Borna66
05-13-2009, 07:23 PM
اصطلاح بيع زماني به نوع خاصي از انتقال مالكيت اطلاق مي‌شود كه طبق آن مالكان حق استفاده از ملك را به صورت زمان‌بندي شده پيدا مي‌كنند. مقاله حاضر كه در چند شماره ارائه مي‌شود ابتدا به تعريف اين واژه پرداخته و سپس اعتبار آن را از نظر شرع و قانون بررسي مي‌كند.
مقدمه:
1- فرآيند تعامل ميان سيستم‌هاي حقوقي، اگر به گونه‌اي صحيح، اصولي و حساب شده صورت گيرد مي‌تواند به رشد و بالندگي حقوق كشور كمك شاياني بنمايد. در عصر كنوني كه عصر ارتباطات نام گرفته است، تاثير و تاثر سيستم‌هاي حقوقي بر يكديگر امري اجتناب‌ناپذير است زيرا پيشرفت صنعت، تكنولوژي و علم و دانش بشري روز به روز پديده‌هاي نويني را در عرصه‌هاي مختلف، از جمله در پديده‌ها و مقررات حقوقي مي‌آفريند و ارتباط فراوان دولت‌ها و ملت‌ها با يكديگر موجب انتقال تجربه‌هاي جديد از جايي به جايي ديگر مي‌شود.
دانش حقوق كه رسالت قانونمند كردن فعاليت‌هاي فردي و گروهي را در جامعه به عهده دارد نبايد در مقابل پديده‌هاي نو پيدا حالت انفعالي و تاثيرپذيري يك طرفه داشته باشد. بنابراين، اين انتظار و توقعي بيجاست كه حقوق كشور همواره بر اساس مسائل مستحدثه و نوپيدا تغيير يابد بلكه بايد هر مسئله جديد و بي‌سابقه را با مباني مورد قبول و اصول پذيرفته شده فقهي و حقوقي سنجيد و چنانچه مغاير آن شناخته شد از اجرا و رواج آن در كشور جلوگيري كرد وگرنه در مسير قانونمند كردن آن كوشيد. البته اين سخن به معناي جمود و تعصب بر تاسيسات و پديده‌هاي حقوقي كهن و عدم پذيرش مطلق نهادها و تاسيسات جديد نيست بلكه سخن ما آن است كه مباني مسلم فقهي و اصول پذيرفته شده حقوقي را نبايد در راه توجيه يا تصحيح يك پديده جديد قرباني نمود.
راه‌حل صحيح و منطقي در برخورد با يك پديده جديد يا تاسيس حقوقي ناشناخته كه از سيستم ديگري به كشور ما وارد شده اين است كه اولا ماهيت آن در كشور مبدا شناخته شود و آثار و نتايج آن مورد بررسي قرار گيرد ثانيا با توجه به ماهيت و آثار و احكام آن، به بررسي و كاوش در حقوق كشور پرداخته شود تا صحت يا بطلان آن روشن گردد.
2- رواج Timesharing در برخي از كشورهاي اروپايي و نقشي كه اين شيوه در جذب سرمايه‌ها و جلوگيري از اتلاف منابع دارد برخي از شركت‌هاي ايراني را بر آن داشته تا اين روش را الگوي فعاليت‌هاي خود قرار دهند اگرچه اين شركت‌ها – چنانكه خواهيم گفت – براي تطبيق فعاليت‌هاي خود بر موازين حقوقي و قوانين جاري از قراردادهايي چون بيع مشاع و صلح منافع كمك گرفته‌اند اما با توجه به رواج اين مسئله در سال‌هاي اخير و به ويژه استفاده از عناوين «بيع زماني» و «تايم شر» و نيز با توجه به بهره‌گيري اين شركت‌ها از تجارب شركت‌هاي خارجي بيم آن مي‌رود كه مشكلاتي از اين ناحيه ايجاد شود لذا لازم است درجهت قانونمند شدن آن اقدام شود.
هدف از اين نوشتار كه با توجه به نياز فوق تنظيم شده است آن است كه جايگاه چنين قراردادي را در فقه اماميه و حقوق ايران مشخص نمايد و به بررسي اعتبار و نفوذ آن بپردازد.
الف – توضيح موضوع
واژه Timesharing در لغت به معناي سهم زماني يا مشاركت زماني است و در اصطلاح به شيوه خاص استفاده و انتفاع از ملك اطلاق مي‌شود كه بر طبق آن، مالكين به صورت زمان‌بندي شده حق استفاده از ملك را دارند. مولف فرهنگي حقوقي Black درباره اين واژه مي‌نويسد: «Timesharing شكلي از مالكيت سهم‌بندي شده مال است كه عموما در املاك مشاعي كه مخصوص گذران اوقات فراغت است و نيز در اماكن تفريحي رواج دارد و در آن، چند مالك استحقاق مي‌يابند كه براي مدت معين در هر سال، از آن مال استفاده كنند (مثلا دو هفته در هر سال).1
به گفته برخي از آگاهان، از پيدايش «timeshare» بيش از چند دهه نمي‌گذرد و به همين جهت – تا جايي كه كاوش شده – نامي از آن در كتاب‌هاي حقوقي فارسي برده نشده است. محدوديت منابع مطالعاتي در اين زمينه بر مشكل افزوده است و لذا عليرغم مشورت با اساتيد دانشگاه و مراجعه به منابع در دسترس – اعم از فارسي، عربي و انگليسي – هنوز ماهيت و احكام تايم‌شر، تا حدود زيادي براي ما ناشناخته است اما آنچه مسلم است اين است كه ماهيت تايم‌شر از دو صورت زير خارج نيست:
1- فرض اول اين است كه «تايم شر» در حقيقت، عبارت ديگري از مهايات در فقه است يعني چند مالك كه به صورت مشاع در ملكي شراكت دارند به دليل آنكه نمي‌توانند به طور همزمان از آن ملك استفاده كنند، منافع ملك را به صورت زمان‌بندي شده بين خود تقسيم مي‌كنند. بنابراين در اين صورت، مالكيت مالكين به صورت مشاع بوده تنها حق انتفاع از ملك، به صورت زمان‌بندي شده تقسيم شده است.
2- فرض دوم آن است كه هر كدام از مالكين در مدت مشخصي از سال، مالك تمام عين باشند كه با اتمام آن مدت، مالكيت عين به ديگري منتقل مي‌شود و اين ترتيب، هر سال تكرار مي‌شود. در اين فرض، مالكيت افراد به صورت موقت و زماني است يعني مالكيت عين بر اساس زمان، تقسيم شده است نه حق انتفاع از آن.
مهايات از نظر فقه و حقوق، امري پذيرفته شده است و لذا اگر ماهيت «تايم شر»، همان مهايات و تقسيم منافع بر اساس زمان باشد، بحث قابل توجهي وجود ندارد و ما در فصل پاياني اين نوشتار به اين مسئله بيشتر خواهيم پرداخت.
اما با توجه به برخي منابع موجود و نيز راهنمايي اساتيد و به ويژه با عنايت به نظريه مشورتي اداره حقوقي قوه قضائيه شماره 5042/7 مورخ 10/8/85(2) كه در اين رابطه ابراز شده است به نظر مي‌رسد كه «تايم شر»، نوع خاصي از مالكيت مي‌باشد و ماهيت آن با بيع مشاع و مهايات، تفاوت اساسي دارد. به بيان ديگر «تايم شر» عبارت است از مالكيت زمان‌بندي شده مال به اين صورت كه مالكيت يك ملك مانند ويلا و پلاژ و در سطح وسيع‌تر مالكيت يك جزيره و مانند آن به صورت زمان‌بندي شده به چند نفر انتقال مي‌يابد به گونه‌اي كه هر كدام از آنها در مدت مشخصي از سال، مالك آن ملك مي‌باشند و از آن استفاده مي‌كنند و اين ترتيب، هر ساله تكرار مي‌شود.
براي روشن شدن موضوع لازم است به اين نكته اشاره كنيم كه واگذاري موقت منافع يك عين به صورت تمليك منافع و يا به صورت واگذاري حق انتفاع بدون ترديد، صحيح و نافذ مي‌باشد و در اين صورت، نه تنها واگذاري منافع به صورت زمان‌بندي شده و موقت، امكانپذير است بلكه موقت بودن در مورد تمليك منافع از شرايط عقد اجاره مي‌باشد 3 اما در فرض مورد بحث، عين مال به صورت زمان‌بندي شده به مالكيت چند نفر درمي‌آيد گرچه منافع آن نيز به تبع عين، مورد تمليك قرار مي‌گيرد.
مالكيت زمان‌بندي شده به معناي فوق سابقه‌اي در فقه ندارد و به تازگي در ايران مطرح شده است لذا اعتبار و صحت آن در فقه و حقوق ايران مورد ترديد قرار گرفته است.
ب- چگونگي طرح موضوع و مراحل پيگيري آن در مركز
1- مسئله «تايم شر» به طور مشخص از زماني در ايران مطرح شد كه شركتي به نام «شركت مجتمع‌هاي توريستي و رفاهي آبادگران ايران» اقدام به فروش هفتگي آپارتمان‌ها و ويلاهاي توريستي واقع در ساحل جزيره كيش نمود. اين شركت در آگهي‌ها و برگه‌هاي تبليغاتي خود از عنوان «تايم شر»، مالكيت زماني و «بيع زماني» استفاده نمود.
شروع فعاليت اين شركت به ويژه استفاده از اصطلاحات و عناوين بحث‌انگيز فوق، موجب مطرح شدن اين موضوع در محافل حقوقي گرديد چرا كه عنوان بيع زماني و مالكيت زماني در حقوق ايران و خصوصا در فقه، بي‌سابقه و ناشناخته بود. البته بايد دانست كه شركت مزبور، صرفا جهت جهانگردان و رونق صنعت جهانگردي كه لازمه آن، ارتباط با جهان خارج است واژه «تايم شر» را در تبليغات خود در روزنامه‌ها و ديگر رسانه‌ها به كار برده و از آن به بيع زماني تعبير كرده است. نكته جالب توجه اينكه معادل‌سازي بيع زماني با Timeshare نيز توسط متخصصين همين شركت صورت گرفته و بنا به اظهار مسئولين شركت «نزديك‌ترين معناي فارسي در تايم‌شر شركت در زمان و يا فروش زماني است و به جهت بازاريابي و جلب توجه خريداران، كارشناسان اقتصادي شركت مالكيت زماني را انتخاب نموده‌اند.»4
به هر تقدير، شركت آبادگران ايران اگرچه در تبليغات خود از عناوين بيع زماني و مالكيت زماني استفاده نموده اما به دليل اينكه چنين عناويني جايگاه قانوني در حقوق ايران ندارد قراردادهاي خود را به صورت بيع مشاع مشروط تنظيم نموده است و لذا خود شركت نيز مبايعه نامه راجع به انتقال ويلاها را نوعي بيع زماني نمي‌داند.5
2- ترديد و ابهام در مشروعيت عناوين فوق و نيز احساس خلا قانوني در اين زمينه به ويژه با عنايت به مشكلاتي كه در مورد ثبت اين گونه املاك براي سازمان ثبت اسناد و املاك پديد آمد، قوه قضائيه را بر آن داشت تا در اين مورد به تحقيق بپردازد بدين منظور رياست محترم قوه قضائيه در تاريخ 15/7/1375 خطاب به رياست مركز تحقيقات قوه قضائيه چنين مرقوم داشتند:
«مبايعه‌نامه مالكيت زماني مربوط به شركت آبادگران را ملاحظه مي‌فرماييد. اين نوع بيع بررسي شود آيا يك عقد مستقل عقلايي صحيح است گرچه هيچ عنواني بر آن صدق نكند يا نوعي بيع است مشروط به شرايط و الغاء برخي حقوق مالكانه يا خيارات و بالاخره از نظر شرعي و قانون مدني در بخش عقود چه وضعيتي دارد؟»
3- پس از طرح موضوع در مركز تحقيقات قوه قضائيه، سوالي به شرح ذيل تنظيم و براي مراجع و تعدادي از فضلاي حوزه علميه فرستاده شد:
متن سئوال: «در بخش عقود، فروش يك ملك به صورت زماني به چند نفر چه حكمي دارد؟ (مثلا ملكي به چهار نفر فروخته شده، اين ملك در هر فصل سال در اختيار مالك همان فصل است كه خودش استفاده كند يا اجاره دهد و يا ...»
مراجع و فضلايي كه مورد سئوال قرار گرفته بودند، عموما چنين قرارداد بيعي را باطل دانستند.
4- محققن مركز، همچنين سئوال فوق را از اداره حقوقي قوه قضائيه استعلام نمودند و اداره مزبور، در پاسخ استعلام چنين مرقوم داشته است:
«عقد بيع با فرض مندرج در استعلام، قابل تحقق نيست به عبارت ديگر بيع يك ملك براي مثلا يك فصل سال با قوانين موجود مطابقت ندارد زيرا وقتي شش دانگ ملكي را مي‌فروشد، آن ملك از ملكيت او خارج و داخل در ملكيت مشتري مي‌گردد و اين امر محدوديت زماني ندارد يعني براي هميشه است ولي در بعضي از كشورهاي اروپايي، اين قبيل معاملات تجويز شده است و اگر مصلحت باشد كه در ايران هم آن روش اعمال شود نياز به تصويب قانوني خاص دارد.»
5- يكي ديگر از اقدامات محققين در اين زمينه، بررسي مبايعه نامه شركت آبادگران ايران بود كه پس از بررسي دقيق و همه‌جانبه بر روي مفاد اين مبايعه نامه، جزوه‌اي تحت عنوان «بررسي فقهي و قانوني مبايعه نامه شركت آبادگران؛ سهم زماني «Timeshare» تنظيم كرده، نظر خويش را درباره مبايعه‌نامه فوق اعلام داشتند. در بخشي از اين جزوه آمده است:
«پس از بررسي و تجزيه و تحليل مبايعه نامه و تماس با مشاور حقوقي شركت و مطالعه منابع فقهي، روشن شد كه عقد شركت مزبور، بيع مشاع است و به مقتضاي عموم «المومنون عند شروطهم» و «اوفوا بالعقد» شروطي از جمله شرط استفاده از بيع در زمان معين در آن گنجانيده شده است.
6- نتيجه بررسي فوق در تاريخ 21/10/76 به حضور رياست محترم قوه قضائيه ارسال گرديد. ايشان پس از بررسي تحقيقات ارسال شده، مركز تحقيقات فقهي قوه قضائيه را مامور بررسي و تحقيق در خصوص اصل مسئله فقهي بيع زماني نمودند.
بدين ترتيب، موضوع بيع زماني مجددا در دستور كار اين مركز قرار گرفت. با اين تفاوت كه در مرحله گذشته محدوده تحقيق مركز، تنها بررسي مبايعه‌نامه شركت آبادگران بود ولي در مرحله اخير، بررسي تاسيس حقوقي «تايم شر» يا بيع زماني در حقوق و فقه، موضوع كار قرار گرفت.
نوشته حاضر نتيجه بررسي فقهي و حقوقي تايم شر و بيع زماني است كه به طور كلي مسئله بيع زماني و مالكيت‌هاي زمان‌بندي شده را مورد بررسي قرار مي‌دهد.
ج – ترتيب مباحث تحقيق:
براي بررسي صحت و اعتبار قرارداد انتقال مالكيت زمان‌بندي شده (بيع زماني) در حقوق ايران و فقه بايد در سه قسمت به بررسي و تحقيق بپردازيم.
1- آيا چنين قراردادي را مي‌توان در يكي از عقود معين كه در فقه و قانون مدني شناخته شده است، جاي داد و بدين ترتيب با توجه به ضوابط و شرايط خاص اين عقد، به بررسي صحت و اعتبار آن پرداخت؟
2- در صورتي كه عنوان هيچ يك از عقود معين، بر اين قرارداد صادق نباشد و از راه عقود معين نتوان مستمسكي براي اعتبار و نفوذ آن يافت؛ آيا مي‌توان راه ديگري براي اعتبار آن پيدا كرد؟
3- صرف‌نظر از اعتبار يا عدم اعتبار قرارداد «تايم شر»، آيا مي‌توان شيوه‌هاي مشابهي را در فقه يافت كه از نظر آثار و نتايج، شباهت كامل با قرارداد تايم‌شر داشته باشد و اعتبار و صحت آن هم مورد اشكال و ترديد نباشد؟
با توجه به اين مطلب، ما در نخستين فصل اين نوشتار، ابتدا به بررسي جايگاه قرارداد انتقال مالكيت زمان‌بندي شده در ميان عقود معين مي‌پردازيم (مبحث اول)، سپس موضوع را از ديدگاه اصل آزادي قراردادها و عقود نامعين مورد بررسي قرار مي‌دهيم (مبحث دوم).
و در فصل دوم، به بررسي ساير شيوه‌هاي مشابه كه مي‌توان در ايران از آن بهره گرفت، خواهيم پرداخت.
تذكر: چنانكه پيشتر اشاره كرديم، اصطلاح بيع زماني، اصطلاحي خودساخته است كه بدون توجه به ماهيت قرارداد تايم‌شر و صرفا به جهت بازاريابي و جذب خريداران انتخاب شده است و چنانكه خواهيم ديد اساسا اطلاق عنوان بيع بر چنين قراردادي نادرست مي‌باشد. بنابراين ما در اين نوشتار براي آنكه گرفتار تعابير و الفاظ نادرست نشويم از به كار بردن عنوان بيع زماني خودداري نموده، به جاي آن از اصطلاح «تايم‌شر» يا «قرارداد مالكيت زمان‌بندي شده» استفاده خواهيم كرد. اصطلاح اخير با توجه به ماهيت تايم شر انتخاب شده و محذورات ياد شده در اصطلاح بيع زماني را ندارد.
فصل اول: بررسي صحت و اعتبار «تايم شر» در بخش قراردادها
مبحث اول: جايگاه «تايم شر» در عقود معين
مركز تحقيقات فقهي قوه قضائيه
عقود معين به قراردادهايي اطلاق مي‌شود كه در فقه و قانون، نام خاص و مشخص دارد و احكام و آثار ويژه آنها به تفصيل بيان شده است مانند اجاره، بيع، قرض و... در اين گونه قراردادها كه به دليل اهميت اجتماعي و اقتصادي خود از ديرباز مورد توجه قانونگذاران بوده است قالب بيان اراده از پيش فراهم آمده و همه امور به حاكميت اراده دو طرف عقد واگذار نشده است. در مقابل؛ عقود نامعين در قانون، عنوان و صورت ويژه ندارند؛ شمار آنها نامحدود است و شرايط و آثار هر پيمان بر طبق قواعد عمومي قراردادها و اصل حاكميت اراده معين مي‌شود مانند قرارداد مربوط به طبع و نشر كتاب و انتقال سرقفلي و باز كردن حساب جاري.6
حقوقدانان، عقود و قراردادها را با توجه به نتيجه و اثر عقد به دو گروه تمليكي و عهدي تقسيم كردهاند. در عقود تمليكي، اثر مستقيم عقد، انتقال مالكيت يا ساير حقوق عيني است مانند بيع، اجاره، عمري، رقبي و... ولي در عقود عهدي، نتيجه قرارداد عبارت است از ايجاد، انتقال يا سقوط تعهدات مانند حواله،ضمان، كفالت و... 7
از سوي ديگر عقود و قراردادها را با توجه به موضوع و هدف اقتصادي آنها به دو دسته معوض و مجاني تقسيم كردهاند. بر اساس اين تقسيم، عقود معوض عقودي است كه در آنها دو تعهد يا تمليك متقابل باشد يعني هر يك از طرفين در برابر مالي كه مي‌دهد يا ديني كه بر عهده مي‌گيرد، مال يا تعهد ديگري به دست مي‌آورد مانند عقد بيع و اجاره و قرض و در مقابل، عقود مجاني تنها دربردارنده يك تعهد يا تمليك است مانند هبه و عاريه.8
عقود تمليكي معوض را نيز مي‌توان به نوبه خود به دو گروه تقسيم كرد: اول، عقودي كه در آنها مالكيت عين انتقال مي‌يابد ماند بيع و قرض و دوم، عقودي كه در آن منفعت يا حق انتفاع، مورد انتقال قرار مي‌گيرد مانند عقد اجاره و عمري.
در قرارداد تايم شر با توجه به تحليل و توضيحي كه در مقدمه گذشت، مالكيت يك عين به صورت زمان‌بندي شده و در مقابل عوض، به چند نفر منتقل مي‌شود بنابراين؛ اين قرارداد از نظر ماهيت و آثار، به عقود تمليكي و معوض عين شباهت دارد و به همين جهت براي يافتن جايگاه قرارداد تايم شر در ميان عقود معين، تنها بايد عقود تمليكي و معوض عيني را مورد بررسي قرار داد.
از ميان عقود معين، تنها سه عقد مي‌توان يافت كه در آنها عين به صورت معوض به ديگري تمليك مي‌شود اين سه عقد عبارت است از: بيع، معاوضه و قرض، علاوه بر اين سه عقد، عقد صلح نيز از آن جهت كه قالبي گسترده‌تر از همه عقود دارد و به عبارت ديگر، همه عقود را مي‌توان در قالب صلح منعقد كرد، مي‌تواند قالبي براي تمليك معوض عين قرار گيرد. بنباراين براي يافتن جايگاه تايم‌شر در عقود معين بايد اين چهار عقد را مورد بررسي قرار داد.
ترديدي نيست كه قرارداد تايم‌شر با توجه به ماهيت آن، در قالب عقد قرض نمي‌گنجد چرا كه قرض عبارت است از تمليك مال در مقابل رد مثل يا رد قيمت در صورت تعذر رد مثل (ماده 648 ق مدني) و حال آنكه در «تايم‌شر»، مالكيت عين در مقابل مال (ثمن) به چند نقر منتقل مي‌شود و لذا نمي‌تواند مصداق قرض باشد و با توجه به همين نكته مي‌توان فهميد كه قرارداد «تايم شر» با عقد معاوضه تفاوت دارد چرا كه طرفين معاوضه تنها هدف‌شان مبادله دو كالاست بدون توجه و ملاحظه اينكه يكي از عوضين، مبيع و ديگري ثمن باشد.
شباهت فراوان عقد بيع و قرارداد «تايم شر» اين شبهه را در ذهن تقويت مي‌كند كه «تايم‌شر» نيز نوعي بيع و از مصاديق آن مي‌باشد. بنابراين ما در گفتار اول با بررسي ماهيت بيع خواهيم كوشيد به اين سوال پاسخ دهيم كه آيا مي‌توان قرارداد تايم‌شر يا انتقال مالكيت زمان‌بندي شده را از مصادق بيع دانست و بدين ترتيب راهي براي اثبات مشروعيت آن يافت؟ و در مبحث دوم با نگاهي به عقد صلح به بررسي اين مسئله مي‌پردازيم كه آيا قرارداد تايم‌شر را مي‌توان تحت عنوان عقد صلح منعقد كرد؟
گفتار اول – بيع
عقد بيع، رايج‌ترين و مهمترين عقد تمليكي است و به دليل همين اهميت و رواج، بخش عمده مباحث فقهي و حقوقي را به خود اختصاص داده است. مي‌توان ادعا كرد كه مفهوم بيع از روشن‌ترين مفاهيم است و همه مردم به آساني تفاوت اين عقد را با ساير عقود درك مي‌كنند و ترديدي در اين زمينه ندارند اما اختلاف فقها در تعريف عقد بيع و نيز ويژگي‌ها و شرايط آن، ترديدهايي را در مورد برخي از مصاديق بيع ايجاد كرده است. به عبارت ديگر فقها، در عين حال كه در مورد ماهيت بيع اختلاف اساسي ندارند اما در مورد برخي از قراردادها اختلاف نظر دارند. به عنوان مثال مي‌توان انتقال حقوق و منافع و انتقال سرقفلي را نام برد كه به نظر بعضي از فقها، مصداق بيع و به نظر برخي ديگر خارج از بيع است.
يكي از موارد مورد ترديد، قرارداد «تايم‌شر» مي‌باشد كه در اين گفتار به بررسي و مقايسه آن با عقد بيع مي‌پردازيم. مهمترين نكته‌اي كه به نظر ما تمايز ماهوي‌اين دو نوع قرارداد مي‌شود موقت بودن تمليك در قرارداد تايم‌شر است زيرا در اين قرارداد چنانكه گفتيم مالك، عين را براي مدت محدودي مثلا يك فصل – به چند نفر منتقل مي‌كند و اين ترتيب، هر ساله تكرار مي‌شود اما ماهيت عقد بيع با تمليك موقت سازگار نيست.
بر اين اساس، در اين گفتار بايد به بررسي اين مسئله پرداخت كه آيا بيع موقت در فقه و حقوق جايز است يا خير به عبارت ديگر آيا انتقال مالكيت تحت عنوان بيع جايز است يا نه؟
الف – تعريف بيع و ويژگي‌هاي آن:
فقها تعاريف متفاوتي از بيع ارائه داده و هر كدام كوشيده‌اند تا با بهترين و كوتاه‌ترين عبارت، ماهيت اين عقد را بيان نمايند. از بررسي كلمات فقها در تعريف بيع، روشن مي‌شود كه همه آنان به دنبال نشان دادن ويژگي‌هاي اساسي بيع بوده‌اند و اختلافات آنان تنها در تعريف لفظي بيع مي‌باشد و در ماهيت آن به عنوان يكي از عقود معين، اختلافي ندارند. مرحوم صاحب جواهر در اين باره مي‌فرمايد: «مراد فقها از تعريفاتي كه براي عقد بيع ذكر كردهاند، تنها كشف في‌الجمله از ماهيت آن است نه تعريف منطقي.»9
ويژگي‌هاي اساسي عقد بيع را مي‌توان به شرح زير برشمرد:
1- عقد بيع از عقود تمليكي و معوض است به اين معنا كه بايع، مبيع را در مقابل ثمن، به مشتري تمليك مي‌كند. با در نظر گرفتن اين ويژگي، عقد بيع از عقود عهدي مانند جعاله و حواله و عقود اذني مانند عاريه و وديعه و نيز عقودي كه مبني بر انتقال مالكيت رايگان مي‌باشد مانند هبه، متمايز مي‌گردد.
2- در عقد بيع، عين مال مورد معامله قرار مي‌گيرد يعني موضوع بيع، انتقال عين در مقابل عوض است. اين ويژگي، عقد بيع را از اجاره و ساير عقودي كه در مورد تمليك غيرعين باشد جدا مي‌كند.10
3- لزوم: ويژگي ديگر عقد بيع، لزوم آن است كه باعث تمايز آن از عقود جايز مي‌شود.
4- دوام بيع: يكي ديگر از ويژگي‌هاي بيع، دوام بيع مي‌باشد، اين ويژگي بايد مورد بررسي قرار گيرد چرا كه غالب فقها به آن تصريح نكرده‌اند. بنابراين بايد به اين مسئله پرداخت كه آيا دوام و استمرار از شرايط اساسي بيع است يا خير؟ به عبارت ديگر آيا بيع موقت از مصاديق بيع مصطلح در فقه مي‌باشد يا خير و بر فرض كه عنوان بيع بر آن صادق باشد آيا چنين بيعي صحيح است يا باطل؟
كاوش در كلمات فقها نتيجه قابل قبولي به دست نمي‌دهد چرا كه اكثر فقها هيچ اشاره‌اي به اين مطلب نكرده‌اند و تنها برخي از فقيهان متاخر به آن اشاره كرده و همين عده نيز بحث مفصلي ارائه نكرده‌اند. بنابراين لازم است در اين‌باره به بحث و بررسي بپردازيم.
ب- بررسي بيع موقت
براي روشن شدن محل بحث لازم است ابتدا صور مختلف بيع را در مقايسه با زمان مورد توجه قرار دهيم. به طور كلي از مقايسه بيع با زمان، سه صورت قابل تصور است:
1- بيع عين به صورت غيرموقت: در چين بيعي، مالكيت استمراري عين به ديگري منتقل مي‌شود بنابراين مشتري پس از بيع، مالك دائمي مبيع خواهد بود. البته منظور از مالكيت دائمي اين نيست كه دوام مالكيت، شرط بيع باشد به اين معنا كه مبيع براي هميشه در مالكيت مشتري باقي بماند زيرا اين معنا با جعل خيار و يا نقل و انتقالات بعدي كه بر مبيع صورت مي‌گيرد منافات دارد بلكه منظور از دوام در بيع، همان ارسال مالكيت است كه در بعضي از كلمات فقها به چشم مي‌خورد و به تعبير منطقي؛ بيع در اين فرض، نسبت به دوام و استمرار، (لابشرط) است نه (به شرط شيئي) ولي نسبت به توقيت مالكيت، (به شرط لا) مي‌باشد. بنابراين در اين صورت، مبيع يا عقد بيع داخل در ملكيت مشتري مي‌گردد و مادام كه يكي از اسباب ناقله ملكيت محقق نشده است در ملك او باقي مي‌ماند.
2- بيع اعياني كه براي تعيين ميزان و مشخص شدن مقدار آن بايد از زمان استفاده كرد: مانند فروش شير يك ماهه گوسفند يا ميوه يك ساله درخت. در چنين مواردي، زمان، قيد مملوك است نه قيد مالكيت بنابراين، نفس تمليك، موقت نيست بلكه مملوك، مقيد به زمان شده است.
3- بيع موقت، در اين صورت كه مورد بحث ماست تمليك به صورت موقت صورت مي‌گيرد يعني عين به صورت موقت به ديگري فروخته مي‌شود مثلا كتاب را براي مدت يك ماه به ديگري مي‌فروشد.
از بين صور فوق، صورت اول مسلما هيچگونه اشكالي ندارد و به طور شايع در جامعه و ميان مردم رواج دارد. صورت دوم نيز به نظر فقها اشكال ندارد چرا كه در چنين صورتي، مالكيت و تمليك، مقيد به زمان نشده و فقط مملوك، محدود به زمان شده است. مرحوم سيدمحمد كاظم يزدي در اين‌باره مي‌فرمايد: «اگر اجل، قيد مملوك باشد چنين بيعي بلااشكال است مثل اينكه بگويد: شير اين گوسفند در مدت يك ماه را به تو فروختم...»11
در فرض سوم، زمان، قيد بيع و اصل تمليك است يعني عين معيني، براي مدت مشخص تمليك مي‌شود. مرحوم سيدمحمد كاظم يزدي بحث بيع موقت را به اين صورت مطرح مي‌سازد. «هل يعتبر في حقيقه‌البيع كون التمليك فيه مطلقا اولا بل هو اعم منه و من الموقت و بعباره اخري اذا قال بعتك هذا الي شهر هل هو بيع و ان كان فاسدا شرعا اوانه ليس ببيع؟ هذا اذالم يكن الاجل للمملوك و الا فلا اشكال كما اذا قال بعتك لبن هذا الشاه الي شهراو ثمر هذا الشجر الي كذا و الا قوي هو الاول لا لعدم معقوليه التمليك الموقت كما قد يتخيل كيف و هو واقع في الوقف بناء علي كونه تمليكا كما هو الاشهر الاقوي بل لعدم الصدق عرفا او الشك فيه و هو كاف في الحكم بالعدم كما لايخفي»12
از بررسي كلمات فقهايي كه در اين رابطه اظهارنظر كردهاند برمي‌آيد كه ظاهرا آنان ترديدي در بطلان بيع موقت ندارند و همه آنان چنين بيعي را باطل و فاسد مي‌دانند.13 اما نكته اي كه بايد بدان پرداخته شود آن است كه علت بطلان بيع موقت چيست؟
به طور كلي دو دليل اساسي براي بطلان بيع موقت، ابراز شده است:
1- عدم معقوليت و مشروعيت مالكيت موقت: اولين دليل بطلان بيع موقت آن است كه بايع، مبيع را به صورت موقت به مشتري تمليك مي‌كند. بنابراين اثر بيع موقت، تمليك موقت است و از آنجا كه تمليك موقت، امري نامعقول و غيرقابل قبول است و بر فرض معقول بودن، در حقوق اسلام امري نامشروع مي‌باشد؛ بيع موقت نيز باطل است.
در پاسخ به اين استدلال بايد گفت: اگرچه معناي رايج و شايع تمليك، تمليك مستمر و غيرمقيد به زمان است اما اين بدان معني نيست كه تمليك موقت در شريعت اسلامي اعتبار نداشته، نامشروع باشد. بلكه به نظر مي‌رسد تمليك موقت و مالكيت موقت كاملا معقول و قابل قبول بلكه مشروع است و بهترين دليل بر امكان آن اين است كه در فقه، مواردي از آن را مي‌توان يافت. ما در آينده به تفصيل، مسئله مالكيت موقت را مورد بررسي قرار خواهيم داد اما اجمالا يادآور مي‌شويم كه با توجه به امكان و مشروعيت تمليك موقت، دليل ديگري بايد براي بطلان بيع موقت اقامه كرد.
2- دومين دليل بر بطلان بيع موقت آن است كه اساسا چنين بيعي از عنوان بيع مصطلح در فقه خارج مي‌باشد زيرا در صورتي مي‌توان عنوان بيع را بر يك معامله اطلاق كرد و آن را از مصاديق بيع دانست كه عرفا چنين اطلاقي صحيح باشد بنابراين اگر قراردادي در عرف مردم، خارج از عنوان بيع باشد نمي‌توان آن را مصداق بيع مصطلح در فقه دانست. توضيح آنكه اصطلاح بيع كه در فقه و حقوق اسلام مورد بحث قرار گرفته است اشاره به عقد خاصي است كه با داشتن مشخصات و ويژگي‌هايي از ساير عقود متمايز مي‌گردد. عقد بيع از ديرباز و در ميان مردم در هر مكان و زمان با هر عقيده و آييني رواج داشته و دارد. تاريخ پيدايش عقد بيع به اولين روزهاي زندگي اجتماعي بشر در اين كره خاكي بازمي‌گردد. بنابراين عقد بيع از عقود مخترعه شارع مقدس نبوده و شارع مقدس در مورد آن تنها نقش امضايي و ارشادي داشته است و لذا لفظ بيع به عقيده بسياري از فقها فاقد حقيقت شرعيه و متشرعه است و به همان معناي عرفي خود باقي مانده است.14 به عبارت ديگر بيع و ساير عقود داراي مفهوم عرفي هستند و شارع مقدس درباره آنها تاسيس ندارد و به همين جهت براي تعريف بيع بايد به موارد صدق آن در عرف مراجعه كرد چرا كه شارع مقدس نيز در اين موارد بر طبق محاورات عرفي سخن گفته است و مرجع فهم معاني اين اصطلاحات و موارد تطبيق آن، عرف مي‌باشد.15
به عقيده برخي از فقها، عنوان بيع در عرف تنها بر بيع مطلق (غيرموقت) صادق است به عبارت ديگر بيع موقت اساسا مصداق بيع مصطلح نيست و از اصطلاح بيع عرفي خارج مي‌باشد. مرحوم سيدمحمد كاظم يزدي در اين باره مي‌فرمايد: علت بطلان بيع موقت آن است كه عرفا عنوان بيع، بر بيع موقت صادق نيست و اگر صدق عرفي عنوان بيع بر چنين معامله‌اي مشكوك باشد باز هم نمي‌توان آن را از مصاديق بيع دانست16 و لذا با وجود ترديد در بيع بودن چنين معامله‌اي، نمي‌توان براي اثبات صحت آن به عمومات تمسك كرد.
آيت‌الله خويي در اين‌باره معتقد است كه معنا و مفهومي براي تمليك موقت قابل تصور نيست زيرا معناي بيع خانه آن است كه بايع، خانه خود را به صورت ابدي و غيرمقيد به زمان به ديگري تمليك كند. بنابراين بيع و تمليك موقت، صحيح نيست.17 و در جاي ديگر بطلان بيع موقت را بديهي دانسته، مي‌نويسد: «ترديدي نيست كه آنچه در عقد بيع انشاء مي‌شود از حيث زمان مطلق است و بايع در عقد بيع، ملكيتي مطلق و هميشگي را انشاء مي‌كند.»18
اظهارنظر برخي از فقها محققين معاصر نيز در اين رابطه قابل توجه است. به عنوان نمونه آيت‌الله سيستاني در پاسخ به سوالي در مورد بيع خانه به 4 نفر براي چهار فصل (قرارداد تايم شر) مي‌فرمايد: «فروش به زمان محدود نمي‌شود ولي مي‌توان آن را در هر فصل به يك نفر اجازه داد و اجاره موجب ملكيت همه منافع است.» يكي ديگر از فقهاي معاصر نيز در اين رابطه مي‌نويسد: «بيع بايد قطعي بوده و زمان در آن دخالت نداشته باشد.»19 محقق ديگري نيز معتقد است: «در بيع متعارف كه شارع مقدس هم امضا كرده و اصطلاح خاصي ندارد، تمليك مال با تمام شؤون و اطوار و ازمان است.»20
با مراجعه به متون فقهي و نظري اجمالي به عرف مردم مي‌توان به اين مطلب جزم پيدا كرد كه اصطلاح بيع در عرف مردم و نيز در اصطلاح فقيهان به قراردادي اطلاق مي‌شود كه در آن، عين مالي در مقابل عوض به ديگري منتقل مي‌شود به گونه‌اي كه رابطه مالك اول (بايع) با مال، به كلي و براي هميشه قطع مي‌شود و رابطه مالكيت بين مالك جديد (مشتري) و عين برقرار مي‌شود و به عبارت ديگر انتقال دائمي عين از ويژگي‌هاي لازم و اوصاف مميزه عقد بيع است و به همين جهت انتقال موقت عين را اساسا نمي‌توان مصداق بيع دانست.
به هر تقدير به نظر مي‌رسد ارتكاز عرفي درباره مفهوم بيع آن است كه بايع، ملكيت بيع را به صورت نامحدود و غيرمقيد به زمان به مشتري مي‌فروشد و لذا بيع موقت، برخلاف مفهوم عرفي بيع مي‌باشد و از آنجا كه احراز صدق عرفي عنوان بيع بر قرارداد، شرط اوليه حكم به صحت عقد بيع است لذا بيع موقت را نمي‌توان نوعي بيع دانست و حكم به صحت آن داد، بنابراين در صورت شك نيز نمي‌توان بيع موقت را از مصاديق بيع دانست.
بنابراين، تحليل قرارداد تايم شر تحت عنوان عقد بيع، نادرست و غيرقابل قبول است و لذا قرارداد تايم‌شر اساسا نوعي بيع مصطح نيست بلكه نوعي توافق و قرارداد ويژه است كه مفاد آن انتقال مالكيت زمان‌بندي شده مي‌باشد و به همين دليل،غالب فقها و محققيني كه درباره تام‌شر مورد سوال قرار گرفته‌اند، آن را مصداق بيع مصطلح ندانسته‌اند.21
گفتار دوم: صلح
الف- تعريف عقد صلح، احكام و ويژگي‌هاي آن
يكي از عقود معين كه در فقه مورد بحث قرار گرفته است عقد صلح مي‌باشد. عقد صلح چنان كه بسياري از فقها گفته‌اند، عقدي است كه براي قطع كشمكش و رفع نزاع تشريع شده است.22 اما اين تعريف به اعتقاد بسياري از فقيهان، تنها بيان‌كننده حكمت تشريع عقد صلح است نه علت آن23 و بر اين اساس، مشروعيت عقد صلح منحصر به مواردي نيست كه نزاعي رخ داده يا اختلافي وجود داشته باشد بلكه عقد صلح به عنوان عقدي مستقل در كنار ساير عقود، مشروعيت و اعتبار دارد.
ديدگاه موسع فوق در مورد عقد صلح مورد اتفاق فقهاي شيعه است و ظاهرا فقهاي شيعه در اين زمينه ترديدي ندارند24 تنها اختلافي كه بين فقهاي اماميه وجود دارد آن است كه آيا عقد صلح در جايي كه نتيجه ساير عقود را دارد عقدي مستقل است يا فرع آن عقود محسوب مي‌شود؟ شيخ طوسي در كتاب مبسوط بر اين عقيده است كه صلح، فرع عقود پنج‌گانه بيع، اجاره، هبه، عاريه و ابراء مي‌باشد.25 ولي فقهاي پس از ايشان اين سخن را نپذيرفته‌اند با اين استدلال كه عقد صلح اگرچه در مواردي، فايده و نتيجه عقود ديگر را دارد ولي اين مسئله موجب نمي‌شود كه اين عقد از افراد آن عقود محسوب شود علاوه بر اينكه ادله صلح، به وضوح بر استقلال اين عقد در كنار ساير عقود دلالت مي‌كند.26
قانون مدني نيز به تبعيت از نظر مشهور فقهاي اماميه، صلح را عقدي مستقل دانسته، در ماده 752 تصريح مي‌دارد: «صلح ممكن است يا در مورد رفع تنازع موجود و يا جلوگيري از تنازع احتمالي يا در مورد معامله و غير آن واقع شود.»
بنابراين عقد صلح، معامله‌اي مستقل است و مي‌تواند به جاي عقود ديگر واقع شود و نتيجه آن عقد را بدهد و در اين مورد، عقد صلح، فرع آن عقود نمي‌باشد و به همين دليل، شرايط و احكام ويژه آن عقود را به دنبال ندارد چرا كه «آثار و احكام ويژه هر معامله فقط بر همان عنوان مترتب مي‌شود نه بر هر قراردادي كه فايده آن معامله را داشته باشد و شكي نيست كه عنوان صلح با عنوان بيع، اجاره و ساير قراردادها مختلف است و لذا احكام و شرايط يكي به ديگري سرايت نمي‌كند اگرچه نتيجه آنها يكي باشد.27 ماده 758 قانون مدني نيز با توجه به همين ديدگاه مي‌گويد: «صلح در مقام معاملات هرچند نتيجه معامله‌اي را كه به جاي آن واقع شده است مي‌دهد ليكن شرايط و احكام خاصه آن معامله را ندارد. بنابراين اگر مورد صلح، عين باشد در مقابل عوض، نتيجه آن همان نتيجه بيع خواهد بود بدون اينكه شرايط و احكام خاصه بيع در آن مجري باشد.
نگرش استقلالي به عقد صلح موجب شده است كه اين عقد به عنوان وسيله‌اي براي گسترش انواع قراردادها و حاكميت اراده به كار گرفته شود. زيرا با توجه به محدود نبودن موضوع صلح، هرگونه قراردادي را مادام كه به احكام قانونگذار لطمه نزد مي‌توان تحت عنوان عقد صلح منعقد كرد و بدين ترتيب،عقد صلح، تبديل به قالبي وسيع‌تر از همه عقود معين شده است.28
با توجه به همين ديدگاه مشاهده مي‌شود كه فقها در مواجهه با قراردادهاي ناشناخته كه قابل تطبيق بر هيچ يك از عقود معين و شناخته شده نيستند انعقاد چنين قراردادهايي را از طريق عقد صلح جايز و ممكن شمرده‌اند كه در اينجا به سه نمونه اشاره مي‌شود:
1- برخي از فقها معتقدند كه در عقد بيع، ثمن نمي‌تواند از حقوق باشد بنابراين نمي‌توان عيني را در مقابل حقي فروخت اما همين عده، چنين مبادله‌اي را از طريق عقد صلح، ممكن و مشروع دانسته‌اند.29
در قرارداد بيمه كه قراردادي نوپيدا و جديد است اگرچه فقهاي معاصر از طريق عمومات صحت عقود، آن را معتبر و مشروع دانسته‌اند اما در عين حال، انعقاد آن را از طريق عقد صلح بي‌اشكال و صحيح شمرده‌اند.30
قرارداد تايم‌شر و صلح
با توجه به ماهيت و ويژگي‌هاي عقد صلح مي‌توان گفت: انتقال مالكيت زمان‌بندي شده، اگرچه در قالب عقد بيع امكان ندارد اما به نظر مي‌رسد انعقاد چنين قراردادي تحت عنوان عقد صلح هيچ مشكل و ايرادي ندارد. بنابراين مالك عين مي‌تواند در قالب يك عقد صلح معوض، مالكيت زمان‌بندي شده عين را به چند نفر منتقل نمايد به گونه‌اي كه مالكيت اين افراد به صورت مقطعي و موقت بوده، هر يك از آنها در مدت مشخصي از هر سال مالك آن عين باشند.
قرارداد فوق اگرچه نتيجه عقد بيع يعني انتقال مالكيت عين را دارد اما چون به صورت عقد صلح واقع شده است با توجه به ماده 758 ق.مدني شرايط و احكام خاص بيع را ندارد. بنابراين اگرچه عقد بيع، قابل تقييد به زمان نيست و دوام مالكيت از ويژگي‌هاي اساسي آن به شمار مي‌رود ولي عقد صلح فوق‌الذكر اگرچه نتيجه بيع را دارد اما قابل تقييد به زمان مي‌باشد و مشروط به دوام مالكيت نيست.
تنها نكته‌اي كه در اينجا قابل بحث مي‌باشد اين است كه هرچند هرگونه قرارداد و توافقي را مي‌توان تحت عنوان عقد صلح منعقد كرد اما محدوده اختيار افراد بدان اندازه نيست كه بتوانند امور نامشروع را نيز تحت عنوان اين عقد قرار داده، از اين طريق به ارتكاب محرمات يا ترك واجبات دست يازند. اين نكته‌اي است كه همه فقيهان اماميه بر آن تاكيد كرده و حديث: «والصلح جايز بين‌المسلمين الاصلحا احل حراما» را دليل سخن خود دانسته‌اند.31 ماده 754 ق.مدني نيز در اين‌باره تصريح مي‌دارد: «هر صلح نافذ است جز صلح بر امري كه غيرمشروع باشد.»
اشكال مهمي كه در مورد صلح مالكيت زمان‌بندي شده مطرح مي‌شود آن است كه موضوع چنين عقد صلحي عبارت است از انتقال مالكيت موقت به چند نفر و مالكيت موقت در حقوق اسلام مورد قبول واقع نشده و لذا مشروعيت ندارد. بر اين اساس، از آنجا كه موضوع عقد صلح بايد امري مشروع باشد لذا نمي‌توان تحت عنوان عقد صلح، مبادرت به انتقال مالكيت موقت و زمان‌بندي شده نمود. بي‌ترديد اگر عدم مشروعيت مالكيت موقت در فقه اثبات شود، صحت عقد صلح به صورتي كه ذكر شد با اشكال روبه‌رو خواهد شد و بدين ترتيب راهي براي اثبات مشروعيت تايم‌شر نخواهيم داشت. چرا كه در اين قرارداد، مالكيت موقت عين به افراد منتقل مي‌شود و در اين صورت حتي از طريق اصل آزادي قراردادها و ماده 10 قانون مدني نيز نمي‌توان صحت آن را اثبات نمود.
بنابراين بايد به بررسي «مالكيت موقت» در فقه بپردازيم و مشروعيت آن را مورد بررسي قرار دهيم.
ج- بررسي مشروعيت مالكيت موقت در فقه
يكي از اوصاف مالكيت كه حقوقدانان درباره آن به بحث پرداخته‌اند، ويژگي دوام مالكيت مي‌باشد. به عقيده برخي از حقوقدانان، اين ويژگي در كنار دو ويژگي مطلق و انحصاري بودن مي‌تواند تا حدود زيادي بيان‌كننده مفهوم مالكيت باشد.32 دو ويژگي اخير امروزه مفهوم پيشين خود را از دست داده و در موارد زيادي تخصيص خورده است. ويژگي دائمي بودن مالكيت نيز از سوي برخي از فقها و حقوقدانان مورد ترديد قرار گرفته است. در شماره بعد به بررسي ادله منكرين و معتقدين مشروعيت مالكيت موقت خواهيم پرداخت.
پي‌نوشت‌ها:
1- Timesharing: from of sharead property oenership. Commonly on vacation or recreation condominium property where in rights vest in sharerd oeners to use property for specified priod each year (e. g two each weeks each year.) Black Law Dictionary P. 1483.
2- متن اين نشريه در صفحات آينده خواهد آمد.
3- امامي، دكتر سيدحسن، حقوقي مدني، ج 1 ص 59
4 و 5 – نامه شركت آبادگران در پاسخ به سئوالات مركز تحقيقات فقهي قوه قضائيه
6- كاتوزيان، دكتر ناصر؛ عقود معين ج 1، ص 1
7- كاتوزيان، دكتر ناصر؛ قواعد عمومي قراردادها ج1، ص 75
8- همان، ص 113
9- نجفي، شيخ محمدحسين، جواهرالكلام، ج 22، ص 205
10- غالب فقها، عين بودن مبيع را از شرايط اساسي بيع و موجب تمايز آن از اجاره مي‌دانند مانند شيخ انصاري، مكاسب ص 79؛ شيخ محمدحسن، همان مآخذ، ص 209؛ آيه‌اله خويي در كتاب مصباح الفقاهه، ج 2 ص 10 اما برخي فقها اين نظر را نپذيرفته و قايل به امكان تصور بيع در غير اعيان مانند حقوق و منافع شده‌اند. رك.ك: امام خميني، البيع، ص 8
11 و 12- يزدي، سيد محمدكاظم، حاشيه مكاسب، ص 66
13- تنها تعداد كمي از فقها به مسئله بيع اشاره كردهاند. از آن جمله‌اند: يزدي، سيد محمدكاظم، ماخذ پيشين. خويي، آيه‌الله سيدابوالقاسم، مصباح الفقاهه ج6، ص 276 و 206 و نيز براي ديدن نظرات فقيهان معاصر ر.ك جزوه استفتائات مركز تحقيقات قوه قضائيه درباره بيع زماني.
14- انصاري، شيخ مرتضي، مكاسب، ص 79.
15- «انه بعد الفراغ عن ان المسبب امر عرفي و في مقام الاصطلاح لاتختلف الشرع عن العرف في ذلك بل انما تكلم علي نحو المحاورات العرفيه فلابد من الرجوع الي العرف لتعيين موارد حصوله و عدمه» قدري، محمدحسن، البيع (تقريرات درس امام خميني)، ص 18 در بخش ديگري از همين كتاب آمده است: «حيث ان المعامله لابد و ان تكون معتبره شرعا و انه ليس للشارع المقدس في الفاظها اصطلاح خاص و اختراع جديد و لم يوسس في حقيقه المعاملات شيئا غير ما هو المتعارف عند العقلاء ولو اعتبر شيئا فيها اعتبره شرطا لتاثيرها لان ان حقيقه المعامله عنده مغايره لحقيقتها عند العرف فلابد من الرجوع الي العقلاء فيها»، همان ص 200
16- يزدي، آيت‌الله سيد محمدكاظم، ماخذ پيشين.
17- توحيدي، محمدعلي؛ مصباح الفقاهه (تقريرات درس آيه‌الله خويي)، ج 6، ص 274.
18- آيت‌الله خويي معتقد است كه در موارد خيار شرط، دايره ملكيت از ابتدا محدود و مقيد به عدم فسخ است و لذا منشا در بيع در چنين مواردي مقيد به عدم فسخ مي‌باشد. ايشان در همين رابطه مي‌فرمايد: «لايقال ان الملكيه المنشاه مطلقه حتي بعد الفسخ‌فانه لامعني للبيع الي وقت خاص كسنه او سنتين لكونه باطلا اجماعا. فانه يقال لاشبهه في ان المنشا مطلق من حيث الزمان و ان البايع انشا ملكيه مطلقه للمشتري و ابده ولكن كلا منا ليس في الاطلاق والتقييد من حيث الزمان بل من حيث الزمانيات .... و لا يقاس كون المنشا ملكيه محدوده بالفسخ، بالبيع الي سنه فان الثاني باطل بالضروره بخلاف الاول» مصباح الفقاهه، ج 6، ص 206.
19- مظاهري، آيت‌الله حسين، جزوه استفتائات مركز.
20- آيت‌الله موسوي تبريزي، جزوه استفتائات مركز و براي ديدن نظرات ساير علما در اين رابطه نيز ر.ك همان ماخذ.
مقدمه:
1- فرآيند تعامل ميان سيستم‌هاي حقوقي، اگر به گونه‌اي صحيح، اصولي و حساب شده صورت گيرد مي‌تواند به رشد و بالندگي حقوق كشور كمك شاياني بنمايد. در عصر كنوني كه عصر ارتباطات نام گرفته است، تاثير و تاثر سيستم‌هاي حقوقي بر يكديگر امري اجتناب‌ناپذير است زيرا پيشرفت صنعت، تكنولوژي و علم و دانش بشري روز به روز پديده‌هاي نويني را در عرصه‌هاي مختلف، از جمله در پديده‌ها و مقررات حقوقي مي‌آفريند و ارتباط فراوان دولت‌ها و ملت‌ها با يكديگر موجب انتقال تجربه‌هاي جديد از جايي به جايي ديگر مي‌شود.
دانش حقوق كه رسالت قانونمند كردن فعاليت‌هاي فردي و گروهي را در جامعه به عهده دارد نبايد در مقابل پديده‌هاي نو پيدا حالت انفعالي و تاثيرپذيري يك طرفه داشته باشد. بنابراين، اين انتظار و توقعي بيجاست كه حقوق كشور همواره بر اساس مسائل مستحدثه و نوپيدا تغيير يابد بلكه بايد هر مسئله جديد و بي‌سابقه را با مباني مورد قبول و اصول پذيرفته شده فقهي و حقوقي سنجيد و چنانچه مغاير آن شناخته شد از اجرا و رواج آن در كشور جلوگيري كرد وگرنه در مسير قانونمند كردن آن كوشيد. البته اين سخن به معناي جمود و تعصب بر تاسيسات و پديده‌هاي حقوقي كهن و عدم پذيرش مطلق نهادها و تاسيسات جديد نيست بلكه سخن ما آن است كه مباني مسلم فقهي و اصول پذيرفته شده حقوقي را نبايد در راه توجيه يا تصحيح يك پديده جديد قرباني نمود.
راه‌حل صحيح و منطقي در برخورد با يك پديده جديد يا تاسيس حقوقي ناشناخته كه از سيستم ديگري به كشور ما وارد شده اين است كه اولا ماهيت آن در كشور مبدا شناخته شود و آثار و نتايج آن مورد بررسي قرار گيرد ثانيا با توجه به ماهيت و آثار و احكام آن، به بررسي و كاوش در حقوق كشور پرداخته شود تا صحت يا بطلان آن روشن گردد.
2- رواج Timesharing در برخي از كشورهاي اروپايي و نقشي كه اين شيوه در جذب سرمايه‌ها و جلوگيري از اتلاف منابع دارد برخي از شركت‌هاي ايراني را بر آن داشته تا اين روش را الگوي فعاليت‌هاي خود قرار دهند اگرچه اين شركت‌ها – چنانكه خواهيم گفت – براي تطبيق فعاليت‌هاي خود بر موازين حقوقي و قوانين جاري از قراردادهايي چون بيع مشاع و صلح منافع كمك گرفته‌اند اما با توجه به رواج اين مسئله در سال‌هاي اخير و به ويژه استفاده از عناوين «بيع زماني» و «تايم شر» و نيز با توجه به بهره‌گيري اين شركت‌ها از تجارب شركت‌هاي خارجي بيم آن مي‌رود كه مشكلاتي از اين ناحيه ايجاد شود لذا لازم است درجهت قانونمند شدن آن اقدام شود.
هدف از اين نوشتار كه با توجه به نياز فوق تنظيم شده است آن است كه جايگاه چنين قراردادي را در فقه اماميه و حقوق ايران مشخص نمايد و به بررسي اعتبار و نفوذ آن بپردازد.
الف – توضيح موضوع
واژه Timesharing در لغت به معناي سهم زماني يا مشاركت زماني است و در اصطلاح به شيوه خاص استفاده و انتفاع از ملك اطلاق مي‌شود كه بر طبق آن، مالكين به صورت زمان‌بندي شده حق استفاده از ملك را دارند. مولف فرهنگي حقوقي Black درباره اين واژه مي‌نويسد: «Timesharing شكلي از مالكيت سهم‌بندي شده مال است كه عموما در املاك مشاعي كه مخصوص گذران اوقات فراغت است و نيز در اماكن تفريحي رواج دارد و در آن، چند مالك استحقاق مي‌يابند كه براي مدت معين در هر سال، از آن مال استفاده كنند (مثلا دو هفته در هر سال).1
به گفته برخي از آگاهان، از پيدايش «timeshare» بيش از چند دهه نمي‌گذرد و به همين جهت – تا جايي كه كاوش شده – نامي از آن در كتاب‌هاي حقوقي فارسي برده نشده است. محدوديت منابع مطالعاتي در اين زمينه بر مشكل افزوده است و لذا عليرغم مشورت با اساتيد دانشگاه و مراجعه به منابع در دسترس – اعم از فارسي، عربي و انگليسي – هنوز ماهيت و احكام تايم‌شر، تا حدود زيادي براي ما ناشناخته است اما آنچه مسلم است اين است كه ماهيت تايم‌شر از دو صورت زير خارج نيست:
1- فرض اول اين است كه «تايم شر» در حقيقت، عبارت ديگري از مهايات در فقه است يعني چند مالك كه به صورت مشاع در ملكي شراكت دارند به دليل آنكه نمي‌توانند به طور همزمان از آن ملك استفاده كنند، منافع ملك را به صورت زمان‌بندي شده بين خود تقسيم مي‌كنند. بنابراين در اين صورت، مالكيت مالكين به صورت مشاع بوده تنها حق انتفاع از ملك، به صورت زمان‌بندي شده تقسيم شده است.
2- فرض دوم آن است كه هر كدام از مالكين در مدت مشخصي از سال، مالك تمام عين باشند كه با اتمام آن مدت، مالكيت عين به ديگري منتقل مي‌شود و اين ترتيب، هر سال تكرار مي‌شود. در اين فرض، مالكيت افراد به صورت موقت و زماني است يعني مالكيت عين بر اساس زمان، تقسيم شده است نه حق انتفاع از آن.
مهايات از نظر فقه و حقوق، امري پذيرفته شده است و لذا اگر ماهيت «تايم شر»، همان مهايات و تقسيم منافع بر اساس زمان باشد، بحث قابل توجهي وجود ندارد و ما در فصل پاياني اين نوشتار به اين مسئله بيشتر خواهيم پرداخت.
اما با توجه به برخي منابع موجود و نيز راهنمايي اساتيد و به ويژه با عنايت به نظريه مشورتي اداره حقوقي قوه قضائيه شماره 5042/7 مورخ 10/8/85(2) كه در اين رابطه ابراز شده است به نظر مي‌رسد كه «تايم شر»، نوع خاصي از مالكيت مي‌باشد و ماهيت آن با بيع مشاع و مهايات، تفاوت اساسي دارد. به بيان ديگر «تايم شر» عبارت است از مالكيت زمان‌بندي شده مال به اين صورت كه مالكيت يك ملك مانند ويلا و پلاژ و در سطح وسيع‌تر مالكيت يك جزيره و مانند آن به صورت زمان‌بندي شده به چند نفر انتقال مي‌يابد به گونه‌اي كه هر كدام از آنها در مدت مشخصي از سال، مالك آن ملك مي‌باشند و از آن استفاده مي‌كنند و اين ترتيب، هر ساله تكرار مي‌شود.
براي روشن شدن موضوع لازم است به اين نكته اشاره كنيم كه واگذاري موقت منافع يك عين به صورت تمليك منافع و يا به صورت واگذاري حق انتفاع بدون ترديد، صحيح و نافذ مي‌باشد و در اين صورت، نه تنها واگذاري منافع به صورت زمان‌بندي شده و موقت، امكانپذير است بلكه موقت بودن در مورد تمليك منافع از شرايط عقد اجاره مي‌باشد 3 اما در فرض مورد بحث، عين مال به صورت زمان‌بندي شده به مالكيت چند نفر درمي‌آيد گرچه منافع آن نيز به تبع عين، مورد تمليك قرار مي‌گيرد.
مالكيت زمان‌بندي شده به معناي فوق سابقه‌اي در فقه ندارد و به تازگي در ايران مطرح شده است لذا اعتبار و صحت آن در فقه و حقوق ايران مورد ترديد قرار گرفته است.
ب- چگونگي طرح موضوع و مراحل پيگيري آن در مركز
1- مسئله «تايم شر» به طور مشخص از زماني در ايران مطرح شد كه شركتي به نام «شركت مجتمع‌هاي توريستي و رفاهي آبادگران ايران» اقدام به فروش هفتگي آپارتمان‌ها و ويلاهاي توريستي واقع در ساحل جزيره كيش نمود. اين شركت در آگهي‌ها و برگه‌هاي تبليغاتي خود از عنوان «تايم شر»، مالكيت زماني و «بيع زماني» استفاده نمود.
شروع فعاليت اين شركت به ويژه استفاده از اصطلاحات و عناوين بحث‌انگيز فوق، موجب مطرح شدن اين موضوع در محافل حقوقي گرديد چرا كه عنوان بيع زماني و مالكيت زماني در حقوق ايران و خصوصا در فقه، بي‌سابقه و ناشناخته بود. البته بايد دانست كه شركت مزبور، صرفا جهت جهانگردان و رونق صنعت جهانگردي كه لازمه آن، ارتباط با جهان خارج است واژه «تايم شر» را در تبليغات خود در روزنامه‌ها و ديگر رسانه‌ها به كار برده و از آن به بيع زماني تعبير كرده است. نكته جالب توجه اينكه معادل‌سازي بيع زماني با Timeshare نيز توسط متخصصين همين شركت صورت گرفته و بنا به اظهار مسئولين شركت «نزديك‌ترين معناي فارسي در تايم‌شر شركت در زمان و يا فروش زماني است و به جهت بازاريابي و جلب توجه خريداران، كارشناسان اقتصادي شركت مالكيت زماني را انتخاب نموده‌اند.»4
به هر تقدير، شركت آبادگران ايران اگرچه در تبليغات خود از عناوين بيع زماني و مالكيت زماني استفاده نموده اما به دليل اينكه چنين عناويني جايگاه قانوني در حقوق ايران ندارد قراردادهاي خود را به صورت بيع مشاع مشروط تنظيم نموده است و لذا خود شركت نيز مبايعه نامه راجع به انتقال ويلاها را نوعي بيع زماني نمي‌داند.5
2- ترديد و ابهام در مشروعيت عناوين فوق و نيز احساس خلا قانوني در اين زمينه به ويژه با عنايت به مشكلاتي كه در مورد ثبت اين گونه املاك براي سازمان ثبت اسناد و املاك پديد آمد، قوه قضائيه را بر آن داشت تا در اين مورد به تحقيق بپردازد بدين منظور رياست محترم قوه قضائيه در تاريخ 15/7/1375 خطاب به رياست مركز تحقيقات قوه قضائيه چنين مرقوم داشتند:
«مبايعه‌نامه مالكيت زماني مربوط به شركت آبادگران را ملاحظه مي‌فرماييد. اين نوع بيع بررسي شود آيا يك عقد مستقل عقلايي صحيح است گرچه هيچ عنواني بر آن صدق نكند يا نوعي بيع است مشروط به شرايط و الغاء برخي حقوق مالكانه يا خيارات و بالاخره از نظر شرعي و قانون مدني در بخش عقود چه وضعيتي دارد؟»
3- پس از طرح موضوع در مركز تحقيقات قوه قضائيه، سوالي به شرح ذيل تنظيم و براي مراجع و تعدادي از فضلاي حوزه علميه فرستاده شد:
متن سئوال: «در بخش عقود، فروش يك ملك به صورت زماني به چند نفر چه حكمي دارد؟ (مثلا ملكي به چهار نفر فروخته شده، اين ملك در هر فصل سال در اختيار مالك همان فصل است كه خودش استفاده كند يا اجاره دهد و يا ...»
مراجع و فضلايي كه مورد سئوال قرار گرفته بودند، عموما چنين قرارداد بيعي را باطل دانستند.
4- محققن مركز، همچنين سئوال فوق را از اداره حقوقي قوه قضائيه استعلام نمودند و اداره مزبور، در پاسخ استعلام چنين مرقوم داشته است:
«عقد بيع با فرض مندرج در استعلام، قابل تحقق نيست به عبارت ديگر بيع يك ملك براي مثلا يك فصل سال با قوانين موجود مطابقت ندارد زيرا وقتي شش دانگ ملكي را مي‌فروشد، آن ملك از ملكيت او خارج و داخل در ملكيت مشتري مي‌گردد و اين امر محدوديت زماني ندارد يعني براي هميشه است ولي در بعضي از كشورهاي اروپايي، اين قبيل معاملات تجويز شده است و اگر مصلحت باشد كه در ايران هم آن روش اعمال شود نياز به تصويب قانوني خاص دارد.»
5- يكي ديگر از اقدامات محققين در اين زمينه، بررسي مبايعه نامه شركت آبادگران ايران بود كه پس از بررسي دقيق و همه‌جانبه بر روي مفاد اين مبايعه نامه، جزوه‌اي تحت عنوان «بررسي فقهي و قانوني مبايعه نامه شركت آبادگران؛ سهم زماني «Timeshare» تنظيم كرده، نظر خويش را درباره مبايعه‌نامه فوق اعلام داشتند. در بخشي از اين جزوه آمده است:
«پس از بررسي و تجزيه و تحليل مبايعه نامه و تماس با مشاور حقوقي شركت و مطالعه منابع فقهي، روشن شد كه عقد شركت مزبور، بيع مشاع است و به مقتضاي عموم «المومنون عند شروطهم» و «اوفوا بالعقد» شروطي از جمله شرط استفاده از بيع در زمان معين در آن گنجانيده شده است.
6- نتيجه بررسي فوق در تاريخ 21/10/76 به حضور رياست محترم قوه قضائيه ارسال گرديد. ايشان پس از بررسي تحقيقات ارسال شده، مركز تحقيقات فقهي قوه قضائيه را مامور بررسي و تحقيق در خصوص اصل مسئله فقهي بيع زماني نمودند.
بدين ترتيب، موضوع بيع زماني مجددا در دستور كار اين مركز قرار گرفت. با اين تفاوت كه در مرحله گذشته محدوده تحقيق مركز، تنها بررسي مبايعه‌نامه شركت آبادگران بود ولي در مرحله اخير، بررسي تاسيس حقوقي «تايم شر» يا بيع زماني در حقوق و فقه، موضوع كار قرار گرفت.
نوشته حاضر نتيجه بررسي فقهي و حقوقي تايم شر و بيع زماني است كه به طور كلي مسئله بيع زماني و مالكيت‌هاي زمان‌بندي شده را مورد بررسي قرار مي‌دهد.
ج – ترتيب مباحث تحقيق:
براي بررسي صحت و اعتبار قرارداد انتقال مالكيت زمان‌بندي شده (بيع زماني) در حقوق ايران و فقه بايد در سه قسمت به بررسي و تحقيق بپردازيم.
1- آيا چنين قراردادي را مي‌توان در يكي از عقود معين كه در فقه و قانون مدني شناخته شده است، جاي داد و بدين ترتيب با توجه به ضوابط و شرايط خاص اين عقد، به بررسي صحت و اعتبار آن پرداخت؟
2- در صورتي كه عنوان هيچ يك از عقود معين، بر اين قرارداد صادق نباشد و از راه عقود معين نتوان مستمسكي براي اعتبار و نفوذ آن يافت؛ آيا مي‌توان راه ديگري براي اعتبار آن پيدا كرد؟
3- صرف‌نظر از اعتبار يا عدم اعتبار قرارداد «تايم شر»، آيا مي‌توان شيوه‌هاي مشابهي را در فقه يافت كه از نظر آثار و نتايج، شباهت كامل با قرارداد تايم‌شر داشته باشد و اعتبار و صحت آن هم مورد اشكال و ترديد نباشد؟
با توجه به اين مطلب، ما در نخستين فصل اين نوشتار، ابتدا به بررسي جايگاه قرارداد انتقال مالكيت زمان‌بندي شده در ميان عقود معين مي‌پردازيم (مبحث اول)، سپس موضوع را از ديدگاه اصل آزادي قراردادها و عقود نامعين مورد بررسي قرار مي‌دهيم (مبحث دوم).
و در فصل دوم، به بررسي ساير شيوه‌هاي مشابه كه مي‌توان در ايران از آن بهره گرفت، خواهيم پرداخت.
تذكر: چنانكه پيشتر اشاره كرديم، اصطلاح بيع زماني، اصطلاحي خودساخته است كه بدون توجه به ماهيت قرارداد تايم‌شر و صرفا به جهت بازاريابي و جذب خريداران انتخاب شده است و چنانكه خواهيم ديد اساسا اطلاق عنوان بيع بر چنين قراردادي نادرست مي‌باشد. بنابراين ما در اين نوشتار براي آنكه گرفتار تعابير و الفاظ نادرست نشويم از به كار بردن عنوان بيع زماني خودداري نموده، به جاي آن از اصطلاح «تايم‌شر» يا «قرارداد مالكيت زمان‌بندي شده» استفاده خواهيم كرد. اصطلاح اخير با توجه به ماهيت تايم شر انتخاب شده و محذورات ياد شده در اصطلاح بيع زماني را ندارد.
فصل اول: بررسي صحت و اعتبار «تايم شر» در بخش قراردادها
مبحث اول: جايگاه «تايم شر» در عقود معين
مركز تحقيقات فقهي قوه قضائيه
عقود معين به قراردادهايي اطلاق مي‌شود كه در فقه و قانون، نام خاص و مشخص دارد و احكام و آثار ويژه آنها به تفصيل بيان شده است مانند اجاره، بيع، قرض و... در اين گونه قراردادها كه به دليل اهميت اجتماعي و اقتصادي خود از ديرباز مورد توجه قانونگذاران بوده است قالب بيان اراده از پيش فراهم آمده و همه امور به حاكميت اراده دو طرف عقد واگذار نشده است. در مقابل؛ عقود نامعين در قانون، عنوان و صورت ويژه ندارند؛ شمار آنها نامحدود است و شرايط و آثار هر پيمان بر طبق قواعد عمومي قراردادها و اصل حاكميت اراده معين مي‌شود مانند قرارداد مربوط به طبع و نشر كتاب و انتقال سرقفلي و باز كردن حساب جاري.6
حقوقدانان، عقود و قراردادها را با توجه به نتيجه و اثر عقد به دو گروه تمليكي و عهدي تقسيم كردهاند. در عقود تمليكي، اثر مستقيم عقد، انتقال مالكيت يا ساير حقوق عيني است مانند بيع، اجاره، عمري، رقبي و... ولي در عقود عهدي، نتيجه قرارداد عبارت است از ايجاد، انتقال يا سقوط تعهدات مانند حواله،ضمان، كفالت و... 7
از سوي ديگر عقود و قراردادها را با توجه به موضوع و هدف اقتصادي آنها به دو دسته معوض و مجاني تقسيم كردهاند. بر اساس اين تقسيم، عقود معوض عقودي است كه در آنها دو تعهد يا تمليك متقابل باشد يعني هر يك از طرفين در برابر مالي كه مي‌دهد يا ديني كه بر عهده مي‌گيرد، مال يا تعهد ديگري به دست مي‌آورد مانند عقد بيع و اجاره و قرض و در مقابل، عقود مجاني تنها دربردارنده يك تعهد يا تمليك است مانند هبه و عاريه.8
عقود تمليكي معوض را نيز مي‌توان به نوبه خود به دو گروه تقسيم كرد: اول، عقودي كه در آنها مالكيت عين انتقال مي‌يابد ماند بيع و قرض و دوم، عقودي كه در آن منفعت يا حق انتفاع، مورد انتقال قرار مي‌گيرد مانند عقد اجاره و عمري.
در قرارداد تايم شر با توجه به تحليل و توضيحي كه در مقدمه گذشت، مالكيت يك عين به صورت زمان‌بندي شده و در مقابل عوض، به چند نفر منتقل مي‌شود بنابراين؛ اين قرارداد از نظر ماهيت و آثار، به عقود تمليكي و معوض عين شباهت دارد و به همين جهت براي يافتن جايگاه قرارداد تايم شر در ميان عقود معين، تنها بايد عقود تمليكي و معوض عيني را مورد بررسي قرار داد.
از ميان عقود معين، تنها سه عقد مي‌توان يافت كه در آنها عين به صورت معوض به ديگري تمليك مي‌شود اين سه عقد عبارت است از: بيع، معاوضه و قرض، علاوه بر اين سه عقد، عقد صلح نيز از آن جهت كه قالبي گسترده‌تر از همه عقود دارد و به عبارت ديگر، همه عقود را مي‌توان در قالب صلح منعقد كرد، مي‌تواند قالبي براي تمليك معوض عين قرار گيرد. بنباراين براي يافتن جايگاه تايم‌شر در عقود معين بايد اين چهار عقد را مورد بررسي قرار داد.
ترديدي نيست كه قرارداد تايم‌شر با توجه به ماهيت آن، در قالب عقد قرض نمي‌گنجد چرا كه قرض عبارت است از تمليك مال در مقابل رد مثل يا رد قيمت در صورت تعذر رد مثل (ماده 648 ق مدني) و حال آنكه در «تايم‌شر»، مالكيت عين در مقابل مال (ثمن) به چند نقر منتقل مي‌شود و لذا نمي‌تواند مصداق قرض باشد و با توجه به همين نكته مي‌توان فهميد كه قرارداد «تايم شر» با عقد معاوضه تفاوت دارد چرا كه طرفين معاوضه تنها هدف‌شان مبادله دو كالاست بدون توجه و ملاحظه اينكه يكي از عوضين، مبيع و ديگري ثمن باشد.
شباهت فراوان عقد بيع و قرارداد «تايم شر» اين شبهه را در ذهن تقويت مي‌كند كه «تايم‌شر» نيز نوعي بيع و از مصاديق آن مي‌باشد. بنابراين ما در گفتار اول با بررسي ماهيت بيع خواهيم كوشيد به اين سوال پاسخ دهيم كه آيا مي‌توان قرارداد تايم‌شر يا انتقال مالكيت زمان‌بندي شده را از مصادق بيع دانست و بدين ترتيب راهي براي اثبات مشروعيت آن يافت؟ و در مبحث دوم با نگاهي به عقد صلح به بررسي اين مسئله مي‌پردازيم كه آيا قرارداد تايم‌شر را مي‌توان تحت عنوان عقد صلح منعقد كرد؟
گفتار اول – بيع
عقد بيع، رايج‌ترين و مهمترين عقد تمليكي است و به دليل همين اهميت و رواج، بخش عمده مباحث فقهي و حقوقي را به خود اختصاص داده است. مي‌توان ادعا كرد كه مفهوم بيع از روشن‌ترين مفاهيم است و همه مردم به آساني تفاوت اين عقد را با ساير عقود درك مي‌كنند و ترديدي در اين زمينه ندارند اما اختلاف فقها در تعريف عقد بيع و نيز ويژگي‌ها و شرايط آن، ترديدهايي را در مورد برخي از مصاديق بيع ايجاد كرده است. به عبارت ديگر فقها، در عين حال كه در مورد ماهيت بيع اختلاف اساسي ندارند اما در مورد برخي از قراردادها اختلاف نظر دارند. به عنوان مثال مي‌توان انتقال حقوق و منافع و انتقال سرقفلي را نام برد كه به نظر بعضي از فقها، مصداق بيع و به نظر برخي ديگر خارج از بيع است.
يكي از موارد مورد ترديد، قرارداد «تايم‌شر» مي‌باشد كه در اين گفتار به بررسي و مقايسه آن با عقد بيع مي‌پردازيم. مهمترين نكته‌اي كه به نظر ما تمايز ماهوي‌اين دو نوع قرارداد مي‌شود موقت بودن تمليك در قرارداد تايم‌شر است زيرا در اين قرارداد چنانكه گفتيم مالك، عين را براي مدت محدودي مثلا يك فصل – به چند نفر منتقل مي‌كند و اين ترتيب، هر ساله تكرار مي‌شود اما ماهيت عقد بيع با تمليك موقت سازگار نيست.
بر اين اساس، در اين گفتار بايد به بررسي اين مسئله پرداخت كه آيا بيع موقت در فقه و حقوق جايز است يا خير به عبارت ديگر آيا انتقال مالكيت تحت عنوان بيع جايز است يا نه؟
الف – تعريف بيع و ويژگي‌هاي آن:
فقها تعاريف متفاوتي از بيع ارائه داده و هر كدام كوشيده‌اند تا با بهترين و كوتاه‌ترين عبارت، ماهيت اين عقد را بيان نمايند. از بررسي كلمات فقها در تعريف بيع، روشن مي‌شود كه همه آنان به دنبال نشان دادن ويژگي‌هاي اساسي بيع بوده‌اند و اختلافات آنان تنها در تعريف لفظي بيع مي‌باشد و در ماهيت آن به عنوان يكي از عقود معين، اختلافي ندارند. مرحوم صاحب جواهر در اين باره مي‌فرمايد: «مراد فقها از تعريفاتي كه براي عقد بيع ذكر كردهاند، تنها كشف في‌الجمله از ماهيت آن است نه تعريف منطقي.»9
ويژگي‌هاي اساسي عقد بيع را مي‌توان به شرح زير برشمرد:
1- عقد بيع از عقود تمليكي و معوض است به اين معنا كه بايع، مبيع را در مقابل ثمن، به مشتري تمليك مي‌كند. با در نظر گرفتن اين ويژگي، عقد بيع از عقود عهدي مانند جعاله و حواله و عقود اذني مانند عاريه و وديعه و نيز عقودي كه مبني بر انتقال مالكيت رايگان مي‌باشد مانند هبه، متمايز مي‌گردد.
2- در عقد بيع، عين مال مورد معامله قرار مي‌گيرد يعني موضوع بيع، انتقال عين در مقابل عوض است. اين ويژگي، عقد بيع را از اجاره و ساير عقودي كه در مورد تمليك غيرعين باشد جدا مي‌كند.10
3- لزوم: ويژگي ديگر عقد بيع، لزوم آن است كه باعث تمايز آن از عقود جايز مي‌شود.
4- دوام بيع: يكي ديگر از ويژگي‌هاي بيع، دوام بيع مي‌باشد، اين ويژگي بايد مورد بررسي قرار گيرد چرا كه غالب فقها به آن تصريح نكرده‌اند. بنابراين بايد به اين مسئله پرداخت كه آيا دوام و استمرار از شرايط اساسي بيع است يا خير؟ به عبارت ديگر آيا بيع موقت از مصاديق بيع مصطلح در فقه مي‌باشد يا خير و بر فرض كه عنوان بيع بر آن صادق باشد آيا چنين بيعي صحيح است يا باطل؟
كاوش در كلمات فقها نتيجه قابل قبولي به دست نمي‌دهد چرا كه اكثر فقها هيچ اشاره‌اي به اين مطلب نكرده‌اند و تنها برخي از فقيهان متاخر به آن اشاره كرده و همين عده نيز بحث مفصلي ارائه نكرده‌اند. بنابراين لازم است در اين‌باره به بحث و بررسي بپردازيم.
ب- بررسي بيع موقت
براي روشن شدن محل بحث لازم است ابتدا صور مختلف بيع را در مقايسه با زمان مورد توجه قرار دهيم. به طور كلي از مقايسه بيع با زمان، سه صورت قابل تصور است:
1- بيع عين به صورت غيرموقت: در چين بيعي، مالكيت استمراري عين به ديگري منتقل مي‌شود بنابراين مشتري پس از بيع، مالك دائمي مبيع خواهد بود. البته منظور از مالكيت دائمي اين نيست كه دوام مالكيت، شرط بيع باشد به اين معنا كه مبيع براي هميشه در مالكيت مشتري باقي بماند زيرا اين معنا با جعل خيار و يا نقل و انتقالات بعدي كه بر مبيع صورت مي‌گيرد منافات دارد بلكه منظور از دوام در بيع، همان ارسال مالكيت است كه در بعضي از كلمات فقها به چشم مي‌خورد و به تعبير منطقي؛ بيع در اين فرض، نسبت به دوام و استمرار، (لابشرط) است نه (به شرط شيئي) ولي نسبت به توقيت مالكيت، (به شرط لا) مي‌باشد. بنابراين در اين صورت، مبيع يا عقد بيع داخل در ملكيت مشتري مي‌گردد و مادام كه يكي از اسباب ناقله ملكيت محقق نشده است در ملك او باقي مي‌ماند.
2- بيع اعياني كه براي تعيين ميزان و مشخص شدن مقدار آن بايد از زمان استفاده كرد: مانند فروش شير يك ماهه گوسفند يا ميوه يك ساله درخت. در چنين مواردي، زمان، قيد مملوك است نه قيد مالكيت بنابراين، نفس تمليك، موقت نيست بلكه مملوك، مقيد به زمان شده است.
3- بيع موقت، در اين صورت كه مورد بحث ماست تمليك به صورت موقت صورت مي‌گيرد يعني عين به صورت موقت به ديگري فروخته مي‌شود مثلا كتاب را براي مدت يك ماه به ديگري مي‌فروشد.
از بين صور فوق، صورت اول مسلما هيچگونه اشكالي ندارد و به طور شايع در جامعه و ميان مردم رواج دارد. صورت دوم نيز به نظر فقها اشكال ندارد چرا كه در چنين صورتي، مالكيت و تمليك، مقيد به زمان نشده و فقط مملوك، محدود به زمان شده است. مرحوم سيدمحمد كاظم يزدي در اين‌باره مي‌فرمايد: «اگر اجل، قيد مملوك باشد چنين بيعي بلااشكال است مثل اينكه بگويد: شير اين گوسفند در مدت يك ماه را به تو فروختم...»11
در فرض سوم، زمان، قيد بيع و اصل تمليك است يعني عين معيني، براي مدت مشخص تمليك مي‌شود. مرحوم سيدمحمد كاظم يزدي بحث بيع موقت را به اين صورت مطرح مي‌سازد. «هل يعتبر في حقيقه‌البيع كون التمليك فيه مطلقا اولا بل هو اعم منه و من الموقت و بعباره اخري اذا قال بعتك هذا الي شهر هل هو بيع و ان كان فاسدا شرعا اوانه ليس ببيع؟ هذا اذالم يكن الاجل للمملوك و الا فلا اشكال كما اذا قال بعتك لبن هذا الشاه الي شهراو ثمر هذا الشجر الي كذا و الا قوي هو الاول لا لعدم معقوليه التمليك الموقت كما قد يتخيل كيف و هو واقع في الوقف بناء علي كونه تمليكا كما هو الاشهر الاقوي بل لعدم الصدق عرفا او الشك فيه و هو كاف في الحكم بالعدم كما لايخفي»12
از بررسي كلمات فقهايي كه در اين رابطه اظهارنظر كردهاند برمي‌آيد كه ظاهرا آنان ترديدي در بطلان بيع موقت ندارند و همه آنان چنين بيعي را باطل و فاسد مي‌دانند.13 اما نكته اي كه بايد بدان پرداخته شود آن است كه علت بطلان بيع موقت چيست؟
به طور كلي دو دليل اساسي براي بطلان بيع موقت، ابراز شده است:
1- عدم معقوليت و مشروعيت مالكيت موقت: اولين دليل بطلان بيع موقت آن است كه بايع، مبيع را به صورت موقت به مشتري تمليك مي‌كند. بنابراين اثر بيع موقت، تمليك موقت است و از آنجا كه تمليك موقت، امري نامعقول و غيرقابل قبول است و بر فرض معقول بودن، در حقوق اسلام امري نامشروع مي‌باشد؛ بيع موقت نيز باطل است.
در پاسخ به اين استدلال بايد گفت: اگرچه معناي رايج و شايع تمليك، تمليك مستمر و غيرمقيد به زمان است اما اين بدان معني نيست كه تمليك موقت در شريعت اسلامي اعتبار نداشته، نامشروع باشد. بلكه به نظر مي‌رسد تمليك موقت و مالكيت موقت كاملا معقول و قابل قبول بلكه مشروع است و بهترين دليل بر امكان آن اين است كه در فقه، مواردي از آن را مي‌توان يافت. ما در آينده به تفصيل، مسئله مالكيت موقت را مورد بررسي قرار خواهيم داد اما اجمالا يادآور مي‌شويم كه با توجه به امكان و مشروعيت تمليك موقت، دليل ديگري بايد براي بطلان بيع موقت اقامه كرد.
2- دومين دليل بر بطلان بيع موقت آن است كه اساسا چنين بيعي از عنوان بيع مصطلح در فقه خارج مي‌باشد زيرا در صورتي مي‌توان عنوان بيع را بر يك معامله اطلاق كرد و آن را از مصاديق بيع دانست كه عرفا چنين اطلاقي صحيح باشد بنابراين اگر قراردادي در عرف مردم، خارج از عنوان بيع باشد نمي‌توان آن را مصداق بيع مصطلح در فقه دانست. توضيح آنكه اصطلاح بيع كه در فقه و حقوق اسلام مورد بحث قرار گرفته است اشاره به عقد خاصي است كه با داشتن مشخصات و ويژگي‌هايي از ساير عقود متمايز مي‌گردد. عقد بيع از ديرباز و در ميان مردم در هر مكان و زمان با هر عقيده و آييني رواج داشته و دارد. تاريخ پيدايش عقد بيع به اولين روزهاي زندگي اجتماعي بشر در اين كره خاكي بازمي‌گردد. بنابراين عقد بيع از عقود مخترعه شارع مقدس نبوده و شارع مقدس در مورد آن تنها نقش امضايي و ارشادي داشته است و لذا لفظ بيع به عقيده بسياري از فقها فاقد حقيقت شرعيه و متشرعه است و به همان معناي عرفي خود باقي مانده است.14 به عبارت ديگر بيع و ساير عقود داراي مفهوم عرفي هستند و شارع مقدس درباره آنها تاسيس ندارد و به همين جهت براي تعريف بيع بايد به موارد صدق آن در عرف مراجعه كرد چرا كه شارع مقدس نيز در اين موارد بر طبق محاورات عرفي سخن گفته است و مرجع فهم معاني اين اصطلاحات و موارد تطبيق آن، عرف مي‌باشد.15
به عقيده برخي از فقها، عنوان بيع در عرف تنها بر بيع مطلق (غيرموقت) صادق است به عبارت ديگر بيع موقت اساسا مصداق بيع مصطلح نيست و از اصطلاح بيع عرفي خارج مي‌باشد. مرحوم سيدمحمد كاظم يزدي در اين باره مي‌فرمايد: علت بطلان بيع موقت آن است كه عرفا عنوان بيع، بر بيع موقت صادق نيست و اگر صدق عرفي عنوان بيع بر چنين معامله‌اي مشكوك باشد باز هم نمي‌توان آن را از مصاديق بيع دانست16 و لذا با وجود ترديد در بيع بودن چنين معامله‌اي، نمي‌توان براي اثبات صحت آن به عمومات تمسك كرد.
آيت‌الله خويي در اين‌باره معتقد است كه معنا و مفهومي براي تمليك موقت قابل تصور نيست زيرا معناي بيع خانه آن است كه بايع، خانه خود را به صورت ابدي و غيرمقيد به زمان به ديگري تمليك كند. بنابراين بيع و تمليك موقت، صحيح نيست.17 و در جاي ديگر بطلان بيع موقت را بديهي دانسته، مي‌نويسد: «ترديدي نيست كه آنچه در عقد بيع انشاء مي‌شود از حيث زمان مطلق است و بايع در عقد بيع، ملكيتي مطلق و هميشگي را انشاء مي‌كند.»18
اظهارنظر برخي از فقها محققين معاصر نيز در اين رابطه قابل توجه است. به عنوان نمونه آيت‌الله سيستاني در پاسخ به سوالي در مورد بيع خانه به 4 نفر براي چهار فصل (قرارداد تايم شر) مي‌فرمايد: «فروش به زمان محدود نمي‌شود ولي مي‌توان آن را در هر فصل به يك نفر اجازه داد و اجاره موجب ملكيت همه منافع است.» يكي ديگر از فقهاي معاصر نيز در اين رابطه مي‌نويسد: «بيع بايد قطعي بوده و زمان در آن دخالت نداشته باشد.»19 محقق ديگري نيز معتقد است: «در بيع متعارف كه شارع مقدس هم امضا كرده و اصطلاح خاصي ندارد، تمليك مال با تمام شؤون و اطوار و ازمان است.»20
با مراجعه به متون فقهي و نظري اجمالي به عرف مردم مي‌توان به اين مطلب جزم پيدا كرد كه اصطلاح بيع در عرف مردم و نيز در اصطلاح فقيهان به قراردادي اطلاق مي‌شود كه در آن، عين مالي در مقابل عوض به ديگري منتقل مي‌شود به گونه‌اي كه رابطه مالك اول (بايع) با مال، به كلي و براي هميشه قطع مي‌شود و رابطه مالكيت بين مالك جديد (مشتري) و عين برقرار مي‌شود و به عبارت ديگر انتقال دائمي عين از ويژگي‌هاي لازم و اوصاف مميزه عقد بيع است و به همين جهت انتقال موقت عين را اساسا نمي‌توان مصداق بيع دانست.
به هر تقدير به نظر مي‌رسد ارتكاز عرفي درباره مفهوم بيع آن است كه بايع، ملكيت بيع را به صورت نامحدود و غيرمقيد به زمان به مشتري مي‌فروشد و لذا بيع موقت، برخلاف مفهوم عرفي بيع مي‌باشد و از آنجا كه احراز صدق عرفي عنوان بيع بر قرارداد، شرط اوليه حكم به صحت عقد بيع است لذا بيع موقت را نمي‌توان نوعي بيع دانست و حكم به صحت آن داد، بنابراين در صورت شك نيز نمي‌توان بيع موقت را از مصاديق بيع دانست.
بنابراين، تحليل قرارداد تايم شر تحت عنوان عقد بيع، نادرست و غيرقابل قبول است و لذا قرارداد تايم‌شر اساسا نوعي بيع مصطح نيست بلكه نوعي توافق و قرارداد ويژه است كه مفاد آن انتقال مالكيت زمان‌بندي شده مي‌باشد و به همين دليل،غالب فقها و محققيني كه درباره تام‌شر مورد سوال قرار گرفته‌اند، آن را مصداق بيع مصطلح ندانسته‌اند.21
گفتار دوم: صلح
الف- تعريف عقد صلح، احكام و ويژگي‌هاي آن
يكي از عقود معين كه در فقه مورد بحث قرار گرفته است عقد صلح مي‌باشد. عقد صلح چنان كه بسياري از فقها گفته‌اند، عقدي است كه براي قطع كشمكش و رفع نزاع تشريع شده است.22 اما اين تعريف به اعتقاد بسياري از فقيهان، تنها بيان‌كننده حكمت تشريع عقد صلح است نه علت آن23 و بر اين اساس، مشروعيت عقد صلح منحصر به مواردي نيست كه نزاعي رخ داده يا اختلافي وجود داشته باشد بلكه عقد صلح به عنوان عقدي مستقل در كنار ساير عقود، مشروعيت و اعتبار دارد.
ديدگاه موسع فوق در مورد عقد صلح مورد اتفاق فقهاي شيعه است و ظاهرا فقهاي شيعه در اين زمينه ترديدي ندارند24 تنها اختلافي كه بين فقهاي اماميه وجود دارد آن است كه آيا عقد صلح در جايي كه نتيجه ساير عقود را دارد عقدي مستقل است يا فرع آن عقود محسوب مي‌شود؟ شيخ طوسي در كتاب مبسوط بر اين عقيده است كه صلح، فرع عقود پنج‌گانه بيع، اجاره، هبه، عاريه و ابراء مي‌باشد.25 ولي فقهاي پس از ايشان اين سخن را نپذيرفته‌اند با اين استدلال كه عقد صلح اگرچه در مواردي، فايده و نتيجه عقود ديگر را دارد ولي اين مسئله موجب نمي‌شود كه اين عقد از افراد آن عقود محسوب شود علاوه بر اينكه ادله صلح، به وضوح بر استقلال اين عقد در كنار ساير عقود دلالت مي‌كند.26
قانون مدني نيز به تبعيت از نظر مشهور فقهاي اماميه، صلح را عقدي مستقل دانسته، در ماده 752 تصريح مي‌دارد: «صلح ممكن است يا در مورد رفع تنازع موجود و يا جلوگيري از تنازع احتمالي يا در مورد معامله و غير آن واقع شود.»
بنابراين عقد صلح، معامله‌اي مستقل است و مي‌تواند به جاي عقود ديگر واقع شود و نتيجه آن عقد را بدهد و در اين مورد، عقد صلح، فرع آن عقود نمي‌باشد و به همين دليل، شرايط و احكام ويژه آن عقود را به دنبال ندارد چرا كه «آثار و احكام ويژه هر معامله فقط بر همان عنوان مترتب مي‌شود نه بر هر قراردادي كه فايده آن معامله را داشته باشد و شكي نيست كه عنوان صلح با عنوان بيع، اجاره و ساير قراردادها مختلف است و لذا احكام و شرايط يكي به ديگري سرايت نمي‌كند اگرچه نتيجه آنها يكي باشد.27 ماده 758 قانون مدني نيز با توجه به همين ديدگاه مي‌گويد: «صلح در مقام معاملات هرچند نتيجه معامله‌اي را كه به جاي آن واقع شده است مي‌دهد ليكن شرايط و احكام خاصه آن معامله را ندارد. بنابراين اگر مورد صلح، عين باشد در مقابل عوض، نتيجه آن همان نتيجه بيع خواهد بود بدون اينكه شرايط و احكام خاصه بيع در آن مجري باشد.
نگرش استقلالي به عقد صلح موجب شده است كه اين عقد به عنوان وسيله‌اي براي گسترش انواع قراردادها و حاكميت اراده به كار گرفته شود. زيرا با توجه به محدود نبودن موضوع صلح، هرگونه قراردادي را مادام كه به احكام قانونگذار لطمه نزد مي‌توان تحت عنوان عقد صلح منعقد كرد و بدين ترتيب،عقد صلح، تبديل به قالبي وسيع‌تر از همه عقود معين شده است.28
با توجه به همين ديدگاه مشاهده مي‌شود كه فقها در مواجهه با قراردادهاي ناشناخته كه قابل تطبيق بر هيچ يك از عقود معين و شناخته شده نيستند انعقاد چنين قراردادهايي را از طريق عقد صلح جايز و ممكن شمرده‌اند كه در اينجا به سه نمونه اشاره مي‌شود:
1- برخي از فقها معتقدند كه در عقد بيع، ثمن نمي‌تواند از حقوق باشد بنابراين نمي‌توان عيني را در مقابل حقي فروخت اما همين عده، چنين مبادله‌اي را از طريق عقد صلح، ممكن و مشروع دانسته‌اند.29
در قرارداد بيمه كه قراردادي نوپيدا و جديد است اگرچه فقهاي معاصر از طريق عمومات صحت عقود، آن را معتبر و مشروع دانسته‌اند اما در عين حال، انعقاد آن را از طريق عقد صلح بي‌اشكال و صحيح شمرده‌اند.30
قرارداد تايم‌شر و صلح
با توجه به ماهيت و ويژگي‌هاي عقد صلح مي‌توان گفت: انتقال مالكيت زمان‌بندي شده، اگرچه در قالب عقد بيع امكان ندارد اما به نظر مي‌رسد انعقاد چنين قراردادي تحت عنوان عقد صلح هيچ مشكل و ايرادي ندارد. بنابراين مالك عين مي‌تواند در قالب يك عقد صلح معوض، مالكيت زمان‌بندي شده عين را به چند نفر منتقل نمايد به گونه‌اي كه مالكيت اين افراد به صورت مقطعي و موقت بوده، هر يك از آنها در مدت مشخصي از هر سال مالك آن عين باشند.
قرارداد فوق اگرچه نتيجه عقد بيع يعني انتقال مالكيت عين را دارد اما چون به صورت عقد صلح واقع شده است با توجه به ماده 758 ق.مدني شرايط و احكام خاص بيع را ندارد. بنابراين اگرچه عقد بيع، قابل تقييد به زمان نيست و دوام مالكيت از ويژگي‌هاي اساسي آن به شمار مي‌رود ولي عقد صلح فوق‌الذكر اگرچه نتيجه بيع را دارد اما قابل تقييد به زمان مي‌باشد و مشروط به دوام مالكيت نيست.
تنها نكته‌اي كه در اينجا قابل بحث مي‌باشد اين است كه هرچند هرگونه قرارداد و توافقي را مي‌توان تحت عنوان عقد صلح منعقد كرد اما محدوده اختيار افراد بدان اندازه نيست كه بتوانند امور نامشروع را نيز تحت عنوان اين عقد قرار داده، از اين طريق به ارتكاب محرمات يا ترك واجبات دست يازند. اين نكته‌اي است كه همه فقيهان اماميه بر آن تاكيد كرده و حديث: «والصلح جايز بين‌المسلمين الاصلحا احل حراما» را دليل سخن خود دانسته‌اند.31 ماده 754 ق.مدني نيز در اين‌باره تصريح مي‌دارد: «هر صلح نافذ است جز صلح بر امري كه غيرمشروع باشد.»
اشكال مهمي كه در مورد صلح مالكيت زمان‌بندي شده مطرح مي‌شود آن است كه موضوع چنين عقد صلحي عبارت است از انتقال مالكيت موقت به چند نفر و مالكيت موقت در حقوق اسلام مورد قبول واقع نشده و لذا مشروعيت ندارد. بر اين اساس، از آنجا كه موضوع عقد صلح بايد امري مشروع باشد لذا نمي‌توان تحت عنوان عقد صلح، مبادرت به انتقال مالكيت موقت و زمان‌بندي شده نمود. بي‌ترديد اگر عدم مشروعيت مالكيت موقت در فقه اثبات شود، صحت عقد صلح به صورتي كه ذكر شد با اشكال روبه‌رو خواهد شد و بدين ترتيب راهي براي اثبات مشروعيت تايم‌شر نخواهيم داشت. چرا كه در اين قرارداد، مالكيت موقت عين به افراد منتقل مي‌شود و در اين صورت حتي از طريق اصل آزادي قراردادها و ماده 10 قانون مدني نيز نمي‌توان صحت آن را اثبات نمود.
بنابراين بايد به بررسي «مالكيت موقت» در فقه بپردازيم و مشروعيت آن را مورد بررسي قرار دهيم.
ج- بررسي مشروعيت مالكيت موقت در فقه
يكي از اوصاف مالكيت كه حقوقدانان درباره آن به بحث پرداخته‌اند، ويژگي دوام مالكيت مي‌باشد. به عقيده برخي از حقوقدانان، اين ويژگي در كنار دو ويژگي مطلق و انحصاري بودن مي‌تواند تا حدود زيادي بيان‌كننده مفهوم مالكيت باشد.32 دو ويژگي اخير امروزه مفهوم پيشين خود را از دست داده و در موارد زيادي تخصيص خورده است. ويژگي دائمي بودن مالكيت نيز از سوي برخي از فقها و حقوقدانان مورد ترديد قرار گرفته است. در شماره بعد به بررسي ادله منكرين و معتقدين مشروعيت مالكيت موقت خواهيم پرداخت.
پي‌نوشت‌ها:
1- Timesharing: from of sharead property oenership. Commonly on vacation or recreation condominium property where in rights vest in sharerd oeners to use property for specified priod each year (e. g two each weeks each year.) Black Law Dictionary P. 1483.
2- متن اين نشريه در صفحات آينده خواهد آمد.
3- امامي، دكتر سيدحسن، حقوقي مدني، ج 1 ص 59
4 و 5 – نامه شركت آبادگران در پاسخ به سئوالات مركز تحقيقات فقهي قوه قضائيه
6- كاتوزيان، دكتر ناصر؛ عقود معين ج 1، ص 1
7- كاتوزيان، دكتر ناصر؛ قواعد عمومي قراردادها ج1، ص 75
8- همان، ص 113
9- نجفي، شيخ محمدحسين، جواهرالكلام، ج 22، ص 205
10- غالب فقها، عين بودن مبيع را از شرايط اساسي بيع و موجب تمايز آن از اجاره مي‌دانند مانند شيخ انصاري، مكاسب ص 79؛ شيخ محمدحسن، همان مآخذ، ص 209؛ آيه‌اله خويي در كتاب مصباح الفقاهه، ج 2 ص 10 اما برخي فقها اين نظر را نپذيرفته و قايل به امكان تصور بيع در غير اعيان مانند حقوق و منافع شده‌اند. رك.ك: امام خميني، البيع، ص 8
11 و 12- يزدي، سيد محمدكاظم، حاشيه مكاسب، ص 66
13- تنها تعداد كمي از فقها به مسئله بيع اشاره كردهاند. از آن جمله‌اند: يزدي، سيد محمدكاظم، ماخذ پيشين. خويي، آيه‌الله سيدابوالقاسم، مصباح الفقاهه ج6، ص 276 و 206 و نيز براي ديدن نظرات فقيهان معاصر ر.ك جزوه استفتائات مركز تحقيقات قوه قضائيه درباره بيع زماني.
14- انصاري، شيخ مرتضي، مكاسب، ص 79.
15- «انه بعد الفراغ عن ان المسبب امر عرفي و في مقام الاصطلاح لاتختلف الشرع عن العرف في ذلك بل انما تكلم علي نحو المحاورات العرفيه فلابد من الرجوع الي العرف لتعيين موارد حصوله و عدمه» قدري، محمدحسن، البيع (تقريرات درس امام خميني)، ص 18 در بخش ديگري از همين كتاب آمده است: «حيث ان المعامله لابد و ان تكون معتبره شرعا و انه ليس للشارع المقدس في الفاظها اصطلاح خاص و اختراع جديد و لم يوسس في حقيقه المعاملات شيئا غير ما هو المتعارف عند العقلاء ولو اعتبر شيئا فيها اعتبره شرطا لتاثيرها لان ان حقيقه المعامله عنده مغايره لحقيقتها عند العرف فلابد من الرجوع الي العقلاء فيها»، همان ص 200
16- يزدي، آيت‌الله سيد محمدكاظم، ماخذ پيشين.
17- توحيدي، محمدعلي؛ مصباح الفقاهه (تقريرات درس آيه‌الله خويي)، ج 6، ص 274.
18- آيت‌الله خويي معتقد است كه در موارد خيار شرط، دايره ملكيت از ابتدا محدود و مقيد به عدم فسخ است و لذا منشا در بيع در چنين مواردي مقيد به عدم فسخ مي‌باشد. ايشان در همين رابطه مي‌فرمايد: «لايقال ان الملكيه المنشاه مطلقه حتي بعد الفسخ‌فانه لامعني للبيع الي وقت خاص كسنه او سنتين لكونه باطلا اجماعا. فانه يقال لاشبهه في ان المنشا مطلق من حيث الزمان و ان البايع انشا ملكيه مطلقه للمشتري و ابده ولكن كلا منا ليس في الاطلاق والتقييد من حيث الزمان بل من حيث الزمانيات .... و لا يقاس كون المنشا ملكيه محدوده بالفسخ، بالبيع الي سنه فان الثاني باطل بالضروره بخلاف الاول» مصباح الفقاهه، ج 6، ص 206.
19- مظاهري، آيت‌الله حسين، جزوه استفتائات مركز.
20- آيت‌الله موسوي تبريزي، جزوه استفتائات مركز و براي ديدن نظرات ساير علما در اين رابطه نيز ر.ك همان ماخذ.