توجه ! این یک نسخه آرشیو شده می باشد و در این حالت شما عکسی را مشاهده نمی کنید برای مشاهده کامل متن و عکسها بر روی لینک مقابل کلیک کنید : مشكلات‌حقوقي‌وثيقه‌گذار �� �� �ن اسناد تجاري
Borna66
05-13-2009, 06:24 PM
چكيده:
بازرگانان‌جهت‌تحصيل‌اعت ار ياتضمين‌حسن‌انجام‌كار و تعهدات‌خويش، اسناد تجاري‌را نزد بانكها به‌وثيقه‌مي‌گذارند و بانكها مي‌توانند هرزمان‌كه‌بخواهند وجوه‌حاصله‌از اسنادمذكور را جهت‌پوشش‌مطالبات‌خودمنظ ر نمايند؛ از آنجا كه‌در قانون‌تجارت‌ايران، ظهرنويسي‌بعنوان‌وثيقه‌ن ادن اسناد تجاري‌پيش‌بيني‌نشده‌است ، حقوقدانان‌اين‌مسأله‌را با توجه‌به‌مقررات‌قانون‌مد ني‌و در قالب‌عقدرهن‌بررسي‌كرده اند و چون‌مورد رهن‌بايد «عين» معين‌و قابل«قبض» باشد،در توجيه‌عين‌بودن‌اين‌اسنا د و قبض‌مال‌مرهون‌با اشكال‌مواجه‌شده‌اند. دراين‌مقاله، برخوردهاي‌متفاوت‌حقوقدان ان‌ب� � اين‌ضرورت‌بازرگاني‌وراه ارها� �پيشنهادي‌ايشان‌در حل‌حقوقي‌اين‌نهاد مطرح‌شده‌است.
كليد واژه‌ها :
رهن، وثيقه، اسناد تجاري، رهن‌دين
در مبادلات‌بازرگاني، اسنادي‌است‌كه‌معرف‌طلب يا مالي‌هستند؛ مثل‌اسكناس، سهام‌شركتهاي‌تجاري، اسنادخزانه، قبوض‌انبارهاي‌عمومي،با نامه� ��هاي‌حمل‌و نقل، اعتبارنامه‌هاي‌بانكي، چك، برات، سفته‌و غيره‌كه‌به‌آنها اسناد تجاري‌به‌مفهوم‌عام‌مي ويند. در ميان‌اين‌اسناد، برخي‌به‌سبب‌ويژگيهايي‌ك ه‌دا� �ند، اسناد تجاري‌خاص‌نام‌گرفته‌اند كه‌در حقوق‌ايران‌عبارتند از:برات، چك‌و سفته.
اسناد تجاري‌در مفهوم‌خاص، طي‌دوران‌نسبتاً طولاني، با توجه‌به‌نيازهاي‌خاص‌مبا دلات�� �بازرگاني‌به‌وجود آمده‌وهدف‌آن‌پيشگيري‌از مخاطرات‌احتمالي‌حمل‌و نقل‌پولهاي‌فلزي‌و كاغذي‌ولزوم‌پرداختهاي‌س گين و امكان‌نقل‌وانتقال‌وجوه از مكاني‌به‌مكان‌ديگر يا ازكشوري‌به‌كشور ديگر بوده‌است. قابليت‌نقل‌و انتقال‌ساده‌اين‌اسناد، گردش‌سريع‌آنها را در روند مبادلات‌بازرگاني‌تسهيل ي‌كن د و وسيله‌و ابزاري‌است‌كه‌نقش‌وقدرت اجر� �يي‌پول‌را دارد.
براي‌تسريع‌و تسهيل‌گردش‌اين‌اسناددر حقوق‌تجارت، نهادي‌به‌نام«ظهرنويسي » پيش‌بيني‌شده‌كه‌به‌اسن دمزب� �ر امكان‌مي‌دهد كه‌به‌صرف‌امضا درظهر (پشت) سند، حقوق‌مندرج‌در آن‌بدون‌نياز به‌ساير تشريفات، به‌ديگري‌انتقال‌يابد.
با تحولات‌تدريجي‌و سير تكامل‌اسناد تجاري، ظهر نويسي‌نيز تحولاتي‌يافت‌و انواع‌مختلف‌را در بر گرفت؛ مثل‌ظهرنويسي‌بعنوان‌وكا ت‌و ظهرنويسي‌بعنوان‌وثيقه. توثيق‌اسناد تجاري‌با درج‌عباراتي‌از قبيل«براي‌گرو»، «بعنوان‌وثيقه»، «بابت‌تضمين» و هر عبارت‌ديگري‌كه‌مفيد اين‌معني‌باشد، صورت‌مي‌پذيرد.
هدف‌از ظهرنويسي‌بعنوان‌وثيقه‌ا ن‌اس ت‌كه‌دارندة‌اسناد تجاري‌با اخذ مبلغي‌از مؤسسات‌اعتباري(مثل‌بانك ها) بعنوان‌وام‌يا اعتبار يا عناوين‌ديگر، تسهيلات‌لازم‌را براي‌معاملات‌تجاري‌خود فراهم‌آورد.
در ظهرنويسي‌بعنوان‌وثيقه، مثل‌وثيقه‌گذاري‌اموال‌م ادي( اعم‌از منقول‌وغير منقول)، مالكيت‌اسناد، تغييري‌نمي‌كند، بنابراين‌دارندة چنين سندي‌علي‌القاعده‌تمام‌ح قوق� �اشي‌ازظهرنويسي‌باستثنا حق� �هرنويسي‌براي‌انتقال‌را دارد و چنانچه‌دارنده‌سند،آن‌را ظهرنويسي‌كند، حكم‌ظهرنويسي‌بعنوان‌وكا ت‌را خواهد داشت.
هرچند سابقاً در قلمرو معاملات‌به‌اموال‌مادي( نقول� ��و غيرمنقول) بيشتربها داده‌مي‌شد، اما با توسعه‌روزافزون‌اسناد تجاري‌بعنوان‌اموال‌اعتب ري، سرمايه‌نويني‌در جامعه‌تجلي‌كرد ووسيلة‌پرداخت، واسطه‌معاملات، معيارسنجش‌و ذخيره‌كننده‌ارزش‌اشيا وخدمات‌محسوب‌شد؛ بگونه‌اي‌كه‌اكنون‌در بسياري‌كشورها ميزان‌اموال‌مادي‌اشخاص ، ملاك‌سرمايه‌واقعي‌و منحصربه‌فرد آنها محسوب‌نمي‌شود؛ بلكه‌حجم‌و نوع‌اسناد تجاري‌مثل‌اوراق‌بهادار، اين‌نقش‌را ايفا مي‌كند و خاصيت‌زايندگي‌آنها در بسياري‌موارد، بيشتر از اموال‌مادي‌است‌و از همين‌رو فكر وثيقه‌گذاري‌آنها، ماهيت‌حقوقي‌و شرايط‌و احكام‌آن‌مطرح‌شد و مورد بحث‌قرار گرفت‌و ازقلمرو حقوق‌داخلي‌كشورها فراتر رفته‌درقوانين‌و مقررات‌بين‌المللي‌انعكا ياف ت.
در كشور ما نيز قابليت‌نقل‌و انتقال‌اسناد تجاري از طريق‌ظهرنويسي‌پذيرفته‌و شرايط‌سهل‌و ساده‌اي‌براي‌آن‌بيان‌ش ه‌اس ت. ظهرنويسي‌از نظرشكلي، تابع‌شرايط‌خاصي‌نيست‌ود ارنده سند مي‌تواند به‌صرف‌امضاي‌آن،حقوق ود را به‌ديگري‌منتقل‌كند، امااز انواع‌مختلف‌ظهرنويسي‌مو ود،ق� �نون‌تجارت‌فقط‌به‌دو نوع‌آن‌يعني‌ظهرنويسي‌بع نوان�� �وكالت‌و ظهرنويسي‌براي‌انتقال، تصريح‌دارد.
در مورد ظهرنويسي‌بعنوان‌وثيقه‌ن ادن اسناد تجاري‌در قانون‌تجارت‌ماچيزي‌پيش بيني�� �نشده‌است؛ حال‌آنكه‌عملا در روابط‌تجاري‌و معاملات‌و قراردادهاي‌بانكي‌از توثيق‌اسناد تجاري‌استفاده‌مي‌شود و تجار غالباً براي‌تحصيل‌اعتبار در حساب‌جاري‌ياگشايش‌اعتبا ات‌ا سنادي‌يا تضمين‌حسن‌انجام‌كار و تعهدات‌تجاري‌خويش، اسناد تجاري‌را نزد بانكها به‌وثيقه‌مي‌گذارند و بانكها حسب‌قرار دادمنعقد با مشتريان‌خود، مي‌توانند هرزمان‌كه‌بخواهند وجوه‌حاصله‌از اسنادمذكور را جهت‌پوشش‌مطالبات‌خودمنظ ر كنند.
عدم‌وضع‌مقررات‌تجاري‌در اين‌خصوص‌باعت‌شده‌كه‌م أله توثيق‌اسناد تجاري‌با توجه‌به‌قانون‌مدني‌و درقالب‌عقد رهن‌تحليل‌شود. در اين‌راستابا دو مشكل‌عمده‌مواجه‌مي‌شويم :
1ـ مطابق‌ماده774 ق. م‌مورد رهن‌بايد «عين» معين‌باشد و رهن‌دين‌ومنفعت‌باطل‌مي باشد� � پس‌بايد تحليل‌كرد كه‌آيا اسناد تجاري«عين» محسوب‌مي‌شود يا دين‌و اگر معرِّف‌دين‌محسوب‌مي‌شود مشكل‌دوم‌را چگونه‌بايد حل‌كرد؟
2ـ طبق‌ماده772 ق.م‌قبض‌مال‌مرهون، شرط‌صحت‌رهن‌است؛ اما درمكانيسم‌توثيق‌اسناد تجاري‌مثل‌برات،راهن‌در واقع‌چيزي‌جز سند تجاري(برگه‌برات) را در تصرف‌مرتهن‌قرار نمي‌دهد ومحل‌آن، نزد براتگير مي‌باشد و حتي‌ممكن‌است‌كه‌محل‌ني در اختيار او قرارنگرفته‌باشد. پس‌چه‌توجيهي‌را مي‌توان‌براي‌توثيق‌اسنا د تجاري‌عنوان‌كرد تااقدام‌بانكها به‌قبول‌آنها مؤثر تلقي‌شود.در اين‌راستا، حقوقدانان‌تلاشهاي‌چشمگير ي‌جه� �ارائه‌راه‌حل‌قانوني مسأله�� �داشته‌اند. ابتدا سعي‌كرده‌اندمقررات‌مربو به�� �رهن، خصوصاً در مورد مفهوم«عين» و «قبض»، را بطورموسع‌تفسير مي‌كنند تا بگونه‌اي‌رهن‌اسناد تجاري(يا لااقل‌پاره‌اي‌از آنها) راتوجيه‌كنند و براي‌مواردي‌كه‌در اين‌تفاسير نمي‌گنجد، طرق‌ديگري‌جايگزين‌عقد رهن‌پيشنهاد كنند تا طرفين‌بتوانندبدون‌برخورد با موانع‌موجود در شرايط‌عقد رهن، به‌همان‌نتيجه‌عقد رهن‌برسند.
پيش‌از بررسي‌اين‌تلاشها، بطورخلاصه‌به‌بررسي‌شراي تحق ق‌عقد رهن‌و بررسي‌اختلاف‌نظر فقها در اين‌خصوص‌مي‌پردازيم.
Borna66
05-13-2009, 06:24 PM
عقد رهن‌و شرايط‌تحقق‌آن
الف‌ـ مفهوم‌رهن‌و اوصاف‌آن
رهن، عقدي‌است‌كه‌بموجب‌آن، مال‌مديون، وثيقة‌طلب‌وي‌قرار مي‌گيرد. به‌بيان‌ماده771 ق.م. «رهن‌عقدي‌است‌كه‌بموجب آن‌م ديون، مالي‌را براي‌وثيقه‌به‌دائن‌مي هد. رهن‌دهنده‌را راهن‌و طرف‌ديگر را مرتهن‌مي‌گويند.»
بدين‌ترتيب‌عقد رهن‌سبب‌مي‌شودكه‌طلبكار وثيقه‌عيني‌بيابد و بر آن«حق‌عيني‌تبعي» پيدا كند ؛ بدهكار نتواند در آن‌تصرفي‌كند كه‌به‌زيان‌مرتهن‌باشد(م ده‌ق .م) و طلبكار نسبت‌به‌استيفاي‌حق‌خود از قيمت‌مال‌مرهون‌بر ديگرطلبكاران‌رجحان‌يابد.
بنابراين‌مي‌توان‌اوصاف عقد رهن‌رابدينگونه‌خلاصه‌كر :
1ـ عقد تبعي‌است؛ بدين‌معني‌كه‌پيش‌از آن، بايد ديني‌وجود داشته‌باشد تابراي‌تضمين‌آن، مالي‌به‌وثيقه‌داده‌شود( واد 771 و 775 ق.م).
وثيقه‌دادن‌براي‌دين‌آين دهد� � حقوق‌ايران‌امكـان‌نـدار و وجود سبــب‌ديـن‌ـ مانند آنچه‌در ضمان‌گفته‌شد ـ شرط‌صحت‌رهن‌است. از سوي‌ديگر باپرداخت‌دين‌يا سقوط‌آن‌به‌دلايل‌ديگرحق مرت� �ن‌نيز از بين‌مي‌رود ؛ زيرا مبناي‌خود را از دست‌مي‌دهد.
2ـ عقد عيني‌است؛ بموجب‌ماده‌ق.م. «مال‌مرهون‌بايد به‌قبض‌مرتهن‌يا به‌تصرف‌كسي‌كه‌بين‌طرف ن‌مع ين‌مي‌گردد، داده‌شود؛ ولي‌استمرارقبض، شرط‌صحت‌معامله‌نيست. » ازلحن‌و تركيب‌اين‌ماده‌برمي‌آيد كه‌عقدرهن‌پيش‌از تسليم‌وثيقه‌به‌طلبكار، واقع‌نمي‌شود.
3ـ عقد رهن‌از سوي‌راهن‌لازم‌و ازجانب‌مرتهن‌جايز است. در ماده787ق.م‌آمده‌كه«عق رهن‌نسبت‌به‌مرتهن‌جايز ونسبت‌به‌راهن‌لازم‌است ؛ بنابراين‌مرتهن‌مي‌تواند هر وقت‌بخواهد آن‌را بر هم‌زند؛ولي‌راهن‌نمي‌توا ند قبل‌از اينكه‌دين‌خود را ادا نمايد يا به‌نحوي‌از انحاءقانوني‌از آن‌بري‌شود، رهن‌را مسترددارد.»
ب‌ـ شرايط مورد رهن:
مانند هر قراردادي، در عقد رهن‌نيزموضوع‌قرارداد يعني‌مورد رهن، بايدماليت‌داشته، داراي‌منفعت‌عقلايي‌ومشر ع‌با شد. معلوم‌و معين‌و قابل‌نقل‌وانتقال‌باشد (ماده773 ق.م). علاوه‌براينها گفته‌شد كه‌در رهن« قبض‌موردرهن» از شرايط‌وقوع‌عقد است. پس‌بايدمورد رهن، مالي‌باشد كه‌بتوان‌آن‌را به‌قبض‌مرتهن‌داد ؛ بنابراين‌استنباط‌مي‌شود كه:
1. مورد رهن‌بايد «عين» باشد، نه‌دين‌يا منفعت.
2. مورد رهن‌بايد قابل‌تسليم‌به‌مرتهن‌باش د ؛ پس‌رهن‌مالي‌كه‌راهن‌قد ت‌بر تسليم‌آن‌را ندارد و مرتهن‌نيزنمي‌تواند آن‌را در قبض‌خود درآورد،باطل‌است.
3. مورد رهن‌بايد ملك‌راهن‌باشد يااو حق‌رهن‌گذاردن‌آن‌را داشته‌باشد.
از ميان‌شرايط‌مذكور، آنچه‌باموضوع‌اين‌مقاله مرتبط است، شرط«عين» بودن‌مال‌مرهون‌و شرط«قابليت‌تسليم» آن‌است.
1ـ لزوم عين بودن مورد رهن:
هنگامي‌كه‌در عقد رهن‌گفته‌مي‌شودمورد رهن‌بايد عين‌باشد، مقصود «عين‌معين» است(م774 ق.م)؛ زيرا قبض‌مورد رهن، شرط‌تحقق‌رهن‌است؛ پس‌بايد مورد رهن‌وجود خارجي‌داشته‌باشدتا قابل‌قبض‌و اقباض‌باشد؛ بنابراين‌مالي‌كه‌در آينده‌به‌وجود مي‌آيد (منفعت)و عين‌كلي‌را كه‌در شمار ديون‌قرارمي‌گيرد، نمي‌توان‌مورد رهن‌قرار داد.
چون‌در ماده774 ق.م‌چنين‌آمده‌كه‌موضوع رهن� ��بايد «عين‌معين» باشد،چنين‌برداشت‌مي‌شود كه‌اموال‌غير مادي‌مانند حق‌تأليف‌و سرقفلي‌و مطالبات‌رانمي‌توان‌مورد رهن‌قرار داد.
اما در مورد اموال‌مادي، ارزش‌آنها رابا چه‌معياري‌بايد سنجيد؟
آيا ضرورتي‌دارد كه‌ارزش‌عين‌به‌اعتبار جنس‌يا ماده‌اصلي‌آن‌باشد يا آنچه‌را هم‌كه‌داراي‌ارزش‌اعتبار ي‌يا نماينده‌مقداري‌ارزش‌است ، مي‌توان‌به‌رهن‌داد؟
براي‌مثال، آيا وثيقه‌نهادن‌اسكناس‌يااس اد در وجه‌حامل‌يا سهام‌بي‌نام‌شركتها، بويژه‌آنها كه‌فروش‌ارزش‌ماليشان‌بط ور مسلم‌امكان‌دارد، درست‌است‌يا باطل؟
اين‌پرسشي‌است‌كه‌حقوقدا نان� �اسخهاي‌متفاوتي‌به‌آن اده‌ا ند و ما به‌طرح‌و بررسي‌آنها خواهيم‌پرداخت.
2ـ تأثير قبض‌در عقد رهن:
در فقه‌اماميه‌بحث‌است‌كه يا قبض‌مال‌مرهون، شرط‌تحقق‌و صحت‌عقدرهن‌است‌يانه؛ در اين‌باره‌سه‌نظر داده‌شده‌است:
1ـ عقد با ايجاب‌و قبول‌كامل‌مي‌شود و اجراي مفاد آن، بر راهن‌لازم‌مي‌گردد و قبض‌و اقباض‌مال‌مرهون‌هيچ‌اثر ي‌در نفوذ عقد ندارد.
2ـ عقد رهن‌از عقودي‌است‌كه‌بدون‌قبض حقق نمي‌يابد و قبض، شرط‌صحت‌آن‌است؛ زيرا ايجاب‌و قبول‌به‌تنهايي‌عقد را بوجود نمي‌آورد.
3ـ عقد رهن‌با ايجاب‌و قبول‌بوجودمي‌آيد نه‌به‌نحو عقد لازم؛ اما بعد ازتحقق‌قبض‌و اقباض، عقد بر راهن‌لازم‌مي‌شود؛ پس‌قبض، شرط‌لزوم‌عقد رهن‌است؛ نه‌شرط‌صحت‌آن.
قانون‌مدني‌در ماده772 مقرر داشته‌است‌كه‌مال‌مرهون ، بايد به‌قبض‌مرتهن‌يا به‌تصرف‌كسي‌كه‌بين‌طرف ن‌مع ين‌مي‌گردد، داده‌شود ولي‌استمرار، شرط‌صحت‌معامله‌نيست.
با توجه‌به‌ذيل‌ماده‌كه‌اس مرار قبض‌را «شرط‌صحت» معامله‌نمي‌داند،مي‌توان استن باط‌كرد كه‌از نظر فقهايي‌پيروي‌شده‌كه‌قبض را شرط‌صحت‌معامله‌مي‌دانند . هر چند صدر ماده‌بگونه‌اي‌است‌كه‌ق ض‌را فقط‌در زمره‌الزامات‌راهن‌به‌ان جام� �فاد عقد مي‌داند.(نظر دسته‌اول‌فقها).
اين‌نتيجه‌گيري،مورد انتقاد حقوقدانان‌قرار گرفته‌است؛ زيرا برخلاف‌آنچه‌ادعاشده، مفهوم«وثيقه‌گذاشتن» با سپردن‌وتسليم‌كردن‌مال‌م لازمه ندارد؛ همانگونه‌كه‌در رهن‌املاك، با توقيف‌ملك‌و تنظيم‌سند رسمي، مال‌وثيقه‌از نقل‌و انتقال‌مصون‌مي‌ماند و طلبكار اطمينان‌مي‌يابدكه‌در صورت‌لزوم‌مي‌تواند آن‌را از طريق‌اجراي‌ثبت‌به‌فروش برسا� �د؛ پس‌چه‌لزومي‌دارد كه‌مالك‌بيهوده‌از انتفاع‌وتصرف‌در مال‌خود محروم‌بماند يا آن‌رابه‌مرتهن‌بدهد و بازپس‌گيرد؟ هدف‌ازقبض‌مورد رهن، اين‌است‌كه‌مرتهن‌ازحبس مورد رهن‌و امكان‌دسترسي‌به‌آن‌مطمئ ن‌شو� � (نه‌اينكه‌از آن‌منتفع‌گردد) واين‌اطمينان‌را با توقيف‌ملك‌يا الزام‌راهن‌به‌تسليم‌مال غير منقول‌مي‌توان‌ايجاد كرد. پس‌چه‌ضرورتي‌دارد كه‌قبض‌از عناصر رهن‌و شرط‌وقوع‌عقد به‌حساب‌آيد و باعث‌دشواريهاي‌حقوقي،ع لي‌و اقتصادي‌فراوان‌شود؟
از سوي‌ديگر چون‌منافع‌مال‌مرهون،به راه� �تعلق‌دارد نه‌مرتهن، جمع‌بين‌اين امر و تسليم‌مال‌به‌مرتهن‌دشوا ر و گاه‌غيرممكن‌است. چگونه‌مي‌توان‌تصور كردكه‌عين‌خانه‌يا اتومبيلي‌در اختيار مرتهن‌باشد، اما راهن‌بتواند از منافع‌اموال‌خويش‌بهره‌ب برد.
اين‌اشكالها را معتقدان‌به‌شرطيت‌قبض‌ني ز دريافته‌اند و از همين‌رو ادامة‌قبض‌از سوي‌مرتهن‌را ضروري‌نمي‌دانندو مي‌گويند كافي‌است‌عين‌مرهون‌لحظه اي به‌مرتهن‌تسليم‌شود و دوباره‌دراختيار راهن‌قرار گيرد. از نظر عرفي‌نيزچون‌بيهودگي‌اين امر ثابت‌شده‌است،مرتهن‌در سندها بطور صوري‌اقرارمي‌كند كه‌مال‌را قبض‌كرده‌و به‌رضاي‌خويش‌به‌راهن‌ب ز مي‌گرداند؛ لذا رويه‌قضايي‌نبايد درباره‌مفهوم‌قبض‌سختگير كند و چنين‌امر غير لازمي‌رابر اشخاص‌تحميل‌كند؛
بلكه‌بايداستيلاي‌عرفي‌ب مورد رهن‌را در تحقق‌عقد، كافي‌بداند و بدينگونه‌ماده772 راتعديل‌كند.
پس‌در تعريف‌قبض‌مورد رهن‌بايدگفت: «در هرجا كه‌عين‌مرهون‌بگونه‌اي ر اختيار مرتهن‌قرار گيرد كه‌در يد عرف‌استيلاي‌معنوي‌او بر توقيف و فروش‌آن‌تأمين‌شود، قبض‌تحقق‌يافته‌است؛هرچ ند كه‌تسليم‌مادي‌نيز انجام‌نشده‌باشد.»(م368 ق.م)
رهن‌دين‌و اختلاف‌نظر فقها در آن
با توجه‌به‌اينكه‌مورد رهن‌بايد «عين‌معين» باشد، نتيجه‌گرفته‌مي‌شود كه‌رهن‌دين‌يا منفعت، باطل‌است. اين‌نتيجه‌اي‌است‌كه‌بع ي‌فق ها از اين‌شرط‌استنباط‌كرده‌ان د و نسبت‌به‌آن، ادعاي‌شهرت‌نيزشده‌و در قانون‌مدني‌ما انعكاس‌يافته‌است؛ حال‌آنكه‌مسأله‌در ميان‌فقها،مورد اختلاف‌بوده، بسياري‌از محققان،آن‌را نپذيرفته‌اند.
دليل‌بطلان‌رهن‌ممكن‌است يكي� ��ازامور ذيل‌باشد:
1ـ آيه‌مربوط‌به‌رهن‌را منصرف‌به‌عين‌بدانيم‌چون در آيه‌آمده«فرهان‌ٌمقبوضة » و ظاهراً اين‌عين‌معين‌است‌كه‌قا ليت قبض‌و اقباض‌را دارد.
2ـ اجماعي‌كه‌در سرائر و غنيه‌بربطلان‌رهن‌دين‌اد عا شده‌است؛ كه‌اگرواقعاً چنين‌اجماعي‌احراز شود، سه‌دليل‌كافي‌است.
3ـ ادلة‌مربوط‌به‌رهن، در عين‌بودن‌مورد رهن، ظهور دارد؛ ولو اين‌ظهور باكمك‌شهرت‌در اعتبار عين‌بودن‌رهن‌تقويت‌شود.
4ـ اصل‌عملي، بدين‌معنا كه‌شك‌داريم‌آيا برخلاف‌ظاهر ادله، رهن دين‌هم‌صحيح‌است‌يانه، اصل‌عدم‌صحت‌است.
دلايل‌مزبور هر چند قابل‌خدشه‌است، مي‌تواند بعنوان‌مستند قائلان‌به‌بطلان‌رهن‌دين ارا� �ه‌شود؛ اما غير ازدلايل‌فوق، دلايل‌ديگري‌نيز مطرح‌شده‌كه‌به‌علت‌پيا دهاي� ��فاسدي‌كه‌دارد،اصول‌ق بل‌قبو لي‌نمي‌باشد و نمي‌تواندمستند اين‌ادعا قرار گيرد.
5ـ يكي‌از شرايط‌معتبر در رهن،«قبض‌مورد رهن» است؛ درصورتي‌كه«دين» امر كلي‌است‌كه‌در خارج‌وجودندارد، يعني‌نمي‌توان‌آن‌را به‌قبض‌داد وآنچه‌را كه‌مديون‌مي‌پردازد، خود دين‌نيست، بلكه‌مصداقي‌از آن‌مفهوم‌كلي‌است.
به‌نظر صاحب‌جواهر نمي‌توان‌مسأله‌شرطيت‌قب ض‌را مستند و دليل‌بطلان‌رهن‌دين‌دانس ت؛ زيرا:
اولاً: مقتضاي‌چنين‌دليلي‌آن‌اس ت‌كه� ��اگر قبض‌را در تحقق‌رهن‌شرط‌بدانيم،ره ن‌دي� �صحيح‌است؛ حال‌آنكه‌فقهايي كه‌قائل‌به‌شرطيت‌قبض‌ه نشد ه‌اند(مانند علامه‌حلي‌در قواعد) باز رهن‌دين‌را صحيح‌ندانسته‌اند.
ثانياً: اگر قبض‌را شرط‌لزوم‌عقد رهن‌بدانيم‌نه‌شرط‌صحت ن، رهن‌دين‌صحيح‌است. نهايتاً مي‌توان‌گفت‌تا قبض‌دين‌صورت‌نگيرد، بصورت‌لازم‌درنمي‌آيد. اما صاحب‌غنيه‌با اينكه‌قبض‌راشرط‌لزوم‌عق د رهن‌مي‌داند، رهن‌دين‌رامنع‌كرده‌است .
ثالثاً: مفهوم‌قبض‌در رهن‌همان‌است‌كه‌در بيع‌صرف‌وهبه‌شرط‌شده‌و شكي‌نيست‌كه‌با تعيين‌مديون، قبض‌دين‌محقق‌مي‌شود و به‌آنچه‌ادا مي‌گردد،«دين» اطلاق‌مي‌شود ؛ هرچند كه‌فردي‌ازافراد كلي‌باشد.
رابعاً : اگر ديني‌كه‌به‌رهن‌گذاشته ي‌شو د، برعهدة‌خود مرتهن‌باشد، ديگراين‌دليل‌كاربردي‌ند رد، چون‌دين‌درقبض‌مرتهن‌قرا ر دارد؛ پس‌بايد رهن‌دين‌در چنين‌فرضي‌صحيح‌باشد؛ با اينكه‌قائلان‌به‌بطلان‌ر هن‌د� �ن‌بين‌اين‌فرض‌وغيره‌ت فاوتي�� �نمي‌گذارند.
6ـ عده‌اي‌گفته‌اند دليل‌وجودي‌رهن‌آن‌است ه‌به استيفاي‌ما في‌الذمه،اطمينان‌نيست ؛ لذا براي‌اطمينان‌خاطراز وصول‌طلبش، براي‌اداي‌دين، وثيقه‌مي‌خواهد. حال‌چطور ممكن‌است‌دين‌ديگري‌را بعنوان‌وثيقة‌دين‌اول‌قب ول‌ك� �د.
به‌نظر صاحب جواهر، اين‌دليل‌هم‌بطلان‌رهن ين‌ر ا بطور كلي‌ثابت‌نمي‌كند؛ زيرا:
اولاً : در جايي‌كه‌دين‌قبض‌شود و دراختيار مرتهن‌قرار گيرد، اين‌دليل‌كاربردندارد، خصوصاً در حالتي‌كه‌دين‌به‌عهده‌خ د مرتهن‌باشد.
ثانياً : مردم‌از حيث‌خوش‌حسابي‌ووضعيت‌و اعتبار مالي‌يكسان‌نيستند؛چه‌بس ديون‌بعضي‌افراد حتمي‌الوصول‌تلقي‌شود و بتوان‌آن‌را بعنوان‌وثيقه‌پذيرفت، اما در مورد بعضي‌ديگر اميدي‌به‌بازپرداخت‌دين نباشد .
7ـ در رياض‌و برخي‌كتب، دليل‌ديگري‌بر رابطه‌بين‌بطلان‌رهن‌دين وقب� �آورده‌شده‌است؛ بدين‌بيان‌كه‌دررهن‌دين ، شك‌داريم‌آيا مفهوم‌قبضي‌كه‌وجودش‌در تحقق‌رهن‌شرط‌است،بوجود آمده‌باشد؛ زيرا ظاهر نصوص‌وارده‌حاكي‌از آن‌است‌كه‌آنچه‌به‌قبض داده�� �مي‌شود، بايد خود رهني‌باشد كه‌موضوع‌عقد قرار گرفته‌نه‌فردي‌از افرادآن؛ ولو اينكه‌قبض‌عرفي‌به‌آن‌ا لاق شود؛ چون‌قبضي‌كه‌از ادله‌به‌ذهن‌متبادرمي‌شو د، ملازمه‌اي‌با قبض‌عرفي‌رهن‌ندارد.
عده‌اي‌از قائلان‌پيشتر رفته، گفته‌انددر مورد دين، قبض‌عرفي‌هم‌در بعضي‌موارد وجود ندارد؛ مثل‌موردي كه‌دين‌درملكيت‌دائن‌باق ي‌ما� �ده‌باشد، هرچندوقتي‌دين‌به‌خود مديون‌منتقل‌شده‌باشد، حكم‌مقبوض‌را دارد. اما در چنين‌فرض‌هم‌اطلاقات‌قبض در نصوص‌منصرف‌به‌قبض‌حسي ست؛ بنابراين‌تعجبي‌ندارد كه‌حتي‌كساني‌كه‌قبض‌را رط‌ت حقق‌عقد رهن‌نمي‌دانند، رهن‌دين‌را مجاز ندانند، چون‌در مورد «دين»،قبض‌حسي‌آن‌امكان ندا� �د.
به‌نظر صاحب جواهر اين‌استدلالهاهم‌ضعيف‌اس چون تماماً مبتني‌برادعاهايي‌است‌كه دليل ي‌بر اثباتشان‌ارائه‌نشده‌است ، بلكه‌مي‌توان‌دلايلي‌برخ لاف� �نها ارائه‌داد. چون‌همانگونه‌كه‌ذكر شد، مسألة‌قبض‌در رهن، تفاوتي‌باساير عقودي‌كه‌قبض‌در آنها شرط‌شده‌ندارد. از سوي‌ديگر، رهن‌مال‌مشاع‌نيز به‌رهن‌كلي‌برمي‌گردد، ولي‌صحيح‌تلقي‌شده‌است چون‌به‌بيان‌سابق‌در اين‌موارد هم‌وثوق‌و اطمينان‌خاطر براي‌مرتهن‌ايجاد مي‌شود.
صاحب جواهر در نهايت‌به‌اين‌نتيجه‌مي سد كه‌بايد بدون‌شك‌قائل‌به‌صحت‌ره دين شد، همانگونه‌كه‌دركتاب‌دروس شهيد اول‌اين‌احتمال‌بيان‌شده است� ��؛ با اينكه‌شهيد اول‌قبض‌راشرط‌صحت‌رهن ي‌دا ند؛بنابراين‌پذيرش‌مسأله در صورتي‌كه‌قبض‌را تنها شرط‌لزوم‌عقد بدانيم، روشنتر است‌چه‌رسدبه‌اينكه‌اصلا ً قبض‌را در تحقق‌يا لزوم‌عقد رهن، شرط‌ندانيم(نظر صاحب‌جواهر).
بهر حال‌شهرت‌علمي‌قائلان‌به بطل� �ن‌رهن‌دين‌و استدلالهايشان،نويسندگان قانو ن‌مدني‌را قانع‌ساخته‌است‌كه‌رهن ين‌ر ا باطل‌بدانند و اعلام دارند كه«مال‌مرهون‌عين‌معين باشد. ..»(م774 ق.م) در حالي‌كه‌هم‌جامعه‌كنوني نياز به‌رهن‌اعيان‌كلي‌وديون دارد و هم‌مباني‌استدلال‌مربوط به‌ب� �لان‌رهن‌بشدت‌مورد انتقاد است.
Borna66
05-13-2009, 06:25 PM
موضع‌حقوقدانان‌درمورد رهن‌دين
تحليل‌مسأله‌در قالب‌عقد رهن:
بعضي‌از حقوقدانان‌هرچند «عين‌معين» بودن‌را در مورد رهن، لازم‌مي‌دانند، مال‌را به‌دو دسته«اصالي» و«آلي» تقسيم‌مي‌كنند و معتقدند لازم‌نيست‌كه‌مورد رهن‌از مصاديق‌مال‌اصالي‌باشد و مي‌توان‌مال‌آلي‌را نيز به‌رهن‌گذاشت.
توضيح‌آنكه‌به‌نظر ايشان«مال‌اصالي»، مالي‌است‌كه‌ذاتاً ارزش‌دارد،مانند اغذيه، البسه، فرش، خانه، زمين‌وزر و سيم. و «مال‌آلي» مالي‌است‌كه‌ذاتاًماليت ندارد ، بلكه‌نماينده‌مالي‌است. ثل‌ا سكناس‌كه‌لااقل‌در نظر بعضي‌به‌اعتبار اينكه‌معرف‌پشتوانه‌و ارزش‌مقدارسيم‌و زر است، ماليت‌دارد.
اسناد خزانه‌نيز مال‌آلي‌و حاكي‌ازاستحقاق‌دارندة‌آ به�� �دريافت‌مقداري‌پول‌رايج است . همچنين‌است‌سهام‌شركتهاي سهام ي، اوراق‌قرض‌و تمبر.
به‌نظر اين‌مولفان، بطور كلي‌نمي‌توان‌گفت‌اين‌ا وال قابل‌رهن‌گذاشتن‌نيست.
چون‌تعريف«عين‌معين»بر اين‌اشياء صدق‌مي‌كند؛ بخصوص‌تمبر پست‌كه‌مانند يك‌كالا قابل‌خريد وفروش‌است. اسناد خزانه‌نيز بموجب‌ماده10 قانون‌انتشار اسناد خزانه(1340)قابل‌خريد و فروش‌مي‌باشند.
ولي‌وجه‌نقد را نمي‌توان‌رهن‌داد واصطلاحاً عين‌معين‌در حقوق‌مدني‌برغير وجه‌نقد اطلاق‌مي‌شود.
اين‌حقوقدانان‌با تعبيري‌كه‌از عين‌معين‌مي‌كنند، مفهوم‌آن‌را بگونه‌اي‌توسعه‌مي‌دهند كه‌شامل‌لااقل‌برخي‌ازاس ناد تجاري‌بشود. علاوه‌بر اين، در لزوم‌شرطيت‌قبض‌در تحقق‌عقد رهن‌نيزتشكيك‌مي‌كنند و معتقدند كه‌قبض‌مال‌مرهون، شرط‌صحت‌رهن‌نمي‌باشد زيرا:
از يك‌طرف‌اعمالي‌كه‌بين‌م عاقد� �ن‌عقد رهن‌پيش‌از قبض‌و اقباض‌صورت‌گرفته، باطل‌و خلاق‌قانون‌نيست؛ چه‌اگر باطل‌باشد، اقباض‌مال‌رهن‌نمي‌تواند امر باطل‌را صحيح‌گرداند ؛ پس‌منظور از«صحت» در ماده772 «فعليت‌تأثير» عقدرهن‌است؛ يعني‌عقد رهن‌ذاتاً صحيح‌است، ولي‌آثار قانوني‌آن‌موقعي‌ظاهرمي شود كه‌اقباض‌هم‌محقق‌شود.
از طرف‌ديگر پس‌از عقد رهن‌و پيش‌از تحويل‌عين‌مرهون، راهن‌تعهد به‌اقباض‌ندارد و در واقع‌عقد رهن‌در اين‌مرحله، از دو طرف‌جايز است؛ مگراينكه‌عقد رهن‌ضمن‌عقد لازمه، شرط‌شده‌باشد؛ بنابراين‌قبض، «شرط‌لزوم»عقد رهن‌تلقي‌مي‌شود.
برپايه‌اين‌استدلالها، پيشنهاد كرده‌اندكه‌در قانون‌مدني،اصلاحاتي‌را ع‌به قبض‌رهن‌و عين‌بودن‌مورد رهن‌صورت‌پذيرد.
برخي‌ديگر از اساتيد حقوق‌مدني‌بااذعان‌به‌ني از جامعه‌كنوني‌به‌رهن‌اعيا ن‌كل� �و ديون، وثيقه‌قرار دادن‌اسناد تجاري‌را ـ كه‌وسيله‌تسهيل‌بازرگاني داخل ي‌وبين‌المللي‌است‌و از نظر اقتصادي‌واخلاقي‌نيز هيچ‌زياني‌ندارد و امروزه‌درعمليات‌بانكي‌و بازرگاني‌مرسوم‌است‌ـحسب مورد ، جايز شمرده‌اند و اين‌ادعا راكه‌دين‌نمي‌تواند وثيقة‌دين‌ديگر قرارگيرد، قابل‌قبول‌ندانسته‌اند.
بر مبناي‌اين‌نظر، وثيقه‌نهادن‌اسناددر وجه‌حامــل‌يا سهام‌بي‌نام‌شركتهــا،ـ بويژه‌آنها كه‌فروش‌ارزش‌ماليشان‌بط ورمسل م‌امكان‌داردـ درست‌است؛ زيرا درديد عرف، ارزش‌موضوع‌آنها چنان‌باعين‌سند مخلوط‌شده‌كه‌انتقال‌و قبض‌اسناد به‌منزلة‌انتقال‌و قبض‌اموال‌آنهاست؛ پس‌هيچ‌مانعي‌ندارد كه‌عين‌اين‌اسناد مورد رهن‌قرار گيرد، همچنانكه‌موضوع‌بيع‌نيز واقع‌مي‌شود.
برعكس‌سهام‌و اوراق‌با نام‌در حكم‌سند طلب‌است‌و ارزش‌محتواي‌آن‌درزمرة‌ا موال�� �غير مادي‌است‌و رهن‌آنها باتوجه به‌لزوم‌عين‌بودن وثيقه، درست‌به‌نظر نمي‌رسد؛ زيرا در نظر عرف‌بين‌سندو موضوع‌آن‌يگانگي‌وجود ندارد.
استدلال‌ايشان‌در مورد رهن‌دين‌كه‌وثيقه‌گذاري برخي� ��اسناد تجاري را نيزشامل‌مي‌شود، بر چند پايه‌استوار است:
اولاً: رهن‌دين‌منافاتي‌با هدف‌عقدرهن(ايجاد وثيقه) ندارد ؛ چون‌اشخاص‌از حيث‌اعتبار و توانايي‌مالي‌و صداقت‌يكسان‌نيستند و چه‌بسا ديوني‌كه‌اعتمادبه‌پرداخ آن�� �از وثيقة‌عيني‌بيشتر است.
وانگهي‌هر اندازه‌كه‌احتمال‌وصول‌ن شدن� �لب‌قوي‌باشد، باز هم‌بعنوان‌وثيقه‌بر درجة‌اعتبار طلبكار مي‌افزايد ومديون‌چنين‌وثيقه‌اي‌در حكم‌ضامني‌است‌كه‌ذمة‌ا به‌تعهد مديون‌اصلي‌ضميمه‌شده‌اس ت.
ثانياً: اشكال‌مربوط‌به‌قبض‌مال كلي نيز بدان‌وارد نيست؛ زيرا قبض، عقد رهن‌را كامل‌مي‌كند، ولي‌پيش‌از قبض‌نيزتراضي‌طرفين‌در حدود طبيعت‌ويژة‌خود آثاري‌دارد؛ پس‌هيچ‌لزومي‌ندارد كه‌قبض‌مورد رهن‌بيدرنگ‌انجام‌پذيرد(م واد 59 و 60 ق.م).
مديون‌بايد مصداق‌دين‌را معين‌سازدو همان‌مصداق‌مي‌تواند بعنوان‌مظهردين‌به‌قبض‌د اده� �ود. درست‌است‌كه‌عين‌كلي‌تن ا وجود ذهني‌دارد و در جهان‌خارج، موجود نيست‌تا بطور حسي‌به‌قبض‌داده‌شود، ولي‌اين‌را بايد دانست‌كه‌در داد و ستدها نيز موجودهاي‌ذهني‌مورد معامله‌قرار نمي‌گيرد، بلكه‌نظر به‌مصاديق‌خارجي‌آنهاست و مفهوم‌كلي‌تنها بعنوان‌نشانه‌و معيار تعيين‌آن‌مصداقها به‌كار مي‌رود.
ثالثاً: موارد نقض‌اين‌ايراد در قانون‌مدني‌به‌اندازه‌اي است� ��كه‌بي‌اعتباري‌آن‌را در رهن‌ثابت‌مي‌كند؛ براي‌نمونه‌اگرقبض‌دين‌ا مكان�� �ندارد، چرا هبه‌كه‌از عقدعيني‌است‌و قبض، شرط‌صحت‌آن‌است(ماده798 ق.م) مخصوص‌عين‌معين‌نشده‌و قانونگذار بطور اطلاق‌كلمه«مال»را در تعريف‌آن‌به‌كار برده‌است؟ چرا دربيع‌كه‌قدرت‌بر تسليم‌مبيع، شرط‌صحت‌آن‌است، بيع‌كلي‌جايز شمرده‌شده‌است(ماده350 ق.م)؟
رابعاً: هدف‌از قبض‌در معاملات،استيلاي‌عرفي‌ب مورد آن‌و در موردرهن، محفوظ‌ماندن‌وثيقه‌براي فروش�� �احتمالي‌از سوي‌مرتهن‌است.
اين‌مفهوم‌با تسليم‌سند طلب‌وتوقيف‌آن‌نزد بدهكار، تحقق‌مي‌پذيرد ونيازي‌به‌قبض‌مصداق‌كلي ندا� �د. وانگهي‌اگر مورد وثيقه، ديني‌برعهدة‌خود مرتهن‌باشد، آيا باز مي‌توان‌در قبض‌چنين‌وثيقه‌اي‌ترديد كرد؟
برپاية‌استدلالات‌مذكور، به‌نظر اين‌حقوقدانان‌ماده774 ق.م‌براي‌انجام‌وتسهيل پاره�� �اي‌از اعمال‌تجاري، مزاحمت‌فراهم‌آورده‌است و بايد اصلاح‌شود.
باقي‌ماندن‌پاره‌اي‌از مشكلات
نظريات‌اساتيد سابق‌الذكر حقوق‌مدني‌كشور ما، گامي‌است‌ارزنده‌درجهت‌ت حقق� �وثيق‌اسناد تجاري‌به‌معني‌عام؛ و با ماهيت‌حقوقي‌اينگونه‌اسن دنيز� � كاملاً سازگار است؛ ولي‌پاره‌اي‌ازمشكلات‌را حل‌نشده‌باقي‌مي‌گذارد،ز يرا:
الف‌ـ وضع‌و موقعيت‌اسناد تجاري‌به‌معني‌خاص(برات ، چك، سفته) را بااوصاف‌و ويژگيهاي‌آن، چندان‌مد نظرندارد و توثيق‌اسناد در وجه‌حامل‌ياسهام‌بي‌نام شركت� �ا را درست‌مي‌داند اماسهام‌و اوراق‌تجاري‌با نام‌را در زمرة‌اموال‌غير مادي‌به‌حساب‌آورده‌با توجه‌به‌لزوم‌عين‌بودن ثيقه� ��، رهن‌آنها رادرست‌تلقي‌نمي‌كند ؛ حال‌آنكه‌امروزه‌اسناد تجاري‌مثل‌اوراق‌بهادار (سهام‌شركتها اعم‌از با نام‌و بي‌نام‌و اوراق‌قرضه)، اسناد خزانه‌و قبوض‌انبارهاي‌عمومي(مثل قبض� ��رسيد و برگ‌وثيقه)در تمامي‌كشورهايي‌كه‌بورس اوراق بهادار در آنها وجود دارد، داد و ستدمي‌شود. در آنجا بحثي‌پيرامون‌ارزش‌مالي مسلم�� �اينگونه‌اسناد وجود ندارد؛ارزش‌و خاصيت‌زايندگي‌مالي‌آنها مرات� �بيشتر از ساير اموال‌مادي، اعم‌ازمنقول‌و غير منقول‌و حتي‌پول‌كاغذي‌است‌و ترديدهاي‌موجود در امكان‌توثيق‌آنها كلاً مرتفع‌شده‌است، بلكه‌بحثهاي‌مربوط‌به‌تو ثيق� �سناد تجاري‌خاص‌نيزدر آنها حل‌شده‌است؛ زيرا جاي‌ترديدنيست‌كه‌اسناد تجاري‌با نام‌كه‌با قيد «به‌حواله‌كرد» به‌صرف‌ظهر نويسي‌به‌ديگري‌انتقال‌م ي‌يا� �د، در هر ظهرنويسي‌به‌ارزش‌و اعتبارشان‌افزوده‌مي‌شود چون به‌متعهدان‌پرداخت‌وجه‌س ندافز وده‌مي‌شود و امكان‌مراجعه‌دارنده‌سند را جهت‌دريافت‌وجه‌آن‌افزاي ش‌مي� ��دهد.
ب‌ـ آنچه‌هنوز مورد ترديد مانده،ماهيت‌حقوقي‌اسنا تجاري، از نقطه‌نظرتقسيم‌بندي‌كلي اموال است. شكي‌نيست‌كه‌اسناد تجاري‌در زمرة‌اموال‌منقول‌غير مادي‌است؛ ارزش‌مالي‌آنهانه‌تنها كمتر از ارزش‌اموال‌مادي‌منقول‌ب ه‌شي� �ه‌هاي‌سنتي‌نيست، بلكه‌بمراتب‌ازآنها بيشتر است. اين‌ارزش‌چنان‌با عين‌سند در آميخته‌كه‌انتقال، قبض‌و اقباض‌آنها به‌منزلة‌انتقال‌و قبض‌ارزش‌مندرج‌در آنهاست‌و در واقع«سرمايه‌هاي‌نوين» جامعه را تشكيل‌مي‌دهد.
چنانچه‌امر داير گردد، در قلمروحقوق‌مدني‌و به‌تبع‌آن‌در حقوق‌تجارت، به‌پيروي‌از تقسيم‌بندي‌كلاسيك‌اموال و اقوال‌مشهور فقها بويژه‌در رهن‌كه‌در زمان‌تصويب‌مقررات‌آن،ا ينگون ه‌اموال‌مادي‌و غير مادي‌رواجي‌نداشته، همچنان‌بر لزوم‌عين‌بودن‌وثيقه‌توج ه‌شو� �، مشكل‌وثيقه‌گذاري‌اسنادت اري بمعني‌خاص، همچنان‌لاينحل‌خواهد ماند و اين‌سؤال‌كه‌آيا آنچه‌راداراي‌ارزش‌اعتبا ي‌يا نمايندة‌مقداري‌ارزش‌است مي� �وان‌به‌رهن‌داد، تماماًپاسخ‌داده‌نخواهد شد.
با توجه‌به‌اشكالات‌مزبور، در تلاش‌براي‌رفع‌مشكلات‌تو ثيق� �سناد تجاري‌در وضع‌كنوني‌قوانين‌ما، حقوقدانان‌راههاي‌عملي‌د گري در قالبي‌غير از عقدرهن‌ارائه‌داده‌اند.
وثيقة‌دين‌به‌طرق‌غير مستقيم
1ـ معامله‌با حق‌استرداد:
از آنجا كه‌در معاملات‌شرطي‌كه‌معمولاً بصورت‌بيع‌يا صلح‌انجام‌مي‌شود، قبض، شرط‌صحت‌نيست،مي‌توان ز نهاد «معامله‌با حق‌استرداد»به‌جاي‌رهن‌ي ا وثيقه‌استفاده‌كرد. نتيجه‌اينگونه‌معاملات‌ك ديگ ر ويژه‌املاك‌نيست‌و طبق‌ماده34 قانون‌ثبت‌دراموال‌منقول نيز اجرا مي‌شود، با رهن‌شباهت‌كامل‌دارد.
در اين‌معامله، خريدار شرطي‌كه‌درواقع‌همان‌طلب كار است، مال‌مورد انتقال‌را در هيچ‌شرايطي‌بموجب‌عقد تملك‌نمي‌كند و تنها مي‌تواند با رجوع‌به‌اداره‌ثبت‌يا دادگاه، تقاضاي‌فروش‌موردمعامله وصول‌طلب‌خود را بكند(ماده‌ق. ثبت).
پس‌طلبكاري‌كه‌مايل‌به ثيقه� ��گذاردن طلب‌خويش‌است،مي‌تواند آن‌را بطور شرطي‌و با حق‌استرداد به‌وثيقة‌گيرنده(مرتهن) انتقال‌دهد و از بابت‌آن‌تحصيل‌وام‌نمايد .درنت� �جه، هرگاه‌مبلغي‌را كه‌به‌وام‌گرفته‌است، نپردازد، خريدار شرطي(وام‌دهنده) حق‌دارد از محل‌طلب‌موردوثيقه، پول‌خود را وصول‌كند.
بعضي‌از اساتيد حقوق‌تجارت‌به‌اين‌نظر انتقاد وارد كرده‌اند، بدين بيان‌كه:
ظهر نويسي‌بصورت‌معامله‌باحق استر داد، يكي‌از انواع‌ظهرنويسي‌مشروط‌اس ؛ چه‌در آن، شرط‌مي‌شودكه‌دارنده‌فقط در صورتي‌كه‌ظهر نويس‌به‌تعهد خود بموجب‌معاملة‌اصلي‌عمل‌ن كند، حق‌وصول‌برات‌را خواهد داشت.اين‌انتقال‌مشروط رات گرچه‌از نظراصول‌حقوقي‌صحيح‌است ، عملاً ايجادمشكل‌مي‌كند و بسيار بعيد است‌كه‌دست‌اندركاران‌مع املات تجاري(بانكها)آن‌را بپذيرند؛ براتي‌كه‌بطور مشروط‌ظهرنويسي‌شده‌و وصول‌آن‌منوط‌به‌عدم‌اج اي‌ت عهد اصلي‌باشد، مورد قبول‌كسي‌قرار نمي‌گيرد؛ زيرا در آن‌صورت،مراجعة«دارندة شرطي » به‌متعهد برات،فقط‌در صورتي‌ميسر است‌كه‌دارندة‌برات‌ثابت كند ظهر نويس‌به‌تعهد خوددر معاملة‌اصلي‌عمل‌نكرده‌ا ست. و اين‌با طبيعت‌برات‌كه‌متضمن‌يك تعهد� �ستقل‌است، سازگار نيست.
در مورد براتي‌كه‌به‌وثيقه‌گذاشت ه‌شد� �، لا اقل‌ظهرنويسي‌مجدد بعنوان‌وكالت، پذيرفته‌شده‌است؛ اما در موردبراتي‌كه‌وصول‌آن‌مو كول� �ه‌عدم‌اجراي‌تعهد اصلي‌است، چنين‌ظهرنويسي‌ميسرنيست براي‌اينكه‌دارندة‌برات (دارن� �ة‌شرطي) حتي‌با تحقق‌شرط(عدم‌اجراي‌تعه از ناحيه‌ظهرنويس) مالك‌برات‌نمي‌شود تا بتواند آن‌را مجدداً ظهرنويسي‌كند، حتي‌به‌عنوان‌دخالت؛ بلكه‌فقط‌مي‌توانداز حاصل‌نقدكردن‌آن، طلب‌خودرا به‌موجب‌معاملة‌اصلي‌دري افت� �ند.
2ـ ضمانت‌در پرداخت:
بدهكاري‌كه‌طلب‌از او بايد موردوثيقه‌قرار گيرد، مي‌تواند ضامن‌وام‌گيرنده‌تلقي‌شو د ؛ مثلاً تاجري‌كه‌اسناد خود رابعنوان‌وثيقه‌واگذار مي‌كند، ضامن‌پرداخت‌آنها شود، با اين‌شرط‌كه‌وام‌دهنده‌د صورتي‌به‌او رجوع‌كند كه‌مديون، دين‌خود را نپردازد و ضمان‌باعث‌انتقال‌دين‌نش ود. همچنين‌با اين‌شرط‌كه‌دين‌از محل‌آن‌مال‌كلي‌پرداخته شود ؛ زيرا در اين‌صورت، ضامن‌بايدمصداق‌تعيين‌شد دين را همچون‌وثيقه‌در نزد خود نگه‌دارد تا در صورت‌لزوم‌مورد استفادة‌طلبكار قرار گيرد.
3ـ وكالت‌در تملك:
بدهكار مي‌تواند به‌بستانكار وكالت‌دهد تا طلب‌او را وصول‌كند و هرچه‌را به‌دست‌آورد، نزد خود بعنوان‌وثيقه‌نگاه‌دارد يا بابت‌طلب، تملك‌كند.
4ـ انتقال‌صوري:
جهت‌احتراز از بروز پاره‌اي‌مشكلات‌ناشي‌از روابط‌حقوقي‌فيمابين‌در راه‌حلهاي‌مذكور، بانكها غالباً وقتي‌اسنادبازرگاني‌را به‌وثيقه‌مي‌پذيرند، عنوان‌رهن‌يا وثيقه‌به‌آن‌نمي‌دهند و در واقع‌سند تجاري‌از طريق‌ظهرنويسي‌ساده‌كه‌ع لي‌ا� �قاعده‌حاكي‌از انتقال‌است، به‌بانك‌واگذار مي‌شود (مثل‌قرار داد خريددين). در اين‌صورت، ورشكستگي‌ظهرنويس‌تأثيري در حقوق‌وثيقه‌گيرنده‌نخواه داشت؛ چون‌مالكيت‌سند عملاًبه‌بانك‌انتقال‌ياف ه‌اس ت.
هرچند اين‌راه‌حل‌بعنوان‌يك‌ح له‌ق انوني‌مشكلات‌موجود را مرتفع‌مي‌سازد، در واقع‌مغاير با قصد و رضاي‌طرفين‌و حقيقت‌موجود است. بانك‌بايدبه‌نحوي‌اين‌حق يقت� �ا در دفاتر خودمنعكس‌كند ؛ مثلاً قيد كند كه‌هرگاه‌وجوه‌حاصله‌از اين‌نوع‌وثيقه، كفاف‌بانك‌رانمود، مازاد آن‌را به‌حساب‌مشتري‌خودواريز كند؛ نه‌اينكه‌چون‌ظاهراً مالك‌سندتلقي‌مي‌شود، بتواند تمام‌وجوه‌حاصل‌از آن، حتي‌مازاد بر طلب‌خويش‌را تملك‌كند.
لذا روية‌معمول‌بر اين‌است‌كه‌بانكهادر ظهر نويسي‌بعنوان‌وثيقه، قرار دادخاصي‌را با واگذارندة‌اسناد منعقدمي‌سازند؛ در اين‌قرارداد، مشتري‌به‌بانك‌اختيار تام‌و تمام‌مي‌دهد كه‌پس‌از وصول‌وجوه‌ناشي‌از اسناد تجاري‌مورد وثيقه،بدواً طلب‌خود را برداشت‌و باقيمانده‌رابه‌حساب‌مشت ي‌من ظور كند.
برخي‌اين‌راه‌حل‌را، قراردادي‌ازمصاديق‌ماده1 0 قانون‌مدني‌محسوب كرده، آن‌را در اين‌حد معتبر مي‌دانند و براين‌عقيده‌اند كه‌هرگاه‌دارندة‌اصلي‌اس نادتج اري‌ورشكسته‌شود، استفادة‌وثيقه‌گيرنده‌به عنوا ن‌مرتهن‌داراي‌حق‌تقدم موجب� �نخواهد داشت.
5ـ وثيقة‌قراردادي
عده‌اي‌از حقوقدانان‌معتقدند كه‌مي‌توان‌با استفاده‌از اصل‌مطروحه‌درماده10 قانون‌مدني، قرار داد راجع‌به‌توثيق‌اسناد تجاري‌را از مصاديق‌قراردادهاي‌ماده1 0 قانون‌مدني‌تلقي‌كردنه‌ر هن‌ا� �طلاحي. بدين‌بيان‌كه:
به‌موجب‌ماده10 قانون‌مدني«قراردادهاي صوصي� ��نسبت‌به كساني‌كه‌آن‌را منعقد نموده‌اند، درصورتي‌كه‌خلاف‌صريح‌قا نون� �باشد،نافذ است.»
به‌نظر برخي‌اساتيد حقوق‌مدني،ماده‌مزبور از حقوق‌فرانسه‌برگرفته‌شده وفره نگ‌بومي‌ايران، اصل‌حاكميت‌اراده‌در قرار دادها را نمي‌شناسد و ظاهراًبه‌پيروي‌از اين‌نظر و طرز فكر، ماده‌ق.م‌در سالهاي‌اخير مورد بي‌مهري‌قرار گرفته‌و بهاي‌چنداني‌به‌آن‌داده نشده� ��است؛ اما به‌عقيدة‌برخي‌ديگر ازحقوقدانان، اين‌ادعا كه‌مفاد ماده10 درحقوق‌ما پيشينة‌تاريخي‌ندارد و ابداع‌نويسندگان‌قانون‌م ني‌و يا ثمرة‌تقليد ازحقوق‌اروپايي‌است، درست‌نمي‌باشد؛زيرا فقهاي‌اماميه، دست‌كم‌در بحث‌شرط، از همين‌اصل‌پيروي‌مي‌كرده اند وگروهي‌وفاي‌به‌همه‌عقود يرا كه‌برخلاف‌اخلاق‌و عقل‌و شرع‌نباشد،واجب‌دانسته‌ا د.
حتي‌ادعا شده‌كه‌در فقه، مكتبي‌وجود دارد كه‌اصل‌حاكميت‌اراده‌را حتي‌در خارج‌از قلمرو عقود با نام‌و بي‌نام‌يعني‌بصورت‌ايقاع ات‌ه� �پذيرفته‌است،آن‌هم‌د ر زماني‌كه‌هنوز در اروپا بحث‌تعهدات‌يكجانبه‌مطرح نبود . اساساً بحث‌تعهدات‌يكطرفي‌از حقوق‌اسلام‌به‌آن‌ديار كشيده‌شده‌است.
بر پاية‌اين‌مباني‌و ملاحظات‌و باتوجه‌به‌اوصاف‌عقد رهن، برخي‌ازحقوقدانان‌چنين‌ن ر داده‌اند كه‌مي‌توان‌توثيق‌اسناد تجاري‌را در قالب‌قراردادي‌بر طبق‌ماده10 ق.م‌انجام‌داد، نه‌در قالب‌رهن‌اصطلاحي. اين‌نظر با انتقاد مواجه‌شده‌است؛ زيرا ماده10 در صورتي‌قابل‌اعمال‌است‌كه در خصوص‌قراردادي،مقررات‌ق نوني� ��مخالف‌وجود نداشته‌باشد. در مورد توثيق‌اموال، ماده774ق.م‌رهن‌هر چيزي‌را كه‌عين‌معين‌نباشد،باطل اعلام كرده‌است. علاوه‌بر اين، با اعلام‌اين‌نكته‌كه‌مال رهون� �� بايد به‌قبض‌مرتهن‌داده‌شود، راه هرگونه‌تخطي‌از ماده774 را بسته‌است.
هرچند بعضي‌نويسندگان‌گفته‌اند كه‌ماده774 ق.م‌ناظر به‌موردي‌نيز هست‌كه‌مال‌جنبه‌اعتباري داش� �ه‌باشد و چون‌برات‌يك‌نوع‌مال‌اع باري� ��است، دين‌وطلب‌تلقي‌نمي‌شود و رهن‌گذاشتن‌آن‌مخالف‌ماد ة‌مز� �ور نمي‌باشد.
اما بعضي‌ديگر از اساتيد، در مقابل‌مي‌گويند اگر اموال‌اعتباري‌و اوراق‌واسناد تجاري، كلاً مشمول‌ممنوعيت‌ماده‌قانو مدن ي‌نمي‌شوند، چراقانونگذار ضروري‌ديده‌كه‌در مواد 114 و115 لايحة‌اصلاح‌قسمتي‌از قانون‌تجارت(24/12/47)،بر قابل‌توثيق بودن‌اسناد تجاري‌از اين‌قبيل‌تصريح‌كند؟
در مواد مزبور، در واقع، توثيق‌سهام‌متعلق‌به‌مدي ران� �ر صندوق‌شركت،مجاز شناخته‌شده‌است‌و اگر قانونگذاربه‌هنگام‌وضع‌م ده24 7 قانون‌تجارت(راجع‌به‌ظه نويس� �برات) نظر به‌جوازرهن‌و وثيقه‌داشت، مسلماً آن‌راپيش‌بيني‌مي‌كرد.
ـــــــــــــــــــــــــ ـــــ ــــــ
1) ظهرنويسي و مقررات‌آن، تهراني، فصلنامه‌حق، دفتر چهارم، ص104ـ105
2) حقوق‌تجارت‌تطبيقي، اسكيني، ص107 3) ماده114: « مديران‌بايد تعداد سهامي‌را كه‌اساسنامه‌شركت‌مقرر كرده‌است‌دارا باشند. اين‌سهام‌براي‌تضمين‌خسا راتي�� �است‌كه‌ممكن‌است‌از تعقيدات‌مديران، بر شركت‌وارد شود.سهام‌مذكور با نام‌برده‌و قابل‌انتقال‌نيست‌ومادام كه� �ديري‌مفاصا حساب‌دوره‌تصدي‌خود در شركت‌را دريافت‌نداشته‌در صندوق‌شركت‌بعنوان‌وثيقه باقي خواهد ماند.» ماده: « در صورتي‌كه‌مديري‌در هنگام‌انتخاب،مالك‌تعدا سهام‌لازم‌بعنوان‌وثيقه نباشد ... بايدظرف‌يك‌ماه‌تعداد سهام‌لازم‌بعنوان‌وثيقه راتهي ه‌و به‌صندوق‌شركت‌بسپارد...»
منابع:
ـ بحثي‌پيرامون‌توثيق‌اسنا تجاري: بهروزاخلاقي، مجله‌دانشكده‌حقوق‌و علوم‌سياسي‌دانشگاه‌تهرا ، شماره،آذرماه1368
ـ تجارت3 (اسناد تجاري) (جزوه‌درسي): بهروز اخلاقي، انتشارات‌دانشكده‌حقوق‌و علوم‌سياسي‌دانشگاه‌تهرا ، سال تحصيلي70ـ69 (دوره‌ليسانس)
ـ تحرير الوسيله: روح‌الله‌خميني، تهران، مكتبة‌العلمية‌الاسلامية
ـ تذكرة: علامه‌حلي، چاپ‌سنگي
ـ جواهر الكلام: شيخ‌محمد حسن‌نجفي، نجف
ـ حقوق‌تجارت‌تطبيقي: ربيعا اسكيني، مجمع‌علمي‌و فرهنگي‌مجد، مهر 1373، چاپ‌اول
ـ حقوق‌مدني: سيد حسن‌امامي، انتشارات‌كتابفروشي‌اسلام يه، 1371، چاپ‌يازدهم
ـ حقوق‌مدني(رهن، صلح): جعفر جعفري‌لنگرودي، 1349، چاپ‌اول
ـ حقوق‌مدني:سيد حسين‌صفايي، 1350
ـ حقوق‌مدني(عقود اذني‌ـ وثيقه‌هاي‌دين، عقود معين4): ناصركاتوزيان،انتشارات‌م درس� �ا همكاري‌شركت‌بهمن‌برنا، 1376، چاپ‌دوم
ـ حقوق‌مدني(قواعد عمومي‌قراردادها، مفهوم‌عقد، انعقاد قرارداد): ناصر كاتوزيان، انتشارات‌مدرس‌با همكاري شركت بهمن‌برنا، 1372، چاپ‌دوم
ـ شرايع‌الاحكام: محقق‌حلي، چاپ‌سنگي
ـ شرح‌اللمعة‌الدمشقية(الر وضة� �لبهية): شهيد ثاني، حاشيه‌از محمد كلانتر، نجف
ـ ظهرنويسي‌و مقررات‌آن: سيد مرتضي‌حسيني‌تهراني، فصلنامه‌حق، دفتر چهارم، دي‌و اسفند 1364
ـ الفقه(موسوعة‌استدلالية في‌ا� �فقه‌الاسلامي): سيد محمد حسيني‌شيرازي، بيروت، نشر دارالعلوم، 1988 م/ 1409 ه ، چاپ‌دوم
ـ مقدمه‌بر اسناد بازرگاني (جزوه‌درسي): مرتضي‌نصيري، انتشارات‌دانشكده‌حقوق‌و علوم‌سياسي
ـ الوسيط‌في‌شرح‌القانون‌ا لمدني ـ في‌التامينات‌الشخصية‌وا عيني� �: عبدالرزاق‌احمد سنهوري،بيروت، داراحياء التراث‌العربي،1970م
Powered by vBulletin™ Version 4.2.2 Copyright © 2024 vBulletin Solutions, Inc. All rights reserved.