Borna66
05-13-2009, 10:09 PM
موارد بسياري پيش آمده است كه اشخاص حقيقي و حقوقي در خصوص برداشت از حسابهايشان توسط بانك كه به عنوان طلبكار تسهيلات پرداختي اقدام مي‌نمايد اعتراض داشته و حتي موضوع را به مراجع قضايي كشانده و اين اقدام بانك را خارج از حدود اختيارات دانسته و مدعي شده‌اند كه بانك بدينوسيله مرتكب خيانت در امانت نيز گرديده است. باتوجه به‌اين ادعا در اين نوشته كوتاه به بررسي مختصر موضوع مي‌پردازيم تا دلايلي را كه بانك به استناد آن جهت وصول مطالبات خود از حسابهاي وام گيرنده و ضامن وي برداشت مي‌كند تشريح كنيم.
دلايل بانك درخصوص برداشت از حساب را به دو دسته تقسيم مي‌شود:
1 - دلايل قراردادي
2 - دلايل قانوني
دلايل قراردادي
هنگامي كه وام گيرنده و ضامن وي به بانك مراجعه مي‌نمايد تا تسهيلاتي را در قالب عقود اسلامي دريافت كنند قراردادي را امضاء مي‌نمايند كه هرگاه به مفاد آن توجه شود خود مشتمل بر تعدادي قراردادهاي ديگر است. عمده دلايل قراردادي عبارتند از:
1 - ماده 6 شرايط عمومي افتتاح حساب جاري
2 - وكالت مندرج در قرارداد اعطاي تسهيلات
ماده 6 شرايط عمومي افتتاح حساب جاري:
در قراردادهاي بانكي ماده‌اي وجود دارد كه برابر آن وام‌گيرنده يا ضامن او شرايط عمومي افتتاح حساب جاري در بانك را تقبل مي‌نمايد و اين امر به موجب عقد خارج لازمي ضمن قرارداد اعطاي تسهيلات (عقود اسلامي) واقع مي‌گردد.
در واقع مقررات و شرايط عمومي افتتاح حساب جاري طبق ماده مذكور در قرارداد جزء لاينفك قرارداد اعطاي تسهيلات مي‌باشد و امضاء كننده با امضاي قرارداد اين شرايط را مي‌پذيرد.
ماده 6 شرايط عمومي افتتاح حساب جاري‌بيان مي كند: بانك براي وصول هر نوع طلب و خسارت ناشي از معاملات خود حق دارد از هر نوع اعتبار و اسناد و اوراق بهادار اعم از ارزي و ريالي موجوديهاي ارزي و ريالي و هر نوع سپرده و غيره و هر قسم مال و طلب مشتري همچنين شخصي يا اشخاص تحت ولايت او نزد خود تحت هر عنوان كه باشد بدون هيچگونه تشريفاتي راسا تهاترو برداشت نموده و بنابر نظر و تشخيص خود بابت هر نوع طلب خود از مشتري كه بخواهد محسوب دارد و در صورت عدم تكافو، بقيه طلب خود را از او مطالبه و دريافت دارد و مشتري حق هر گونه اعتراض و گفتگويي را تحت هر عنوان كه باشد از خود اسقاط مي‌نمايد.
قراردادهاي بانكي از جهت تنوع پذيرش شرايط عمومي افتتاح حساب جاري براي امضاء‌كنندگان به چهار دسته تقسيم مي‌شوند:
الف - قراردادهايي كه صرفا ميان بانك و گيرنده تسهيلات امضاء مي‌شود و شخص ثالث تحت هيچ عنوان در آن حضور ندارد.
مانند قرارداد مضاربه بازرگاني داخلي يا مشاركت مدني بازرگاني داخلي و قرض‌الحسنه اعطاي، در اينگونه قراردادها كه صرفا ميان بانك و مشتري بعنوان وام گيرنده امضاء مي‌شود، مشتري شرايط عمومي افتتاح حساب جاري را در قرارداد ضمن عقد خارج لازم مي‌پذيرد. در واقع مشتري مي‌پذيرد كه هر گاه بدهكاري وي به بانك معوق گردد.
بانك برابر بند 6 شرايط عمومي افتتاح حساب جاري نسبت به وصول طلب خود راسا اقدام نمايد.
بديهي است توافقي كه بدينوسيله ميان بانك و مشتري حاصل مي‌شود جنبه قراردادي داشته و در صورت اختلاف به هيچ وجه نافي صلاحيت ذاتي محاكم قضايي به منظور دستيابي بانك به مطالبات خود نمي‌باشد (اصل 159 قانون اساسي و ماده 10 قانون آيين دادرسي در امور مدني).
ب - قراردادهايي كه ميان بانك و گيرنده تسهيلات و شخصي ثالثي به عنوان ضامن امضاء مي‌شود.
از قراردادهاي مذكور كه به قراردادهاي با تعهد ثالث معروف هستند مي‌توان به عنوان مثال از قرارداد مشاركت مدني وارداتي يا قرارداد مضاربه بازرگاني داخلي بيش از يك دوره نام برد.
در اين نوع قراردادها رابطه‌اي بين بانك و شخص وام‌گيرنده و شخص ثالث برقرار مي‌شود كه در آن بانك مضمون له، وام گيرنده مضمون عنه و شخص ثالث ضامن ناميده مي‌شوند. به بيان ديگر، عقد ضمان ميان بانك و شخص ثالث منعقد مي‌شود زيرا شخص ثالث بعنوان ضامن همان كاري را مي‌كند كه ماده 684 قانون مدني آن را عقد ضمان مي‌نامد. ماده :684 عقد ضمان عبارت است از اينكه شخصي مالي را كه برنامه ديگري است به عهده بگيرد. در اينكه قرارداد امضا شده ميان بانك و شخص ثالث عقد ضمان است و نيازي به تشريفات خاصي ندارد مناقشه‌اي نيست و به همين دليل به اين موضوع نمي‌‌پردازيم.
آنچه مورد بحث است اين است كه شخص ثالث امضاء كننده قرارداد بعنوان ضامن با قبول شرايط عمومي حساب جاري طي قرارداد اعطائي تسهيلات مي‌پذيرد كه بانك از موجودي حسابهاي وي جهت وصول مطالبات خود برداشت نمايد. به بيان ديگر بانك و ضامن با امضا قرارداد اعطاي تسهيلاتي كه دربرگيرنده بند 6 شرايط عمومي افتتاح حساب جاري است موجبات اجراي ضمانت ضامن را فراهم مي‌نمايند و اين توافق و قرارداد هيچگونه مباينتي با مقررات قانوني ندارد.
ج - قراردادهايي كه ميان بانك و وام گيرنده و راهن منعقد مي‌شود.
در اينگونه قراردادها بانك مجاز نيست حساب راهن جهت وصول مطالبات خود برداشت نمايد زيرا راهن در قراردادهايي كه امضا مي‌كند قبول شرايط عمومي حساب جاري را امضا نكرده و صرفا به عنوان راهن در قرارداد حضور يافته است. چنانچه بانك بخواهد به مطالبات خود دست يابد مي‌تواند از طريق اقدامات اجرايي نسبت به تملك مرهونه اقدام نمايد و يا از حساب گيرنده تسهيلات با استناد به قبول شرايط عمومي حساب جاري توسط وي اقدام نمايد.
د - قراردادهايي كه ميان بانك و وام گيرنده و وثيقه‌گذار منعقد مي‌شود.
در اينگونه قراردادها نيز موقعيت وثيقه‌گذار از جهت قبول شرايط عمومي حساب جاري مشابه موقعيت راهن مي‌باشد و بانك جهت وصول مطالبات خود نمي‌تواند به استناد شرايط عمومي حسابجاري از موجودي حساب وثيقه گذار برداشت كند، زيرا وثيقه گذار چنين قراردادي را با بانك امضاء نكرده است، اما از طرف ديگر بانك مجاز مي‌باشد كه از سپرده‌اي كه وثيقه‌گذار به عنوان وثيقه در اختيار بانك قرار داده است برداشت كند كه ارتباطي به شرايط عمومي حساب جاري ندارد.
- وكالت مندرج در قراردادهاي بانكي:
در كليه قراردادهاي بانك كه در آن ضامن يا وام گيرنده شرايط عمومي حساب جاري از جمله بند 6 آن را پذيرفته‌اند بانك به عنوان وكيل بلاعزل از طرف ضامن يا وام گيرنده اختيار دارد كه راسا از حسابهاي آنها جهت وصول مطالبات خود برداشت نمايد. براي نمونه در قرارداد مشاركت مدني وارداتي در قبال تعهد ثالث در ماده 21 چنين آمده است: شريك و متعهد / متعهدين ضمن عقد خارج لازم شرايط عمومي حساب سپرده قرض‌الحسنه جاري بانك را كه جزء لاينفك اين قرارداد است قبول و امضا نمودند و ضمن عقد مزبور بانك ملي ايران را وكيل بلاعزل خود نمودند و به بانك حق و اختيار دادند كه بانك مطالبات خود ناشي از اين قرارداد را از موجودي حسابها و سپرده‌هاي متعلق به شريك و متعهد / متعهدين نزد هر يك از شعب و واحدهاي بانك ملي ايران و ساير بانكهاي كشور تامين و برداشت نمايد.
در اين ماده كه خود عقد خارج لازم مي‌باشد عقد ديگري به عنوان وكالت بلاعزل منعقد و ضميمه عقد لازم گرديده است. عقد لازمي كه در اين ماده به آن اشاره مي‌شود همان عقدي نيست كه تحت عنوان آن تسهيلات بانكي پرداخت مي‌شود؛ بلكه عقدي است كه خارج از عقد مذكور بوده و شرط بلاعزل بودن وكالت در آن نيز قيد گرديده است. وكالت منعقده نيز منافاتي با مقررات قانوني نداشته و ناشي از سلطه موكل بر اموال و دارايي خود كه بخشي از آن وجوه در حسابهاي بانكي است مي‌باشد.
توضيح: در بعضي از قراردادهاي بانكي، وام‌گيرنده و يا ضامن وي وكالتي را كه به بانك جهت برداشت از حسابهاي خودشان مي‌دهند ضمن عقد خارج لازم اعطاء كرده‌اند، و در برخي ضمن عقد بيع و در برخي ديگر ضمن عقد رهن و در بعضي نيز ضمن صلح مندرج در قرارداد. علت اين امر آن است كه وكالت مزبور، براي آنكه آثار و ويژگي‌هاي عقد لازم را بيابد بايد ضمن عقد خارج لازمي يا ضمن عقد لازم منعقد شود كه در قراردادهايي كه ماهيت آن جايز است بايد وكالت مزبور ضمن عقد خارج لازم داده شود؛ مانند قراردادهاي مشاركت بدون وثيقه غير منقول (بدون مرهونه) يا قرارداد جعاله. در برخي ديگر از قراردادها نيز لزومي به انعقاد عقد خارج لازم نيست و بانك تحت عنوان عقدي كه تسهيلات بانكي بوسيله آن پرداخت مي‌شود مي‌تواند وكيل بلاعزل وام‌گيرنده و ضامن وي در برداشت از حساب باشد مانند وكالت مندرج در فروش اقساطي يا قراردادهاي متضمن رهن غيرمنقول. در اينگونه قراردادها وكالت بانك به علت ضميمه شدن به قرارداد لازم، ويژگي‌هاي آن را در خصوص لازم بودن خواهد يافت و وام‌گيرنده و ضامن حق عزل بانك به عنوان وكيل را از خود سلب مي‌نمايند.
بنابراين با توجه به اينكه در قرارداد اعطاي تسهيلات بانك، وكيل گيرنده وام يا ضامن وي در برداشت از موجودي حسابهاي آنها است، در حدود اختيارات داده شده مجاز به برداشت از حساب مي‌باشد. حدود اختياراتي نيز كه در قرارداد اعطائي تسهيلات مشخص گرديده بدين شرح است:
اولا: بانك فقط مجاز به وصول مطالبات خود ناشي از اعطاي تسهيلات از اين طريق مي‌باشد و به غير از وصول مطالبات خود حق برداشت از موجودي را ندارد. مثلا بانك حق ندارد به منظور وصول ماليات يا مطالبات ارگان‌هاي دولتي و اشخاص از موجودي حساب امضا كنندگان قرارداد تسهيلات برداشت نمايد، مگر با وصول دستور صريح قضايي، همچنين بانك نمي‌تواند مطالبات ناشي از مثلا معامله ملكي يا اجاره بها را به استناد قراردادهاي تسهيلات و شرايط عمومي حسابجاري از حساب مشتري برداشت نمايد.
چنانچه بانك بخواهد خارج از قراردادي كه منعقد نموده جهت وصول مطالبات ديگر خود از همان اشخاص اقدام نمايند. مي‌بايست با استفاده از ضوابط موجود در قانون آيين‌دادرسي مدني (مواد 108 تا 120) نسبت به تامين خواسته از وجوه موجود در حسابهاي بانكي بدهكار و ضامن وي اقدام نمايد. بنابراين اختيارات بانك در خصوص برداشت از حساب ضامن يا وام گيرنده نامحدود نبوده و قيودي كه ذكر شد اقدامات بانك را در اين زمينه تا حدودي مقيد مي‌نمايد.
دلايل قانوني
1- ماده 10 قانون مدني.
2- مواد 15 قانون عمليات بانكداري بدون ربا و ماده 92 قانون ثبت اسناد.
- ماده 10 قانون مدني: قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آن را منعقد نموده‌اند در صورتي كه مخالف صريح قانون نباشد نافذ است.
ماده 219 قانون مدني نيز بيان مي‌كند: عقودي كه طبق قانون واقع شده باشد بين متعاملين يا قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اينكه به رضاي طرفين اقاله يا به علت قانوني فسخ شود.
در ماده 219 از عقود به طور كلي نام برده شده است و عقود معين و نامعين هر دو مشمول مقررات ماده 219 قانون مدني مي‌باشند. از طرف ديگر ماده 10 قانون مدني تمامي عقود نامعين را در خود جمع نموده است. اگرچه كلمه قرارداد را براي منظور خود به كار مي‌برد، مع‌الوصف با توجه به رابطه عموم و خصوص مطلق ميان عقد و قرارداد، جاي شبهه‌اي باقي نمي‌گذارد كه قراردادها اعم از عقود هستند و به همين اساس است كه ماده 10 قانون مدني دايره شمول وسيعي را به خود اختصاص داده است. مواد 10 و 219 قانون مدني بستر قانوني توافقات به عمل آمده در قراردادهاي بانكي هستند؛ توافقاتي كه براساس آن وام‌گيرنده و ضامن وي شرايط عمومي حساب جاري را پذيرفته و به بانك وكالت داده‌اند كه جهت وصول مطالبات خود از موجودي حسابهاي آنها برداشت نمايد. اين توافقات در واقع قراردادهايي هستند كه ماده 10 قانون مدني آنها را نافذ دانسته است و ماده 219 قانون مدني نيز طرفين را به اجراي آن ملزم مي‌كند.
ماده 92 قانون ثبت اسناد:
ماده 92 قانون ثبت در باب پنجم (اجراي مفاد اسناد رسمي) بيان مي‌كند: مدلول كليه اسناد رسمي راجع به ديون و ساير اموال منقول بدون احتياج حكمي از محاكم لازم اجرا است مگر در مورد تسليم عين منقولي كه شخص ثالثي متصرف و مدعي مالكيت آن باشد.
در ماده 92 كه هدف از آن حمايت قانوني و اجرايي از اسناد رسمي است تصريح گرديده كه اسنادي كه رسمي باشند و موضوع آن ديون باشد از آنجا كه خلاف مفاد اسناد رسمي ادعايي پذيرفته نمي‌شود، نيازي به مراجعه به محاكم قضايي نيست. (ماده 70 قانون ثبت)
ماده 92 ناظر بر ماده 15 اصلاحي قانون عمليات بانكي بدون ربا و الحاق دو تبصره به آن مي‌باشد كه برابر آن كليه قراردادهايي كه در اجراي اين قانون مبادله مي‌گردد به موجب قراردادي كه بين طرفين منعقد مي‌شود در حكم اسناد رسمي بوده و در صورتي كه در مفاد آن طرفين اختلافي نداشته باشند لازم‌الاجرا بوده و تابع آيين‌نامه اجرايي اسناد رسمي است.
بنابراين براي آنكه بانك قراردادهاي اعطا تسهيلات را جامه عمل بپوشد و متعهدين آن را اعم از وام‌گيرنده و ضامن موظف به اجراي قرارداد نمايد نيازي نيست كه بدوا به محاكم قضايي مراجعه نموده و نسبت به اخذ دستور قضايي مبني بر انسداد يا برداشت از حساب آنها اقدام نمايد. زيرا از يك طرف قراردادهاي منعقد شده با وام گيرنده و ضامن برابر ماده 15 قانون عمليات بانكداري بدون ربا در حكم اسناد رسمي بوده و از طرف ديگر برابر ماده 92 قانون ثبت مدلول كليه اسناد رسمي راجع به ديون و ساير اموال منقول بدون احتياج حكمي از محاكم عدليه لازم‌الاجرا مي‌باشد كه قراردادهاي بانك دلالت بر برداشت از حساب بدهكار و ضامن داشته و آن نيز به موجب قبول شرايط عمومي حساب جاري ضمن عقد خارج لازم يا ضمن عقدي كه قرارداد متضمن آن است، پذيرفته شده است.
هيات عمومي ديوان عالي كشور نيز طي راي وحدت رويه شماره 12 مورخه 16/3/1360 اشاره دارد: نظر به اينكه مرجع تظلمات عمومي دادگستري است فلذا به جز آنچه كه در قانون مستثني شده، انواع مختلف دعاوي از جمله دعاوي مربوط به اسناد رسمي و قبوض اقساطي لازم‌الاجرا در دادگاه‌هاي دادگستري قابل استماع و رسيدگي است و حكم ماده 92 قانون ثبت اسناد و املاك مبني بر اينكه مدلول كليه اسناد رسمي راجع به ديون و ساير اموال منقول بدون احتياج حكمي از محاكم دادگستري لازم‌الاجرا است منافات و مغايرتي با حق اختيار اقامه دعوي در دادگاه‌هاي دادگستري ندارد و لازم‌الاجرا بودن اسناد مزبور مزيتي است كه در قانون براي چنين اسنادي در نظر گرفته شده است تا صاحبان حق بتوانند از هر طريق كه مصلحت و مقتضي بدانند براي احقاق حق خود اقدام نمايند.
بنابراين با توجه به راي مذكور، بانك در انتخاب طريق قضايي و طرح دعوي عليه وام گيرنده يا ضامن او و برداشت از حساب به استناد قرارداد رسمي لازم‌الاجرا و مواد 15 قانون عمليات بانكداري بدون ربا و ماده 92 قانون ثبت مختار مي‌باشد و همچنانكه قبلا اشاره شد اين اختيار بانك در قراردادهايي كه شخص ثالث راهن و يا وثيقه‌گذار سپرده است محدود گرديده است.
نتيجه:
1- به دلايل قراردادي و قانوني، بانك مجاز به برداشت از حساب بدهكار خود يا ضامن است، زيرا طبق قرارداد اعطاي تسهيلات وام‌گيرنده و ضامن شرايط عمومي حساب جاري از جمله بند 6 آن را پذيرفته و از طرف ديگر به بانك وكالت داده‌اند كه از حساب آنها برداشت كند.
2- قانون عمليات بانكداري بدون ربا در ماده 15 قراردادهاي بانكي را جزو اسناد رسمي لازم‌الاجرا (حكما) قرار داده است و به همين دليل مي‌توان به استناد به ماده 92 قانون ثبت از طرح دعوي عليه بدهكار يا ضامن وي در محاكم قضايي خودداري نمود، در عوض بانك راسا از حساب آنها برداشت نمايد.
3- طرح شكايت كيفري نيز عليه كاركنان بانك به اتهام خيانت در امانت در صورت برداشت از حساب به دليل آنكه 1- سونيت خاص و عام در انجام جرم خيانت در امانت وجود ندارد. 2- در قراردادهاي منعقده بانك مجاز به برداشت از حساب مي‌باشد.
4- بدهكاري گيرنده تسهيلات و تشخيص آن نيز به عهده بانك گذاشته شده است وجاهت نداشته و اساسا اقدام بانك جنبه كيفري ندارد.
5- بانك در طرح دعوي حقوقي به منظور وصول مطالبات خود يا برداشت از حساب وام گيرنده يا ضامن وي مختار است.
دلايل بانك درخصوص برداشت از حساب را به دو دسته تقسيم مي‌شود:
1 - دلايل قراردادي
2 - دلايل قانوني
دلايل قراردادي
هنگامي كه وام گيرنده و ضامن وي به بانك مراجعه مي‌نمايد تا تسهيلاتي را در قالب عقود اسلامي دريافت كنند قراردادي را امضاء مي‌نمايند كه هرگاه به مفاد آن توجه شود خود مشتمل بر تعدادي قراردادهاي ديگر است. عمده دلايل قراردادي عبارتند از:
1 - ماده 6 شرايط عمومي افتتاح حساب جاري
2 - وكالت مندرج در قرارداد اعطاي تسهيلات
ماده 6 شرايط عمومي افتتاح حساب جاري:
در قراردادهاي بانكي ماده‌اي وجود دارد كه برابر آن وام‌گيرنده يا ضامن او شرايط عمومي افتتاح حساب جاري در بانك را تقبل مي‌نمايد و اين امر به موجب عقد خارج لازمي ضمن قرارداد اعطاي تسهيلات (عقود اسلامي) واقع مي‌گردد.
در واقع مقررات و شرايط عمومي افتتاح حساب جاري طبق ماده مذكور در قرارداد جزء لاينفك قرارداد اعطاي تسهيلات مي‌باشد و امضاء كننده با امضاي قرارداد اين شرايط را مي‌پذيرد.
ماده 6 شرايط عمومي افتتاح حساب جاري‌بيان مي كند: بانك براي وصول هر نوع طلب و خسارت ناشي از معاملات خود حق دارد از هر نوع اعتبار و اسناد و اوراق بهادار اعم از ارزي و ريالي موجوديهاي ارزي و ريالي و هر نوع سپرده و غيره و هر قسم مال و طلب مشتري همچنين شخصي يا اشخاص تحت ولايت او نزد خود تحت هر عنوان كه باشد بدون هيچگونه تشريفاتي راسا تهاترو برداشت نموده و بنابر نظر و تشخيص خود بابت هر نوع طلب خود از مشتري كه بخواهد محسوب دارد و در صورت عدم تكافو، بقيه طلب خود را از او مطالبه و دريافت دارد و مشتري حق هر گونه اعتراض و گفتگويي را تحت هر عنوان كه باشد از خود اسقاط مي‌نمايد.
قراردادهاي بانكي از جهت تنوع پذيرش شرايط عمومي افتتاح حساب جاري براي امضاء‌كنندگان به چهار دسته تقسيم مي‌شوند:
الف - قراردادهايي كه صرفا ميان بانك و گيرنده تسهيلات امضاء مي‌شود و شخص ثالث تحت هيچ عنوان در آن حضور ندارد.
مانند قرارداد مضاربه بازرگاني داخلي يا مشاركت مدني بازرگاني داخلي و قرض‌الحسنه اعطاي، در اينگونه قراردادها كه صرفا ميان بانك و مشتري بعنوان وام گيرنده امضاء مي‌شود، مشتري شرايط عمومي افتتاح حساب جاري را در قرارداد ضمن عقد خارج لازم مي‌پذيرد. در واقع مشتري مي‌پذيرد كه هر گاه بدهكاري وي به بانك معوق گردد.
بانك برابر بند 6 شرايط عمومي افتتاح حساب جاري نسبت به وصول طلب خود راسا اقدام نمايد.
بديهي است توافقي كه بدينوسيله ميان بانك و مشتري حاصل مي‌شود جنبه قراردادي داشته و در صورت اختلاف به هيچ وجه نافي صلاحيت ذاتي محاكم قضايي به منظور دستيابي بانك به مطالبات خود نمي‌باشد (اصل 159 قانون اساسي و ماده 10 قانون آيين دادرسي در امور مدني).
ب - قراردادهايي كه ميان بانك و گيرنده تسهيلات و شخصي ثالثي به عنوان ضامن امضاء مي‌شود.
از قراردادهاي مذكور كه به قراردادهاي با تعهد ثالث معروف هستند مي‌توان به عنوان مثال از قرارداد مشاركت مدني وارداتي يا قرارداد مضاربه بازرگاني داخلي بيش از يك دوره نام برد.
در اين نوع قراردادها رابطه‌اي بين بانك و شخص وام‌گيرنده و شخص ثالث برقرار مي‌شود كه در آن بانك مضمون له، وام گيرنده مضمون عنه و شخص ثالث ضامن ناميده مي‌شوند. به بيان ديگر، عقد ضمان ميان بانك و شخص ثالث منعقد مي‌شود زيرا شخص ثالث بعنوان ضامن همان كاري را مي‌كند كه ماده 684 قانون مدني آن را عقد ضمان مي‌نامد. ماده :684 عقد ضمان عبارت است از اينكه شخصي مالي را كه برنامه ديگري است به عهده بگيرد. در اينكه قرارداد امضا شده ميان بانك و شخص ثالث عقد ضمان است و نيازي به تشريفات خاصي ندارد مناقشه‌اي نيست و به همين دليل به اين موضوع نمي‌‌پردازيم.
آنچه مورد بحث است اين است كه شخص ثالث امضاء كننده قرارداد بعنوان ضامن با قبول شرايط عمومي حساب جاري طي قرارداد اعطائي تسهيلات مي‌پذيرد كه بانك از موجودي حسابهاي وي جهت وصول مطالبات خود برداشت نمايد. به بيان ديگر بانك و ضامن با امضا قرارداد اعطاي تسهيلاتي كه دربرگيرنده بند 6 شرايط عمومي افتتاح حساب جاري است موجبات اجراي ضمانت ضامن را فراهم مي‌نمايند و اين توافق و قرارداد هيچگونه مباينتي با مقررات قانوني ندارد.
ج - قراردادهايي كه ميان بانك و وام گيرنده و راهن منعقد مي‌شود.
در اينگونه قراردادها بانك مجاز نيست حساب راهن جهت وصول مطالبات خود برداشت نمايد زيرا راهن در قراردادهايي كه امضا مي‌كند قبول شرايط عمومي حساب جاري را امضا نكرده و صرفا به عنوان راهن در قرارداد حضور يافته است. چنانچه بانك بخواهد به مطالبات خود دست يابد مي‌تواند از طريق اقدامات اجرايي نسبت به تملك مرهونه اقدام نمايد و يا از حساب گيرنده تسهيلات با استناد به قبول شرايط عمومي حساب جاري توسط وي اقدام نمايد.
د - قراردادهايي كه ميان بانك و وام گيرنده و وثيقه‌گذار منعقد مي‌شود.
در اينگونه قراردادها نيز موقعيت وثيقه‌گذار از جهت قبول شرايط عمومي حساب جاري مشابه موقعيت راهن مي‌باشد و بانك جهت وصول مطالبات خود نمي‌تواند به استناد شرايط عمومي حسابجاري از موجودي حساب وثيقه گذار برداشت كند، زيرا وثيقه گذار چنين قراردادي را با بانك امضاء نكرده است، اما از طرف ديگر بانك مجاز مي‌باشد كه از سپرده‌اي كه وثيقه‌گذار به عنوان وثيقه در اختيار بانك قرار داده است برداشت كند كه ارتباطي به شرايط عمومي حساب جاري ندارد.
- وكالت مندرج در قراردادهاي بانكي:
در كليه قراردادهاي بانك كه در آن ضامن يا وام گيرنده شرايط عمومي حساب جاري از جمله بند 6 آن را پذيرفته‌اند بانك به عنوان وكيل بلاعزل از طرف ضامن يا وام گيرنده اختيار دارد كه راسا از حسابهاي آنها جهت وصول مطالبات خود برداشت نمايد. براي نمونه در قرارداد مشاركت مدني وارداتي در قبال تعهد ثالث در ماده 21 چنين آمده است: شريك و متعهد / متعهدين ضمن عقد خارج لازم شرايط عمومي حساب سپرده قرض‌الحسنه جاري بانك را كه جزء لاينفك اين قرارداد است قبول و امضا نمودند و ضمن عقد مزبور بانك ملي ايران را وكيل بلاعزل خود نمودند و به بانك حق و اختيار دادند كه بانك مطالبات خود ناشي از اين قرارداد را از موجودي حسابها و سپرده‌هاي متعلق به شريك و متعهد / متعهدين نزد هر يك از شعب و واحدهاي بانك ملي ايران و ساير بانكهاي كشور تامين و برداشت نمايد.
در اين ماده كه خود عقد خارج لازم مي‌باشد عقد ديگري به عنوان وكالت بلاعزل منعقد و ضميمه عقد لازم گرديده است. عقد لازمي كه در اين ماده به آن اشاره مي‌شود همان عقدي نيست كه تحت عنوان آن تسهيلات بانكي پرداخت مي‌شود؛ بلكه عقدي است كه خارج از عقد مذكور بوده و شرط بلاعزل بودن وكالت در آن نيز قيد گرديده است. وكالت منعقده نيز منافاتي با مقررات قانوني نداشته و ناشي از سلطه موكل بر اموال و دارايي خود كه بخشي از آن وجوه در حسابهاي بانكي است مي‌باشد.
توضيح: در بعضي از قراردادهاي بانكي، وام‌گيرنده و يا ضامن وي وكالتي را كه به بانك جهت برداشت از حسابهاي خودشان مي‌دهند ضمن عقد خارج لازم اعطاء كرده‌اند، و در برخي ضمن عقد بيع و در برخي ديگر ضمن عقد رهن و در بعضي نيز ضمن صلح مندرج در قرارداد. علت اين امر آن است كه وكالت مزبور، براي آنكه آثار و ويژگي‌هاي عقد لازم را بيابد بايد ضمن عقد خارج لازمي يا ضمن عقد لازم منعقد شود كه در قراردادهايي كه ماهيت آن جايز است بايد وكالت مزبور ضمن عقد خارج لازم داده شود؛ مانند قراردادهاي مشاركت بدون وثيقه غير منقول (بدون مرهونه) يا قرارداد جعاله. در برخي ديگر از قراردادها نيز لزومي به انعقاد عقد خارج لازم نيست و بانك تحت عنوان عقدي كه تسهيلات بانكي بوسيله آن پرداخت مي‌شود مي‌تواند وكيل بلاعزل وام‌گيرنده و ضامن وي در برداشت از حساب باشد مانند وكالت مندرج در فروش اقساطي يا قراردادهاي متضمن رهن غيرمنقول. در اينگونه قراردادها وكالت بانك به علت ضميمه شدن به قرارداد لازم، ويژگي‌هاي آن را در خصوص لازم بودن خواهد يافت و وام‌گيرنده و ضامن حق عزل بانك به عنوان وكيل را از خود سلب مي‌نمايند.
بنابراين با توجه به اينكه در قرارداد اعطاي تسهيلات بانك، وكيل گيرنده وام يا ضامن وي در برداشت از موجودي حسابهاي آنها است، در حدود اختيارات داده شده مجاز به برداشت از حساب مي‌باشد. حدود اختياراتي نيز كه در قرارداد اعطائي تسهيلات مشخص گرديده بدين شرح است:
اولا: بانك فقط مجاز به وصول مطالبات خود ناشي از اعطاي تسهيلات از اين طريق مي‌باشد و به غير از وصول مطالبات خود حق برداشت از موجودي را ندارد. مثلا بانك حق ندارد به منظور وصول ماليات يا مطالبات ارگان‌هاي دولتي و اشخاص از موجودي حساب امضا كنندگان قرارداد تسهيلات برداشت نمايد، مگر با وصول دستور صريح قضايي، همچنين بانك نمي‌تواند مطالبات ناشي از مثلا معامله ملكي يا اجاره بها را به استناد قراردادهاي تسهيلات و شرايط عمومي حسابجاري از حساب مشتري برداشت نمايد.
چنانچه بانك بخواهد خارج از قراردادي كه منعقد نموده جهت وصول مطالبات ديگر خود از همان اشخاص اقدام نمايند. مي‌بايست با استفاده از ضوابط موجود در قانون آيين‌دادرسي مدني (مواد 108 تا 120) نسبت به تامين خواسته از وجوه موجود در حسابهاي بانكي بدهكار و ضامن وي اقدام نمايد. بنابراين اختيارات بانك در خصوص برداشت از حساب ضامن يا وام گيرنده نامحدود نبوده و قيودي كه ذكر شد اقدامات بانك را در اين زمينه تا حدودي مقيد مي‌نمايد.
دلايل قانوني
1- ماده 10 قانون مدني.
2- مواد 15 قانون عمليات بانكداري بدون ربا و ماده 92 قانون ثبت اسناد.
- ماده 10 قانون مدني: قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آن را منعقد نموده‌اند در صورتي كه مخالف صريح قانون نباشد نافذ است.
ماده 219 قانون مدني نيز بيان مي‌كند: عقودي كه طبق قانون واقع شده باشد بين متعاملين يا قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اينكه به رضاي طرفين اقاله يا به علت قانوني فسخ شود.
در ماده 219 از عقود به طور كلي نام برده شده است و عقود معين و نامعين هر دو مشمول مقررات ماده 219 قانون مدني مي‌باشند. از طرف ديگر ماده 10 قانون مدني تمامي عقود نامعين را در خود جمع نموده است. اگرچه كلمه قرارداد را براي منظور خود به كار مي‌برد، مع‌الوصف با توجه به رابطه عموم و خصوص مطلق ميان عقد و قرارداد، جاي شبهه‌اي باقي نمي‌گذارد كه قراردادها اعم از عقود هستند و به همين اساس است كه ماده 10 قانون مدني دايره شمول وسيعي را به خود اختصاص داده است. مواد 10 و 219 قانون مدني بستر قانوني توافقات به عمل آمده در قراردادهاي بانكي هستند؛ توافقاتي كه براساس آن وام‌گيرنده و ضامن وي شرايط عمومي حساب جاري را پذيرفته و به بانك وكالت داده‌اند كه جهت وصول مطالبات خود از موجودي حسابهاي آنها برداشت نمايد. اين توافقات در واقع قراردادهايي هستند كه ماده 10 قانون مدني آنها را نافذ دانسته است و ماده 219 قانون مدني نيز طرفين را به اجراي آن ملزم مي‌كند.
ماده 92 قانون ثبت اسناد:
ماده 92 قانون ثبت در باب پنجم (اجراي مفاد اسناد رسمي) بيان مي‌كند: مدلول كليه اسناد رسمي راجع به ديون و ساير اموال منقول بدون احتياج حكمي از محاكم لازم اجرا است مگر در مورد تسليم عين منقولي كه شخص ثالثي متصرف و مدعي مالكيت آن باشد.
در ماده 92 كه هدف از آن حمايت قانوني و اجرايي از اسناد رسمي است تصريح گرديده كه اسنادي كه رسمي باشند و موضوع آن ديون باشد از آنجا كه خلاف مفاد اسناد رسمي ادعايي پذيرفته نمي‌شود، نيازي به مراجعه به محاكم قضايي نيست. (ماده 70 قانون ثبت)
ماده 92 ناظر بر ماده 15 اصلاحي قانون عمليات بانكي بدون ربا و الحاق دو تبصره به آن مي‌باشد كه برابر آن كليه قراردادهايي كه در اجراي اين قانون مبادله مي‌گردد به موجب قراردادي كه بين طرفين منعقد مي‌شود در حكم اسناد رسمي بوده و در صورتي كه در مفاد آن طرفين اختلافي نداشته باشند لازم‌الاجرا بوده و تابع آيين‌نامه اجرايي اسناد رسمي است.
بنابراين براي آنكه بانك قراردادهاي اعطا تسهيلات را جامه عمل بپوشد و متعهدين آن را اعم از وام‌گيرنده و ضامن موظف به اجراي قرارداد نمايد نيازي نيست كه بدوا به محاكم قضايي مراجعه نموده و نسبت به اخذ دستور قضايي مبني بر انسداد يا برداشت از حساب آنها اقدام نمايد. زيرا از يك طرف قراردادهاي منعقد شده با وام گيرنده و ضامن برابر ماده 15 قانون عمليات بانكداري بدون ربا در حكم اسناد رسمي بوده و از طرف ديگر برابر ماده 92 قانون ثبت مدلول كليه اسناد رسمي راجع به ديون و ساير اموال منقول بدون احتياج حكمي از محاكم عدليه لازم‌الاجرا مي‌باشد كه قراردادهاي بانك دلالت بر برداشت از حساب بدهكار و ضامن داشته و آن نيز به موجب قبول شرايط عمومي حساب جاري ضمن عقد خارج لازم يا ضمن عقدي كه قرارداد متضمن آن است، پذيرفته شده است.
هيات عمومي ديوان عالي كشور نيز طي راي وحدت رويه شماره 12 مورخه 16/3/1360 اشاره دارد: نظر به اينكه مرجع تظلمات عمومي دادگستري است فلذا به جز آنچه كه در قانون مستثني شده، انواع مختلف دعاوي از جمله دعاوي مربوط به اسناد رسمي و قبوض اقساطي لازم‌الاجرا در دادگاه‌هاي دادگستري قابل استماع و رسيدگي است و حكم ماده 92 قانون ثبت اسناد و املاك مبني بر اينكه مدلول كليه اسناد رسمي راجع به ديون و ساير اموال منقول بدون احتياج حكمي از محاكم دادگستري لازم‌الاجرا است منافات و مغايرتي با حق اختيار اقامه دعوي در دادگاه‌هاي دادگستري ندارد و لازم‌الاجرا بودن اسناد مزبور مزيتي است كه در قانون براي چنين اسنادي در نظر گرفته شده است تا صاحبان حق بتوانند از هر طريق كه مصلحت و مقتضي بدانند براي احقاق حق خود اقدام نمايند.
بنابراين با توجه به راي مذكور، بانك در انتخاب طريق قضايي و طرح دعوي عليه وام گيرنده يا ضامن او و برداشت از حساب به استناد قرارداد رسمي لازم‌الاجرا و مواد 15 قانون عمليات بانكداري بدون ربا و ماده 92 قانون ثبت مختار مي‌باشد و همچنانكه قبلا اشاره شد اين اختيار بانك در قراردادهايي كه شخص ثالث راهن و يا وثيقه‌گذار سپرده است محدود گرديده است.
نتيجه:
1- به دلايل قراردادي و قانوني، بانك مجاز به برداشت از حساب بدهكار خود يا ضامن است، زيرا طبق قرارداد اعطاي تسهيلات وام‌گيرنده و ضامن شرايط عمومي حساب جاري از جمله بند 6 آن را پذيرفته و از طرف ديگر به بانك وكالت داده‌اند كه از حساب آنها برداشت كند.
2- قانون عمليات بانكداري بدون ربا در ماده 15 قراردادهاي بانكي را جزو اسناد رسمي لازم‌الاجرا (حكما) قرار داده است و به همين دليل مي‌توان به استناد به ماده 92 قانون ثبت از طرح دعوي عليه بدهكار يا ضامن وي در محاكم قضايي خودداري نمود، در عوض بانك راسا از حساب آنها برداشت نمايد.
3- طرح شكايت كيفري نيز عليه كاركنان بانك به اتهام خيانت در امانت در صورت برداشت از حساب به دليل آنكه 1- سونيت خاص و عام در انجام جرم خيانت در امانت وجود ندارد. 2- در قراردادهاي منعقده بانك مجاز به برداشت از حساب مي‌باشد.
4- بدهكاري گيرنده تسهيلات و تشخيص آن نيز به عهده بانك گذاشته شده است وجاهت نداشته و اساسا اقدام بانك جنبه كيفري ندارد.
5- بانك در طرح دعوي حقوقي به منظور وصول مطالبات خود يا برداشت از حساب وام گيرنده يا ضامن وي مختار است.