داشته باشد .
ثانياً عبارات و اظهارات بايع بايد نشان دهنده شرط حفظ مالكيت باشد . بايع بايد مطمئن شود كه شرط حفظ مالكيت از ايرادات امين منصوب دادگاه ، مدير تصفيه يا طلبكاران در صورتي كه مشتري ورشكسته شود مصون است بويژه جايي كه شرط حفظ مالكيت به منظور پيگيري مالكيت بايع بر عوايد فروش است .
قسمت چهارم ـ تضمين كالا در ايتاليا
اصل حقوقي حفظ مالكيت در مقررات بيع كالاي ايتاليا به رسميت شناخته شده است ، چنين اصلي در مواد 1523 تا 1526 قانون مدني ايتاليا بيان شده است .البته اين اصل در حقوق تجارت ايتاليا اهميت اندكي دارد براي آنكه بايع بتواند به مالكيتش در مورد كالا در مقابل اشخاص ثالث ، يعني طلبكاران مشتري ، استناد كند ، طبق بند ماده 1524 ق .م لازم است كه سندي كه تاريخ قطعي دارد بر آن دلالت كند (يعني يا سندي رسمي تنظيم شده باشد يا اين كه اسناد و مدارك نزد دادگاه به ثبت رسيده باشند ) و بايد قبل از آنكه اقدامات اعمال مالكيت شروع شود وجود چنين سندي احراز گردد . براي كالاهاي خاص ، مثل ماشين آلات دفاتر ثبت نزد مقامات قضايي نگهداري مي شود و در آنها مي توان جزئيات حفظ مالكيت براي بايع را درج نمود .
در رويه تجاري ايتاليا عمل به مقررات ثبت حفظ مالكيت چندان متعارف نيست . تجار ايتاليايي به طور سنتي به تامين تحويلهايشان با استفاده از شرط حفظ مالكيت كه در قرارداد درج شده باشد عادت ندارند ، تنها به تازگي چنين شرطي دررابطه با صادرات كالا به كشورهايي كه حفظ مالكيت را در مقابل همه قابل استناد مي دانند بيشتر مورد استفاده قرار مي گيرد و درج شرطي ثابت در قرارداد در رابطه با حفظ كالا بيشتر شده است .
بنا بر اين در رابطه با تحويل كالا به ايتاليا بايد اينگونه فرض شود كه حمايت مناسبي از مبلغ تاديه نشده ثمن توسط توافقي با عنوان حفظ مالكيت انجام نمي شود و اين شرط و فايده چنداني ندارد . البته مورد تحويل كالاهايي كه ارزش بسيار دارند يا مشتري عملي بر آنها انجام نمي دهد و تا مدتي نزد او باقي مي ماند مي تواند موردي متفاوت باشد ، در اين موارد مي توان به بايع توصيه نمود كه سندي تنظيم نمايد كه تاييد مي كند كه مالكيت كالا تنها وقتي به مشتري منتقل مي شود كه ثمن آن كاملاً پرداخت شده باشد . سندي كه با توديع آن نزديك يك دفترخانه اسناد رسمي يا نزر دادگاه تاريخي قطعي دارد
قسمت پنجم ـ تضمين كالا در فرانسه
1 ـ حقوق فرانسه تنها حفظ ساده مالكيت را به رسميت مي شناسد .
)reserve depropriete)
اين حقوق مالكيت بايع را بركالا تا پرداخت كامل ثمن محفوظ و باقي نگاه مي دارد با انجام كار بر كالا و انتقال بعدي آنها به ديگري ، حق بايع در مورد درخواست استرداد كالا از مشتري از بين مي رود همچنين در صورتيكه شخصي ، مثل حق العمل كار ، حقي نسبت به كالا مي يابد . در اين وضعيت بايع علاوه بر حقش نسبت به ثمن معامله ، حق مطالبه خسارت را هم دارد ، كه البته اين حقوق در صورت ورشكستگي مشتري ارزش اندكي دارد .
{اين در حالي است كه تا قبل از سال 1980 رويه قضايي شرط حفظ مالكيت را در مقابل گروه طلبكاراني كه در مقابل مشتري بصورت جمعي اقامه دعوي نموده بودند غير قابل استناد مي دانست و اين امر موجب محروم شدن بايع از حقش مي شد اما اين رويه در قانون شماره 335 ـ 1280 مي 1980 و به دنبال آن با تصويب ماده 128 (بند 2 قانون 1985 تغيير كرد )و بايع حق دارد كه در مقابل اشخاص ثالث به شرط استناد كند ، اگر آن شرط حد اكثر تا زمان تحويل كالا در سندي درج شده باشد .}
2 ـ در رويه حقوق تجارت فرانسه ، حفظ مالكيت علاوه بر نقش معموليش به عنوان يك تضمين در صورت ورشكستگي مشتري ، در اين مسئله نيز كه كداميك از طرفين خطر تلف كالا را بر عهده دارد مهم است . طبق حقوق فرانسه ، مالكيت كالا و با آن خطر احتمالي از بين رفتن آن يا گم شدن آن معمولاً هنگام انعقاد قرارداد به مشتري منتقل مي شود . يعني وقتي كه در باره كالايي كه بايد تسليم شود و ثمن آن توافق صورت مي گيرد . و اين انتقال به زماني كه كالا عملاً تسليم مي شود بستگي ندارد .البته معمولاً شرطي در قرار داد اين نحوه انتقال مالكيت و ضمان را تغيير مي دهد كه گاه شرط ناظر به مالكيت و ضمان هر دو است و گاه تنها يكي از آنها را در نظر دارد . ( كه به موعد معلق ترجمه شده ولي رسا نيست ) استفاده شود قرار داد با توافق طرفين و تبادل اراده ها منعقد شده اما اجراي آن و در نتيجه انتقال مالكيت صورت نگرفته و تا آن محقق شود به تعويق افتاده است اگر از شرط تعليقي استفاده شود اگر واقعه مورد نظر اتفاق افتد اثري نسبت به گذشته خواهد داشت و فرض مي شود كه عقد از زمان انعقاد اثر بخشيده و مالكيت منتقل شده است اما انتقال ضمان تنها با تحقق آن واقعه صورت مي گيرد مگر در صورت شرط مغاير . و تا زماني كه آن واقعه محقق نشده عقد هيچ اثري ندارد . اگر از شرط فاسخ استفاده شود مالكيت منتقل شده و با تبادل اراده ها عقد منعقد شده است اما اگر شرط محقق شود قرارداد و در نتيجه انتقال مالكيت از بين مي روند و مثل اين خواهد بود كه مشتري هيچ گاه مالك نبوده است البته تصرفات مشتري در طول زمان انعقاد تا تحقق شرط ، موثر بوده و ضمان نيز در اين زمان بر عهده مشتري بوده است .
شرط ثابتي كه از سوي بايع براي حفظ مالكيت در قرار داد بيع درج مي شود به صورت زير مي باشد :
“ فروشنده مالكيت كالا را تا پرداخت كاما ثمن براي خود محفوظ مي دارد ، اما مشتري مسئول و ضامن كالا از زمان تسليم مادي آن است ، و انتقال تصرف موجب اين ضمان مي شود در نتيجه ، خريدار از حالا متعهد به امضاء قرارداد بيمه اي ، درباره خطرات تلف ، سرقت يا از بين رفتن كالاي معين شده مي باشد . ”
درباره تحليل ماهيت اين بيع اتفاق نظر وجود ندارد و نويسندگان حقوق فرانسه سه نظر گوناگون را پيشنهاد كرده اند : اول اين كه اين بيع همراه شرط فاسخ عدم پرداخت ثمن است كه در صورت عدم پرداخت ثمن مالكيتي كه از زمان عقد بيع منتقل شده از همان زمان از بين مي رود اما ضمان همچنان تا زمان تحقق شرط بر عهده مشتري است . نظر دوم اين كه بيع با شرط حفظ مالكيت ، بيعي با شرط تعليق است كه انتقال مالكيت را تا پرداخت تمام ثمن به تعويق مي اندازد . قرارداد به محض تبادل اراده ها منعقد و تشكيل مي شود اما مشتري بيدرنگ مالك نمي شود مشتري ضمان را هم متحمل نمي شود مگر اينكه به گونه اي ديگري توافق شود . نظر سوم اين است كه چون پرداخت ثمن ركن اساسي عقد مي باشد نمي توان آن را به عنوان شرط در قرار داد درج نمود و در صورت درج تاثيرينخواهد داشت و تنها تاكيدي بر تعهد مشتري است . در واقع بيع با شرط حفظ مالكيت بيعي منجز است و انتقال مالكيت در آن به تاخير افتاده است . به نظر مي رسد كه نظر دوم با واقع مطابق باشد و ايرادي هم بر آن وارد نيست و گر چه در هر بيعي مشتري موظف به پرداخت ثمن است اما عدم پرداخت آن تاثيري در صحت عقد و اثر گذاري آن ندارد . به همين جهت اشكالي وارد نيست اگر انتقال مالكيت معلق به پرداخت تمام ثمن شود .
3 ـ اگر مشتري ثمن كالا را در اجل معين نپردازد ، بايع مي تواند بر مبناي شرط حفظ مالكيت ، تقاضاي استرداد كالا را بنمايد . در عمل شرط حفظ مالكيت در صورت ورشكستگي مشتري بيشترين اهميت را مي يابد . استرداد كالا را در صورتي كه مي توان مطالبه نمود كه اولاً كالاها تغييرنكرده باشند ، ثانياً معلوم و مشخص باشند و هنوز تحت تصرف مديون باشند . بايع بايد اثبات كند كه كالاها همانهايي هستند كه تسليم نموده است و ثمن آنها هنوز تاديه نشده است .
اگر مشتري كالاها را به شخصي كه حسن نيت داشته فروخته باشد تقاضاي استرداد آنها ممكن نيست . البته اگر ثمن بيع دوم پرداخت نشده باشد طبق ماده 122 قانون 1985 بايع مي تواند طلب را از او مطالبه كند و ثمن بيع دوم را دريافت دارد .
براي آنكه شرط حفظ مالكيت قانوناً نافذ و لازم الاتباع باشد بايد شرايطي وجود داشته باشد حتي آنگاه كه قانون حاكم بر دعوي قانوني غير از فرانسه باشد . شرط حفظ مالكيت بايد مكتوب باشد ( ارجاع صريح و مشخص به شرط كفايت مي كند ) .بايد پيش از آنكه كالا تحويل شود طرفين درباره آن توافق نموده باشند . از زمان تصويب قانون ژوئن 1994 ، توافق بر اين شرط مي تواند متعاقب توافقهاي كلي طرفين انجام شود . البته معلوم نيست كه آيا اين مقررات در موردي كه مشتري ورشكسته مي شود هم قابل اجرا است يا خير (بند 4 ماده 153 قانون (1985 بايع بايد دعوي باز پس گيري كالا را ظرف سه ماه از اعلام اقدامات تصفيه و فروش اموال مشتري اقامه نمايد .
4 ـ بنا بر اين بايع بين المللي كه كالا را به مشتري فرانسوي به صورت نسيه و غير نقد تحويل مي دهد توصيه مي شود كه بر درج شرط حفظ مالكيت در قرارداد اصرار ورزد . چنين شرطي بايد هميشه ، حتي وقتي كه قانون حاكم بر دعوي قانون فرانسه نيست ، مطابق شرايط اساسي صحت درج شرط طبق قانون فرانسه باشد .
قسمت ششم ـ تضمين كالا در ايالات متحده
در اواخر قرن نوزدهم ، شكلي از بيع به نام “ بيع مشروط ” مخصوصاً براي استفاده در بيعهاي اقساطي توسعه يافت و مي خواست كه جايگزين رهن مال شود . در اين بيع فروشنده قبول مي كند كه بفروشد و مشتري مي پذيرد كه كالا را بخرد و ثمن را به اقساط بپردازد و مالكيت كالا براي بايع همچنان حفظ شود . اين نوع بيع ساده تر از رهن مال بود چون در رهن اول بايد مال به فروش رود بعد به رهن داده شود ، ثانياً اين نوع بيع ثبت هم نمي خواست ،گر چه بعد ها در برخي ايالات ثبت براي قابل استناد شدن اين نحوه توافق در قبال اشخاص ثالث الزامي شد .
اين نوع بيع در مقايسه با رهن عيب مهمي داشت ، مرتهن مي توانست كالا را بفروشد و براي باقيمانده دين خود نيز اقامهدعوي كند ، اما اين قاعده ايجاد شده بود كه بايع مشروط بايد ميان به اجرا گذاردن و در خواست الزام به تاديه ثمن ، و باز پس گرفتن كالا يكي را انتخاب كند و نمي تواند براي باقيمانده ثمن كه از فروش مجدد كالا بدست نيامده حكمي از دادگاه بخواهد . قانون يكنواخت بيع مشروط كه در سال 1918 پيشنهاد شده بود و در ده ايالت به تصويب رسيد اين وضع را تغيير داد . طبق اين قانون بايع حتي پس از باز پس گيري كالا مي توانست براي قسمت استيفاء نشده ثمن از بازفروش كالا اقامه دعوي كند ، به شرط آنكه مراحلي را براي باز پس گيري كالا طي نموده باشد . (ماده 24) اين قانون همچنين ثبت اين نوع بيع را الزامي نمود . (ماده 5 )
در حال حاضر در ايالات متحده ، قانوني وجود دارد كه بطور جامع به بررسي امور بسيار متنوع تجاري شامل قراردادهاي تضمين شده مي پردازد . اين همان قانون يكنواخت تجاري است كه ماده 9 آن حاكم بر قراردادهاي تضمين شده است . اين قانون در 49 ايالت از 50 ايالت آمريكا به تصويب رسيده است . البته برداشت هر ايالتي از اين قانون ممكن است متفاوت از ايالات ديگر باشد و وكلا بايد پيش از آنكه درگير قرارداد تضمين شده در ايالتي خاص شوند به قوانين ايالت مربوط مراجعه نمايند .
در قانون يكنواخت بيع اهميت زيادي به زمان انتقال مالكيت داده شده است ، چون با انتقال مالكيت ضمان هم منتقل مي شود و امور متعددي با توجه به مالكيت حل مي شود . مثلاً حق بايع به گرفتن ثمن و نه خسارت ، حق بايع يا خريدار به تعقيب اشخاص ثالث بخاطر خسارت وارده بر كالا ، زمان و مكان ارزيابي خسارت بخاطر نقض قرارداد قانون قابل اجرا در يك معامله بين المللي و امور متعدد ديگر . در اين قانون آمده است كه مالكيت وقتي منتقل مي شود كه طرفين خواسته اند . اگر اراده آنهابطور صريح ابراز نشده باشد قواعد پيش بيني شده در قانون اعمال مي شوند . قاعده اول مقرر مي كند كه اگر مبيع عين معين است مالكيت در زمان انعقاد قرارداد منتقل مي شود مگر اينكه بايد كاري انجام شود تا در وضعيت قابل تسليم قرار گيرد مثلاً پيانو بايد رنگ شود ، در اين صورت زمان انتقال مالكيت زمان تمام شدن آن كار است (ماده 19 بندهاي اول و دوم ) . قاعده دوم مقرر مي كند كه اگر مبيع كلي است وقتي مالكيت منتقل مي شود كه معين شود و به متصدي حمل براي بارگيري و ارسال براي مشتري تحويل شود . اگر بايع موظف به پرداخت هزينه حمل و نقل باشد . مالكيت در مقصد منتقل مي شود ( بندهاي 4 و 5 ماده (19 قاعده سوم نيز درباره بيعي است كه مشروط به تاييد مشتري است . در بيع مالكيت با تاييد مشتري منتقل مي شود . در بيعي كه مشتري حق باز گرداندن كالا را دارد ، مالكيت با تسليم كالا منتقل مي شود اما مشتري مي تواند با باز گرداندن كالا مالكيت را به بايع برگرداند .(بند 3ماده (19 ليكن در قانون يكنواخت تجاري آمريكا ) به مالكيت اصلاً توجهي نمي شود و مسائل متعدد بدون توجه
طبق قانون آلمان به عنوان تضميني براي طلب بايع از بابت ثمن معامله به رسميت شناخته مي شود . امروزه در رويه تجارت آلمان ،اين شكلهاي گسترده تضمين غالباً مهمتر از حفظ ساده مالكيت
خود كالاي تحويل شده مي باشند .
به موقعيت مالكيت حل مي شوند .
دليل اين امر را چنين گفته اند كه خواسته شده تا از تعيين امور عملي ميان مردان عمل بر پايه مكان يك چيز غير محسوس خود داري شود . انتقال مالكيت امر غير محسوسي است كه هيچكس نمي تواند آنرا با مدرك ثابت كند .
بدين ترتيب قانون يكنواخت تجاري ايالات متحده نگرشي جزئي داشته و براي هر مسئله اي راه حلي را صريحاً اعلام داشته بدون اينكه به مالكيت نظر داشته باشد : مثلاً ضمان كالا ، حقوق خريدار نسبت به كالا و خسارات ، حقوق بايع نسبت به ثمن و خسارات ، زمان و مكان تعيين خسارات ، حق خريدار در صورت ورشكستگي بايع حق بايع در صورت ورشكستگي خريدار ، حقوق طلبكاران بايع در قبال كالاي فروخته شده ، زماني كه در بيع به شرط تاييد ، مالكيت منتقل مي شود و امور ديگر ( كه در بخش 2 اين قانون آمده اند . )
امتياز كلي نگري در اين است كه يا مالكيت منتقل شده يا نشده است و نمي تواند براي بعضي مقاصد منتقل شده باشد و براي برخي ديگر منتقل نشده باشد ولي در نگرشي جزئي مسائل خاص چنين نيست و شرايط خاص هر مسئله ممكن است نتايج متفاوتي را بدست دهد . در قانون يكنواخت ايالات متحده گرچه راه حل هر مسئله بطور جزئي آمده است اما به اين امر نيز توجه شده كه ممكن است مسئله اي پيش آيد كه در قانون پيش بيني نشده است ، ( گرچه تا كنون چنين نشده است ) براي حل اين مسائل كه حل آنها منوط به تعيين جايگاه مالكيت است ، در قانون قواعدي براي تعيين زمان انتقال مالكيت پيش بيني شده است : قاعده اول اين است كه مالكيت كالاي كلي پيش از تعيين نمي تواند منتقل شود . قاعده دوم اين كه مالكيت تحت كيفيت و شرايطي كه صريحاً بر آن توافق شده منتقل مي شود . قاعده سوم مقرر مي دارد كه در صورت فقدان توافق مخالف مالكيت در زمان و مكاني منتقل مي شود كه بايع كاملاً به تعهداتش عمل نموده باشد .
اگر تنها بايع موظف به انعقاد قرارداد بارگيري است درزمان و مكان بارگيري مالكيت منتقل مي شود و اگر بايع موظف به تحويل كالا در مقصد است ، مالكيت در زماني منتقل مي شود كه كالا در مقصد در اختيار مشتري قرار گيرد . قاعده چهارم مقرر مي دارد كه اگر كالا براي تحويل به مشتري نبايد جابجا شود و مبيع عين معين است و براي تحويل دادن كالا سندي هم لازم نيست كه داده يا گرفته شود مالكيت در زمان و مكان انعقاد عقد منتقل مي شود . قاعده پنجم هم اين است كه مالكيت به بايع بر مي گردد اگر مشتري كالا را قبول نكند ورد نمايد .
ماده 9 قانون يكنواخت تجاري درباره قرار دادهاي تضمين شده در اموال شخصي مي باشد قراردادهاي تضمين شده ، در محدوده ماده 9 ، هر قراردادي است كه هدف از آن ايجاد حق تضمين به نفع يك شخص در اموال شخص ديگري است .
قرارداد تضمين شده در اموال شخصي در دو نوع اساسي قراردادها ايجاد مي شود : 1ـ اعطاءوام به مالك مال شخصي 2ـ خريد مال شخصي بصورت نسيه ، كه در آن مشتري حق تضمين در كالاي خريداري شده را به بايع يا به شخصي كه به مشتري قرض داده تا او بتواند مال را بخرد مي دهد .
در هر قرارداد تضمين ، مال موضوع حق تضمين به عنوان “ وثيقه ” مورد اشاره قرار مي گيرد . قرارداد تضمين اصولاً مورد توافق و قبول همگان است و بايد توافقي مكتوب درباره آن وجود داشته باشد . سند بايد به امضاي مديون رسيده باشد ، وثيقه را توصيف كند و بايد عبارات آن مشعر بر اعطاي حق تضمين در وثيقه باشد . اگر طرفي كه حق تضمين دارد وثيقه را در تصرف داشته باشد ديگر توافقي كتبي لازم نيست .
در ماده 9 اموري كه براي ايجاد حق تضمين صحيحو براي تكميل اين حق صحيح لازم است ، مطرح شده است . “ تكميل ” به معناي مراحل قانوني است كه براي دادن اخطار مناسب حق تضمين به طرفهاي غير مرتبط لازم است . در ماده 9 ايجاد حق تضمين تحت عنوان “ توقيف مال ” آمده است كه مستلزم امور زير است :
1ـ توافق كتبي كه مطابق شرايط مطروحه فوق باشد يا تصرف وثيقه ،
2ـ ارزش يا قيمت مال بايد به طرف داراي حق تضمين در عوض حق تضميني ، داده شود .
3ـ مديون بايد در زماني كه حق تضميني ايجاد شده ، حقوقي در وثيقه داشته باشد .
در صورتيكه مال توقيف نشود هيچ حق تضميني وجود نخواهد داشت . البته اگر مال توقيف شده باشد ، طرفي كه داراي حق تضمين است مي تواند حقش را اعمال كند و وثيقه را بفروشد .
هانطور كه در بالاآمد ، اقدام “ تكميل” حق تضمين ضروري است اگر طرف داراي حق تضمين بخواهد حقش را در برابر اشخاص ثالثي كه حقي را در همان وثيقه ادعا مي كنند اعمال كند . در صورت ورشكستگي نيز انجام “ تكميل ” حق تضمين براي حمايت از حقوق دارنده آن ضروري است .
شيوه تكميل حق تضمين بستگي به نوع وثيقه دارد . تكميل مي تواند با ثبت نمودن يك اظهار نامه مالي يا با تحت تصرف در آوردن وثيقه انجام شود . شيوه تكميل در ماده 9 معين شده است . معمولي ترين شيوه تكميل ثبت اظهارنامه مالي است . اظهار نامه مالي يك فرم از پيش تهيه شده است كه در آن مشخصات مديون طرف داراي حق تضمين نوشته مي شود و وثيقه درآن توصيف مي گردد . اين اظهار نامه مالي بايد توسط مديون امضاء شود .انواع مختلف وثيقه نياز مند ثبت اظهار نامه مالي در جاهاي مختلف است . ماده 401 ـ9 جايي كه اظهارنامه مالي بايد به ثبت برسد عنوان مي دارد . چون اين ماده از مواردي است كه از ايالتي به ايالت ديگر تفاوت مي كند ، بايد قبل از ثبت اظهارنامه به قانون هر ايالت مراجعه نمود تا مكان خاص ثبت نوع خاص وثيقه معين گردد .
وقتي اظهار نامه مالي صحيحاً به ثبت برسد حق تضميني تكميل شده است و اولويت و حق تقدم ، حقهاي تضميني مختلف يا متعارض با توجه به تاريخ ثبت هريك معين مي شود . اولين ثبت كننده ، در ارتباط با وثيقه مقدمترين است . ثبت كنندگان بعدي به ترتيب زمان ثبت داراي اولويت مي باشند . حق تضمين تكميل شده نيز داراي اولويت نسبت به حقوق تضميني تكميل نشده مي باشند .
ماده 9 حقوق طلبكاران داراي حق تضمين را در ورشكستگي و اعسار مطرح مي نمايد . اگر مديون بخاطر حمايت ورشكستگي درخواست صدور حكم ورشكستگي درباره خود نمايد در اين حالت اموال او بين غرماء تقسيم خواهد شد يعني دائنين بدون حق تضمين و طلبكاران با حق تضمين كه توقيف نموده اند اما تكميل نكرده اند حق تضمين كامل شده مشروط بر آنكه در فاصله 90 روز قبل از ورشكستگي به ثبت نرسيده باشد ( وقبل از اين زمان به ثبت رسيده باشد ) در اين ورشكستگي همچنان معتبر خواهد بود .
بدين ترتيب در ايالات متحده ، قانون يكنواخت تجاري نظام نسبتاً يكنواختي را در مورد ايجاد و تكميل حقوق تضميني پيش بيني مي كند . ايجاد و تكميل حق تضمين موجب فراهم آمدن وثيقه اي براي وامها يا بيعهاي نسيه هم در صورت ورشكستگي و هم در غير آن ، مي شود . طلبكار بايد مطمئن شود از اينكه حق تضمينش تا حد ممكن سريعاً توقيف شود و تكميل گردد ، تا براي او اولويت و تقدمي ايجاد شود .
برداشت خاص هر ايالت از قانون يكنواخت تجاري به سادگي با مراجعه به فهرست قوانين آن ايالت و رجوع به بخش مربوط به قراردادهاي تضمين شده مشخص مي شود .
قسمت هفتم ـ حفظ مالكيت در حقوق ايران
در حقوق ايران يكي از آثار بيع صحيح انتقال مالكيت است يعني “ به مجرد وقوع بيع مشتري مالك مبيع و بايع مالك ثمن مي شود ” (بند 1از ماده 362 ق .م ) البته اين در بيعي است كه مبيع آن عين معين است و اگر مبيع كلي يا كلي در معين باشد انتقال مالكيت تنها پس از تعيين مبيع ممكن خواهد بود .
بر خلاف بيشتر نظامهاي حقوقي دنيا ، در حقوق ايران انتقال ضمان همراه انتقال مالكيت نيست و همانطور كه ماده 387 قانون مدني مقرر مي دارد “ اگر مبيع قبل از تسليم بدون تقصير و اهمال از طرف بايع تلف شود بيع منفسخ و ثمن بايد به مشتري مسترد گرد...” بنا بر اين اصولاً انتقال ضمان با تسليم كالا صورت مي گيرد .( مورد استثنايي ماده 453 ق .م است )
آنچه گفته شد درباره بيعي است كه در آن درباره انتقال مالكيت يا ضمان توافق ديگري نشده باشد ، به عبارت ديگر طرفين مي توانند بر خلاف احكام تخيري فوق توافق كنند . يعني طرفين مي توانند انتقال مالكيت را به تاخير اندازند يا آن را معلق به امري نمايند . متداولترين بيع معلق ، تعليق مالكيت به پرداختن ثمن است ، بخصوص در مواردي كه مبيع به اقساط فروخته مي شود و تعليق انتقال ملكيت موجب مي شود تا فروشنده نيازي به گرفتن وثيقه نداشته باشد .
اين همان بيعي است كه در آن مالكيت براي بايع حفظ مي شود و انتقال ملكيت موكول به پرداخت تمام ثمن است . با تاديه تمام ثمن از سوي مشتري در واقع شرط (معلق عليه ) محقق شده و چون اثر تحقق شرط نسبت به آينده است از آن زمان مشتري مالك مبيع مي شود . به نظر مي رسد كه انتقال ضمان نيز از همان زمان باشد زيرا قبل از آن عقد معلق بوده و اثري نداشته است ، گر چه طرفين مي توانند بر انتقال ضمان حتي پيش از تحقق شرط توافق كنند .
در حقوق ايران با وجود خيار تفليس اثر شرط حفظ مالكيت كمرنگ شده است . زيرا بدون چنين شرطي هم در صورتي كه مشتري مفلس شود و عين مبيع نزد او موجود باشد بايع حق استرداد آن را دارد و ...(ماده 380 ق .م. ) اما به هر حال درج اين شرط اين اثر را دارد كه مشتري قبل از تاديه تمام ثمن نمي تواند كالا را به ديگري منتقل كند و معامله او نسبت به مال غير و فضولي خواهد بود و بدون اجازه بايع ، بر خلاف حقوق فرانسه و برخي كشورهاي ديگر ، حتي در قبال شخص ثالث با حسن نيت نيز ، اثري نخواهد داشت و بايع كه داراي حق عيني نسبت به كالا است مي تواند آن را از هر كس كه آن را در تصرف دارد مطالبه كند . اگر بايع معامله مشتري را تنفيذ كند ثمن بيع دوم كلاً از آن او خواهد بود حتي اگر بيش از ثمن مقرر در بيع اول باشد بدين ترتيب اثر درج شرط حفظ مالكيت در ايران نيز همانند شرط موسع حفظ مالكيت در انگليس خواهد بود و حتي دايره اثر آن بيش از حقوق انگليس مي باشد ، چون مطالبه سود ناشي از فروش مشتري منوط به احراز رابطه اماني نخواهد بود .
نویسنده : دكتر حبيب ا...رحيمي