tania
12-15-2011, 10:14 PM
1- طلاق زوجه غایب مفقود الاثر : این مورد ظاهرا در تمام كتب فقهی ذكر شده اگر مردی چهار سال تمام غایب مفقود الاثر بوده و خبری از حیات و ممات او در دست نباشد همسر وی می تواند به دادگاه رجوع و تقاضای طلاق كند.
2- عجز و امتناع زوج از پرداخت نفقه.
3- خودداری زوج از انجام وظائف زوجیت: مرحوم میرزای قمی در كتاب جامع الشتات در مورد بد رفتار بودن زوج می گوید: شكی نیست در اینكه چنانچه زوج را حقوق چند بر زوجه است كه در تخلف از آنها زوجه ناشزه است همچنین زوجه را بر زوج، حقوقی چند هست كه در تخلف آن زوج ناشز می شود و حقوق زوجه بر زوج است كه نفقه و كسوه او را موافق شریعت مقدسه بدهد و با او بدون وجه شرعی كج خلقی نكند و او را اذیت نكند پس هر گاه زوج تخلف كرد از حقوق زوجه و مطالبه زوجه نفعی نكرد به حاكم شرع رجوع می كند و بعد از ثبوت در نزد حاكم او را الزام و اجبار می كند بر وفای حقوق و اگر تخلف كرد، تعزیر می كند و هر گاه زوجه راضی نمی شود بر بقای بر تحمل نشوز زوج، حاكم الزام می كند زوج را بر رعایت حقوق یا بر طلاق دادن زوجه و هر گاه برای حاكم علم حاصل شود. به اینكه زوج سلوك به معروف نمی كند و وفای به حقوق زوجه نمی كند او را اجبار می كند بر طلاق و این اجبار منافی صحت طلاق نیست.
4- عسر و حرج زن در بقاء زوجیت: اصطلاح عسرو حرج بعد از انقلاب وارد قوانین شد و لباس قانونی در 2 مورد به خود گرفت یكی در خصوص مستأجر كه حكم تخلیه او صادر شده و دیگری در مورد طلاق كه به درخواست زن صادر می شود. اولین بار پس از انقلاب ماده 1130 قانون مدنی در سال 61 اصلاح گردید و به دادگاه اجازه داد چنانچه دوام زوجیت را موجب عسرو حرج زوجه بداند زوج را اجبار به طلاق كند. پرچمدار این قضیه در فقه مرحوم سید محمد كاظم طباطبایی یزدی صاحب عروه است كه می توان از جمله مبنای تدوین این ماده را در فتوی ایشان یافت.ایشان می فرماید از اخبار استفاده می شود هر گاه طلاق ندادن زن و نگاهداشتن او در قید زوجیت موجب شود كه بطور قهری یا اختیاری در معرض فعل حرامی قرار گیرد بهتر و شاید لازم است كه به منظور جلوگیری از وقوع گناه از آن قید رها گردد و برای حفظ او و احتراز گناه حكم به طلاق داده شود در سال 70 قانونگذار مجددا ماده 1130 را اصلاح كرد البته این اصلاح بیشتر اصلاح عبارتی بود عبارت برای جلوگیری از ضرر و جرح در اصلاحیه سال 70 حذف گردید.
متن ماده اصلاح شده ماده1130
در صورتی كه دوام زوجیت موجب عسرو حرج زوجه باشد وی می تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضای طلاق كند چنانچه عسر و حرج مذكور در محكمه ثابت شود دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی كه اجبار میسر نباشد زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده می شود. موارد عسر و حرج در واقع قابل احصاء نیست و جنبه نوعی دارد پس از گذشت 20 سال از تاریخ تصویب ماده 1130 قانونگذار با الحاق تبصره ای به ماده مذكور در مقام تبیین مصادیق عسرو و حرج بر آمد اما نتوانست آنرا احصأ كند مواردی كه در سال 81 با توجه به اختلاف مجلس و شورای نگهبان به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید به صورت تمثیل و مقنن با تأكیدی در پایان مصوبه بیان نمود كه موارد عسرو حرج منحصر به مصادیق 5 گانه در این قانون نیست. مفاد ماده 1130 حكمی انعطاف پذیر محسوب می شود. این انعطاف پذیری در واقع این قابلیت را داراست كه با تحولات اخلاقی و اقتصادی جدید همراه شود. البته در هر تقاضای طلاق زوجه بعلت عسر و حرج، باید عسرو حرج انسانی متعارف در آن شرایط خاص معیار قرار گیرد.
متن قانون الحاق یك تبصره ماده به ماده 1130 قانون مدنی
ماده واحده - یك تبصره به شرح ذیل به ماده (1130) قانون مدنی مصوب 14/8/1370 الحاق می گردد:
تبصره - عسر و حرج موضوع این ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعیتی كه ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشكل باشد و موارد ذیل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصادیق عسر و حرج محسوب می گردد: 1- ترك زندگی خانوادگی توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالی و به نه ماه متناوب در مدت یك سال بدون عذر موجه. 2- اعتیاد زوج به یكی از انواع مواد مخدر و یا ابتلاء وی به مشروبات الكلی كه به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و امتناع یا عدم امكان الزام وی به ترك آن در مدتی كه به تشخیص پزشك برای ترك اعتیاد لازم بوده است.در صورتی كه زوج به تعهد خود عمل ننماید و یا پس از ترك، مجددا به مصرف موارد مذكور روی آورد، بنا به درخواست زوجه، طلاق انجام خواهد شد. 3_محكومیت قطعی زوج به حبس پنج سال یا بیشتر. 4- ضرب و شتم یا هر گونه سوءرفتار مستمر زوج كه عرفا با توجه به وضعیت زوجه قابل تحمل نباشد5.- ابتلاء زوج به بیماری های صعب العلاج روانی یا ساری یا هر عارضه صعب العلاج دیگری كه زندگی مشترك را مختل نماید. موارد مندرج در این ماده مانع از آن نیست كه دادگاه در سایر مواردی كه عسر و حرج زن در دادگاه احراز شود، حكم طلاق صادر نماید. قانون فوق مشتمل بر ماده واحده در جلسه علنی روز یكشنبه مورخ سوم مهرماه یكهزار و سیصد و هفتاد و نه مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ 29/4/1381 با اصلاحاتی به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده است. علیرغم اینكه مصوبه مربوط به مصادیق عسر و حرج نهایتا در مجمع تشخیص مصلحت نظام از باب مصلحت به تصویب رسید اما واقع قضیه این است تحدید اختیار زوجه برای تقاضای طلاق علیرغم مشقت در زندگی مشكل بزرگی بود كه زمینه حل آن در سال 61 با فتوی صریح امام حاصل شد كه با توجه به عبارات امام بنظر می رسد هنوز جای توسیع این حكم وجود دارد.در ادامه پرسش و پاسخی ذكر می شود كه در سال 61 از بنیانگذار جمهوری اسلامی حضرت امام (ره) در این خصوص انجام شده است و مبین این مطلب می باشد.
محضر مبارك رهبر عالیقدر انقلاب اسلامی حضرت آیة الله العظمی امام خمینی
پس از سلام و اهداء تحیت پاره ای از مسائل در شورای نگهبان مورد اختلاف قرار می گیرد و النهایه نظر شریف متبع است من جمله از این مسائل موادی است از قانون مدنی كه اخیرا مورد بررسی قرار گرفته است كه یكی از مواد مربوط به طلاق بائن است: در صورتی كه ادامه زندگی زناشویی برای زن، موجب عسر و حرج باشد می تواند با مراجعه به حاكم شرع تقاضای طلاق كند و حاكم پس از بررسی و ثبوت موضوع، شوهر را اجبار به طلاق كند و چنانچه مرد از طلاق، ابا كند حاكم شخصا اقدام، به طلاق نماید. در اینجا بعضی از فقها شورا نظر منفی دارند و می گویند آنچه مستلزم حرج است، لزوم عقد در نكاح است و بر فرض، كه ادله حرج در اینجا حاكم باشد می تواند لزوم عقد را بر دارد و برای زن حق فسخ ایجاد كند و با توجه، به اینكه موارد فسخ اجماعا محدود است و این مورد جزء آن موارد نیست، پس حق فسخ قهرا منتفی می شود، عده ای از فقها می گویند كه علت حرج در اینجا تنها لزوم عقد نیست بلكه انحصار طلاق بدست مرد منشاء حرج است و ما بادله حرج این انحصار را بر می داریم و با مراجعه به حاكم احتیاط و ثبوت موضوع در نزد حاكم، مرد مجبور به طلاق می شود و یا حاكم طلاق می دهد با توجه به این نظرات نظر مبارك را مرقوم فرمائید.
پاسخ امام (ره)
بسمه تعالی
طریق احتیاط آن است كه زوج را با نصیحت و الا با الزام وادار به طلاق نمایند و در صورت میسر نشدن به اذن حاكم شرع طلاق داده شود و اگر جرأت بود مطلبی دیگر بود كه آسانتر است .
حال طلاقی كه به درخواست زن و حكم دادگاه واقع می شود رجعی است یا بائن؟ طلاقی كه به درخواست و اراده زوجه واقع می شود علی الاصول رجعی است و در ایام عده حق رجوع دارد مگر اینكه طلاق در قالب یكی از طلاقهای 6 گانه باشد. زوجه غیر مدخوله، یائسه، صغیره، سه طلاقه، خلع و مبارات، یك عقیده این است كه طلاق بلحاظ عسر و حرج را باید در قالب یكی از طلاقهای 6 گانه برد یعنی برای تشخیص نوع آن باید دید دیگر طلاقهایی كه به اراده مرد واقع می شود بائن است یا رجعی. البته رجعی بودن طلاق غایب مفقود الاثر مشخص است.عده ای عقیده دارند طلاق قضایی رجعی است كه البته قبول این نظر، لغو و بی اثر بودن این نوع رسیدگی را مدلل می دارد در این موارد كه با اجبار دادگاه به طلاق حكم می شود رجوع زوجه درواقع نقض غرض است.
البته تعدادی از فقها معاصر حضرات آیات بهجت، سیستانی عقیده دارند كه نوع طلاق قضایی (حاكم) را خود قاضی یا حاكم جامع الشرایط باید مشخص كند و آیة اله نوری همدانی عقیده دارند در مواردی كه حاكم شرع به زوجه دستور طلاق زوج او را بدهد و زوج امتناع ورزد و حاكم او را طلاق دهد طلاق بائن است.مشهور عقیده دارند اصل در طلاقها، رجعی بودن است طلاق بائن محتاج به دلیل است این اصل را ماده 1145 در قانون مدنی بیان كرده ماده مذكور مقرر داشته در موارد ذیل طلاق بائن است. 1- طلاقی كه قبل از نزدیكی واقع شود 2- طلاق یائسه 3- طلاق خلع و مبارات مادام كه زن رجوع به عوض نكرده باشد 4- سومین طلاق كه بعد از سه وصلت متوالی به عمل آید اعم از اینكه وصلت در نتیجه رجوع باشد یا در نتیجه نكاح جدید.این اقدام باحصاء دلالت دارد كه رجعی بودن یك فرض قانونی محسوب می شود.
حضرت آیة اله خویی از جمله فقهایی است كه در مورد طلاق زوجه بلحاظ خود داری زوج از نفقه به بائن بودن نظر داده اند هرگاه زوج از دادن نفقه امتناع كند زوجه به حاكم شرع رجوع می كند و حاكم، شوهر را ملزم به دادن نفقه یا طلاق می نماید اگر شوهر هیچ یك از این دو كار را انجام نداد، حاكم زن را طلاق می دهد، ظاهر این است كه چنین طلاقی بائن است و شوهر در ایام عده حق رجوع ندارد. در سوریه و مصر حكم این طلاق، بائن است كه برای نمونه ماده 6 قانون احوال شخصیه مصر نقل می شود:هر گاه زوجه مدعی شد ادامه زندگی با شوهر برای او موجب ضرر غیر قابل تحمل است می تواند از دادگاه درخواست طلاق نماید و دادگاه در صورت اثبات، زن را به طلاق بائن مطلقه می كند.
مطلب را ختم می كنیم به نظریه ای كه در سال 69 از سوی اداره حقوقی منتشر شده است؛كمیسیون قوانین مدنی اداره حقوقی دادگستری در نظریه مشورتی شماره 697/7 ـ 29/3/69 بر همین مبنا اعلام نظر كرده است، كمیسیون مزبور در مورد سؤال ذیل: آیا در مواردی كه زوجه ضمن مطالبه حقوقی شرعی و قانونی به لحاظ عسر و حرج خویش از دادگاه تقاضای طلاق نماید و یا امتناع زوج، حاكم، زوجه را مطلقه كند، طلاق مذكور رجعی است؟ چنین پاسخ داده است: (احصاء موارد طلاق بائن در ماده 1145 قانون مدنی، با توجه به موارد عادی طلاق است كه وفق موازین شرع و قانون مدنی علی الاصول در اختیار زوج است و طبق ماده 1133 قانون مدنی، مرد می تواند هروقت بخواهد زن خود را طلاق دهد.
بنابراین می توان گفت كه طلاقهائی كه زوج با اختیار و حقی كه دارد واقع می شود اصولا رجعی است و در ایام عده مرد حق رجوع دارد به جز مواردی كه تصریح به بائن بودن آن شده است و این امر منصرف از مواردی است كه علیرغم اراده و خواست مرد، به حكم دادگاه طلاق واقع می شود، بنابراین با توجه به حكمی كه برای الزام شوهر به طلاق، توسط دادگاه وجود دارد و ملاك موجود در روایات مربوط به اختیار حاكم در تفریق زوجین در مورد استنكاف شوهر از دادن نفقه و فتوای برخی از مراجع به بائن بودن طلاق حاكم در مورد استنكاف شوهر از دادن نفقه و فتوای برخی از مراجع به بائن بودن طلاق حاكم در مورد مزبور، به نظر كمیسیون طلاقی كه در اجرای مواد 1129و1130 قانون مدنی به حكم دادگاه واقع می شود، بائن محسوب است و زوج در ایام عده، حق رجوع ندارد.)
2- عجز و امتناع زوج از پرداخت نفقه.
3- خودداری زوج از انجام وظائف زوجیت: مرحوم میرزای قمی در كتاب جامع الشتات در مورد بد رفتار بودن زوج می گوید: شكی نیست در اینكه چنانچه زوج را حقوق چند بر زوجه است كه در تخلف از آنها زوجه ناشزه است همچنین زوجه را بر زوج، حقوقی چند هست كه در تخلف آن زوج ناشز می شود و حقوق زوجه بر زوج است كه نفقه و كسوه او را موافق شریعت مقدسه بدهد و با او بدون وجه شرعی كج خلقی نكند و او را اذیت نكند پس هر گاه زوج تخلف كرد از حقوق زوجه و مطالبه زوجه نفعی نكرد به حاكم شرع رجوع می كند و بعد از ثبوت در نزد حاكم او را الزام و اجبار می كند بر وفای حقوق و اگر تخلف كرد، تعزیر می كند و هر گاه زوجه راضی نمی شود بر بقای بر تحمل نشوز زوج، حاكم الزام می كند زوج را بر رعایت حقوق یا بر طلاق دادن زوجه و هر گاه برای حاكم علم حاصل شود. به اینكه زوج سلوك به معروف نمی كند و وفای به حقوق زوجه نمی كند او را اجبار می كند بر طلاق و این اجبار منافی صحت طلاق نیست.
4- عسر و حرج زن در بقاء زوجیت: اصطلاح عسرو حرج بعد از انقلاب وارد قوانین شد و لباس قانونی در 2 مورد به خود گرفت یكی در خصوص مستأجر كه حكم تخلیه او صادر شده و دیگری در مورد طلاق كه به درخواست زن صادر می شود. اولین بار پس از انقلاب ماده 1130 قانون مدنی در سال 61 اصلاح گردید و به دادگاه اجازه داد چنانچه دوام زوجیت را موجب عسرو حرج زوجه بداند زوج را اجبار به طلاق كند. پرچمدار این قضیه در فقه مرحوم سید محمد كاظم طباطبایی یزدی صاحب عروه است كه می توان از جمله مبنای تدوین این ماده را در فتوی ایشان یافت.ایشان می فرماید از اخبار استفاده می شود هر گاه طلاق ندادن زن و نگاهداشتن او در قید زوجیت موجب شود كه بطور قهری یا اختیاری در معرض فعل حرامی قرار گیرد بهتر و شاید لازم است كه به منظور جلوگیری از وقوع گناه از آن قید رها گردد و برای حفظ او و احتراز گناه حكم به طلاق داده شود در سال 70 قانونگذار مجددا ماده 1130 را اصلاح كرد البته این اصلاح بیشتر اصلاح عبارتی بود عبارت برای جلوگیری از ضرر و جرح در اصلاحیه سال 70 حذف گردید.
متن ماده اصلاح شده ماده1130
در صورتی كه دوام زوجیت موجب عسرو حرج زوجه باشد وی می تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضای طلاق كند چنانچه عسر و حرج مذكور در محكمه ثابت شود دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی كه اجبار میسر نباشد زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده می شود. موارد عسر و حرج در واقع قابل احصاء نیست و جنبه نوعی دارد پس از گذشت 20 سال از تاریخ تصویب ماده 1130 قانونگذار با الحاق تبصره ای به ماده مذكور در مقام تبیین مصادیق عسرو و حرج بر آمد اما نتوانست آنرا احصأ كند مواردی كه در سال 81 با توجه به اختلاف مجلس و شورای نگهبان به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید به صورت تمثیل و مقنن با تأكیدی در پایان مصوبه بیان نمود كه موارد عسرو حرج منحصر به مصادیق 5 گانه در این قانون نیست. مفاد ماده 1130 حكمی انعطاف پذیر محسوب می شود. این انعطاف پذیری در واقع این قابلیت را داراست كه با تحولات اخلاقی و اقتصادی جدید همراه شود. البته در هر تقاضای طلاق زوجه بعلت عسر و حرج، باید عسرو حرج انسانی متعارف در آن شرایط خاص معیار قرار گیرد.
متن قانون الحاق یك تبصره ماده به ماده 1130 قانون مدنی
ماده واحده - یك تبصره به شرح ذیل به ماده (1130) قانون مدنی مصوب 14/8/1370 الحاق می گردد:
تبصره - عسر و حرج موضوع این ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعیتی كه ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشكل باشد و موارد ذیل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصادیق عسر و حرج محسوب می گردد: 1- ترك زندگی خانوادگی توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالی و به نه ماه متناوب در مدت یك سال بدون عذر موجه. 2- اعتیاد زوج به یكی از انواع مواد مخدر و یا ابتلاء وی به مشروبات الكلی كه به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و امتناع یا عدم امكان الزام وی به ترك آن در مدتی كه به تشخیص پزشك برای ترك اعتیاد لازم بوده است.در صورتی كه زوج به تعهد خود عمل ننماید و یا پس از ترك، مجددا به مصرف موارد مذكور روی آورد، بنا به درخواست زوجه، طلاق انجام خواهد شد. 3_محكومیت قطعی زوج به حبس پنج سال یا بیشتر. 4- ضرب و شتم یا هر گونه سوءرفتار مستمر زوج كه عرفا با توجه به وضعیت زوجه قابل تحمل نباشد5.- ابتلاء زوج به بیماری های صعب العلاج روانی یا ساری یا هر عارضه صعب العلاج دیگری كه زندگی مشترك را مختل نماید. موارد مندرج در این ماده مانع از آن نیست كه دادگاه در سایر مواردی كه عسر و حرج زن در دادگاه احراز شود، حكم طلاق صادر نماید. قانون فوق مشتمل بر ماده واحده در جلسه علنی روز یكشنبه مورخ سوم مهرماه یكهزار و سیصد و هفتاد و نه مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ 29/4/1381 با اصلاحاتی به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده است. علیرغم اینكه مصوبه مربوط به مصادیق عسر و حرج نهایتا در مجمع تشخیص مصلحت نظام از باب مصلحت به تصویب رسید اما واقع قضیه این است تحدید اختیار زوجه برای تقاضای طلاق علیرغم مشقت در زندگی مشكل بزرگی بود كه زمینه حل آن در سال 61 با فتوی صریح امام حاصل شد كه با توجه به عبارات امام بنظر می رسد هنوز جای توسیع این حكم وجود دارد.در ادامه پرسش و پاسخی ذكر می شود كه در سال 61 از بنیانگذار جمهوری اسلامی حضرت امام (ره) در این خصوص انجام شده است و مبین این مطلب می باشد.
محضر مبارك رهبر عالیقدر انقلاب اسلامی حضرت آیة الله العظمی امام خمینی
پس از سلام و اهداء تحیت پاره ای از مسائل در شورای نگهبان مورد اختلاف قرار می گیرد و النهایه نظر شریف متبع است من جمله از این مسائل موادی است از قانون مدنی كه اخیرا مورد بررسی قرار گرفته است كه یكی از مواد مربوط به طلاق بائن است: در صورتی كه ادامه زندگی زناشویی برای زن، موجب عسر و حرج باشد می تواند با مراجعه به حاكم شرع تقاضای طلاق كند و حاكم پس از بررسی و ثبوت موضوع، شوهر را اجبار به طلاق كند و چنانچه مرد از طلاق، ابا كند حاكم شخصا اقدام، به طلاق نماید. در اینجا بعضی از فقها شورا نظر منفی دارند و می گویند آنچه مستلزم حرج است، لزوم عقد در نكاح است و بر فرض، كه ادله حرج در اینجا حاكم باشد می تواند لزوم عقد را بر دارد و برای زن حق فسخ ایجاد كند و با توجه، به اینكه موارد فسخ اجماعا محدود است و این مورد جزء آن موارد نیست، پس حق فسخ قهرا منتفی می شود، عده ای از فقها می گویند كه علت حرج در اینجا تنها لزوم عقد نیست بلكه انحصار طلاق بدست مرد منشاء حرج است و ما بادله حرج این انحصار را بر می داریم و با مراجعه به حاكم احتیاط و ثبوت موضوع در نزد حاكم، مرد مجبور به طلاق می شود و یا حاكم طلاق می دهد با توجه به این نظرات نظر مبارك را مرقوم فرمائید.
پاسخ امام (ره)
بسمه تعالی
طریق احتیاط آن است كه زوج را با نصیحت و الا با الزام وادار به طلاق نمایند و در صورت میسر نشدن به اذن حاكم شرع طلاق داده شود و اگر جرأت بود مطلبی دیگر بود كه آسانتر است .
حال طلاقی كه به درخواست زن و حكم دادگاه واقع می شود رجعی است یا بائن؟ طلاقی كه به درخواست و اراده زوجه واقع می شود علی الاصول رجعی است و در ایام عده حق رجوع دارد مگر اینكه طلاق در قالب یكی از طلاقهای 6 گانه باشد. زوجه غیر مدخوله، یائسه، صغیره، سه طلاقه، خلع و مبارات، یك عقیده این است كه طلاق بلحاظ عسر و حرج را باید در قالب یكی از طلاقهای 6 گانه برد یعنی برای تشخیص نوع آن باید دید دیگر طلاقهایی كه به اراده مرد واقع می شود بائن است یا رجعی. البته رجعی بودن طلاق غایب مفقود الاثر مشخص است.عده ای عقیده دارند طلاق قضایی رجعی است كه البته قبول این نظر، لغو و بی اثر بودن این نوع رسیدگی را مدلل می دارد در این موارد كه با اجبار دادگاه به طلاق حكم می شود رجوع زوجه درواقع نقض غرض است.
البته تعدادی از فقها معاصر حضرات آیات بهجت، سیستانی عقیده دارند كه نوع طلاق قضایی (حاكم) را خود قاضی یا حاكم جامع الشرایط باید مشخص كند و آیة اله نوری همدانی عقیده دارند در مواردی كه حاكم شرع به زوجه دستور طلاق زوج او را بدهد و زوج امتناع ورزد و حاكم او را طلاق دهد طلاق بائن است.مشهور عقیده دارند اصل در طلاقها، رجعی بودن است طلاق بائن محتاج به دلیل است این اصل را ماده 1145 در قانون مدنی بیان كرده ماده مذكور مقرر داشته در موارد ذیل طلاق بائن است. 1- طلاقی كه قبل از نزدیكی واقع شود 2- طلاق یائسه 3- طلاق خلع و مبارات مادام كه زن رجوع به عوض نكرده باشد 4- سومین طلاق كه بعد از سه وصلت متوالی به عمل آید اعم از اینكه وصلت در نتیجه رجوع باشد یا در نتیجه نكاح جدید.این اقدام باحصاء دلالت دارد كه رجعی بودن یك فرض قانونی محسوب می شود.
حضرت آیة اله خویی از جمله فقهایی است كه در مورد طلاق زوجه بلحاظ خود داری زوج از نفقه به بائن بودن نظر داده اند هرگاه زوج از دادن نفقه امتناع كند زوجه به حاكم شرع رجوع می كند و حاكم، شوهر را ملزم به دادن نفقه یا طلاق می نماید اگر شوهر هیچ یك از این دو كار را انجام نداد، حاكم زن را طلاق می دهد، ظاهر این است كه چنین طلاقی بائن است و شوهر در ایام عده حق رجوع ندارد. در سوریه و مصر حكم این طلاق، بائن است كه برای نمونه ماده 6 قانون احوال شخصیه مصر نقل می شود:هر گاه زوجه مدعی شد ادامه زندگی با شوهر برای او موجب ضرر غیر قابل تحمل است می تواند از دادگاه درخواست طلاق نماید و دادگاه در صورت اثبات، زن را به طلاق بائن مطلقه می كند.
مطلب را ختم می كنیم به نظریه ای كه در سال 69 از سوی اداره حقوقی منتشر شده است؛كمیسیون قوانین مدنی اداره حقوقی دادگستری در نظریه مشورتی شماره 697/7 ـ 29/3/69 بر همین مبنا اعلام نظر كرده است، كمیسیون مزبور در مورد سؤال ذیل: آیا در مواردی كه زوجه ضمن مطالبه حقوقی شرعی و قانونی به لحاظ عسر و حرج خویش از دادگاه تقاضای طلاق نماید و یا امتناع زوج، حاكم، زوجه را مطلقه كند، طلاق مذكور رجعی است؟ چنین پاسخ داده است: (احصاء موارد طلاق بائن در ماده 1145 قانون مدنی، با توجه به موارد عادی طلاق است كه وفق موازین شرع و قانون مدنی علی الاصول در اختیار زوج است و طبق ماده 1133 قانون مدنی، مرد می تواند هروقت بخواهد زن خود را طلاق دهد.
بنابراین می توان گفت كه طلاقهائی كه زوج با اختیار و حقی كه دارد واقع می شود اصولا رجعی است و در ایام عده مرد حق رجوع دارد به جز مواردی كه تصریح به بائن بودن آن شده است و این امر منصرف از مواردی است كه علیرغم اراده و خواست مرد، به حكم دادگاه طلاق واقع می شود، بنابراین با توجه به حكمی كه برای الزام شوهر به طلاق، توسط دادگاه وجود دارد و ملاك موجود در روایات مربوط به اختیار حاكم در تفریق زوجین در مورد استنكاف شوهر از دادن نفقه و فتوای برخی از مراجع به بائن بودن طلاق حاكم در مورد استنكاف شوهر از دادن نفقه و فتوای برخی از مراجع به بائن بودن طلاق حاكم در مورد مزبور، به نظر كمیسیون طلاقی كه در اجرای مواد 1129و1130 قانون مدنی به حكم دادگاه واقع می شود، بائن محسوب است و زوج در ایام عده، حق رجوع ندارد.)