tania
02-11-2011, 02:07 PM
ابراء
چكیده
اصطلاح فقهی و حقوقی ابراء، به مفهوم گذشت اختیاری داین از دین خود، و نیز بررسی ماهیت و اوصاف آن، از دیر باز مورد توجه فقیهان اسلامی بوده و حقوقدانان هم بر ابعاد بحث، غنا و تنوع آن افزودهاند.
مقاله حاضر نیز این مهم را بررسی و با مراجعه به متون فقهی معتبر عامه و خاصه و نقل و نقد آراء و نظرات حقوقدانان ، به ویژه از طریق مطالعه تطبیقی در حقوق سایر كشورها، به صورت مستدل، پیرامون شرایط، طرق اثبات و آثار این عمل حقوقی به بحث پرداخته است.
كلید واژهها:
ابراء، ایقاع، ذمّه، دین، اختیار.
1. مقدمه:
طرح موضوع و تقسیم مطالب
ابراءِ كه مصدر و از باب اِفعال است، در لغت عرب، از ریشه بُروء، بَراء و برائت گرفته شده و به معنی خلاص كردن و رهانیدن از عیب و دین به كار رفته است.(1)در اصطلاح حقوقی، مطابق با ماده 289 ق. م: «ابراء عبارت از این است كه داین از حق خود، به اختیار، صرف نظر نماید».
بر این تعریف - كه به احتمال زیاد از قانون مدنی فرانسه اقتباس شده(2) ـ ایراداتی چند وارد شده است؛ از جمله اینكه، در آن، به اثر ابراء،یعنی «سقوط دین به اراده طلبكار،» قطع نظر از سبب آن، توجه شده است. بنا بر این، جای آن است كه گفته شود: ابراء ممكن است به شكل ایقاع باشد یا عقد؛ معوّض باشد یا رایگان و ضمن عقد صلح، وصیت و تبدیل تعهد واقع شود یا به طور مستقل؛ در حالی كه، اگر تعریف، به ماهیت و اوصاف عمل حقوقی میپرداخت و به اثر ابراء قناعت نمیكرد، چنین اختلافی واقع نمیشد.وانگهی، آوردن واژه «اختیار» در تعریف ابراء، این احتمال را به وجود میآورد كه وجود رضا، در زمان انشاءِ ابراءِ، از اركان وقوع ابراء است و پیروی از این نظر، نظم در اجرای قواعد را بر هم میزند.(3)
ایراد نخست وارد نیست؛ چون، از سیاق عبارتی كه در ماده 289 ق. م به كار رفته است، میتوان استفاده كرد كه ابراء از دیدگاه قانونگذار مدنی، عمل حقوقی یك طرفه است و مطابق با آن، این داین است كه با اراده خود ابراء را محقق میسازد و این خود میتواند بر تبرعی بودن آن نیز دلالت داشته باشد؛ زیرا، اگر ابراء در مقابل دریافت عوض انجام گیرد، سقوط دین با اراده دو نفر (داین و مدیون) صورت میگیرد، نه اراده داین به تنهایی.مضافاً این كه، از عبارت «صرف نظر نماید» كه در این تعریف به كار رفته است، میتوان استنباط نمود كه ابراء، اسقاط دین به طور مطلق و بدون انتظار دریافت مالی از مدیون و ایجاد تعهد و التزامی برای اوست؛ هر چند كه، چنین تعهدی، فرعی و به صورت شرط باشد.(4)
ایراد دوم نیز نمیتواند مورد تأیید قرار بگیرد؛ زیرا، آوردن شرط «اختیار» در تعریف ابراء، كه خود امری نامعهود از قانونگذار است، بیانگر این معنی است كه، رضای ابراء كننده، در هنگام انشای ابراء، از اركان این عمل حقوقی است و ابراء، بدون اختیار نمیتواند مؤثر واقع شود.
قانون مدنی ایران، در بند 3 از ماده 264، ابراء را به عنوان یكی از اسباب سقوط تعهدات ذكر كرده و ضمن مواد 289 تا 291 به بحث درباره آن پرداخته است.
نگارنده در این مقاله، مطالب مربوط به ابراء را در چهار قسمت: ماهیت ابراء، شرایط ابراء، وسایل اثبات ابراء و آثار ابراء، مورد بررسی قرار داده است.
2. ماهیت ابراء
2.1. ابراء در زمره ایقاعات است نه عقود
در فقه امامیه، مشهور و در فقه عامه، حنفیها، حنبلیها و شافعیها ابراء را ایقاع میدانند. مطابق با این نظر، درستی ابراء، متوقف بر قبول مدیون نبوده بلكه رد او نیز به نفوذ و اعتبار آن لطمهای وارد نمیسازد.(5)در مقابل، بعضی از فقیهان امامیه از جمله شیخ طوسی،(6) ابن زهره و ابن ادریس،(7) ابراء را عقد دانسته و قبول مدیون را در تحقق آن ضروری میشمارند.
در حالی كه، در فقه عامه، فقیهان مالكی و زیدی به لحاظ غلبه معنی تملیك بر اسقاط در ابراء، قبول مدیون را در تحقق آن، لازم میدانند؛(8) در فقه امامیه اساس استدلال بر این است كه ابراء دین در واقع منّتی است بر مدیون كه نمیتوان وی را بر قبول آن اجبار كرد.(9) در پاسخ از این استدلال چنین گفته شده است كه، اسقاط حق و صرف نظر نمودن از آن كه با اراده صاحب حق و بدون تقاضا و درخواست مدیون صورت میگیرد، منّتی بر وی محسوب نمیشود تا تحمل آن برای او دشوار باشد.(10)
در حقوق ایران، مستفاد از ماده (289 ق.م)، این است كه قانونگذار در تعیین ماهیت حقوقی ابراء، به مشهور پیوسته و آن را از ایقاعات به حساب آوردهاست؛ نه عقود و قراردادها.
در حقوق انگلیس، قاعده كلی این است كه طرفین قرار داد، همان گونه كه میتوانند از طریق توافق (agreement)برای خود تعهداتی به وجود آورند، خواهند توانست از طریق توافق، یكدیگر را از تعهداتشان مبرّا (release)سازند.به طور مثال: هر گاه (A) به عنوان خریدار قادر نباشد، بابت كالاهایی كه به او تسلیم شده است، ثمن معامله را به فروشنده (B) بپردازد؛ ممكن است (B) به موجب توافقی كه با (A) منعقد میكند، ذمه او را نسبت به تعهدی كه دارد ابراء نماید.(11)
مطابق با ماده 115 قانون تعهدات سویس نیز ابراء، قراردادی است كه برای ابطال یا تقلیل یك طلب واقع میشود. (B.remise conventionnelle).(12)
در قانون مدنی فرانسه نیز ابراء، از عقود (convention) شناخته شده است. در قانون مدنی آلمان نیز ابراء، در شمار قراردادها محسوب میشود.
در قانونی مدنی سابق مصر نیز ابراء، عبارت بود از توافقی بین داین و مدیون در مورد سقوط بلاعوض دین؛ ولی، در قانون مدنی جدید این كشور، ابراء به صرف اراده داین محقق میشود و نه با توافق وی با مدیون.(13)
2.2. تفاوت ابراء با هبه طلب به مدیون
بنا به عقیده برخی از فقیهان اسلامی، هبه طلب به مدیون، اگر چه به لفظ هبه انجام بگیرد ایقاع و در حكم ابراء محسوب میشود(14) گروهی دیگر با وجود این كه هبه طلب را مانند ابراء وسیلهای برای سقوط تعهد میدانند ؛ ولی، بر خلاف ابراء، برای آن ماهیتی قرار دادی قایل هستند.(15) در حقوق داخلی نیز استادان در این باره اختلاف نظر دارند. بعضی(16) معتقدند كه هبه دین به مدیون همان ابراء است و بر این اساس ماده 806 ق.م را خالی از اشكالی ندانسته و برآنند كه میبایست در اصلاحات بعدی حذف گردد؛ در مقابل، عدهای(17) آن را عقد به حساب آوردهاند.
به نظر میرسد كه هبه طلب، ماهیتی متفاوت از ابراء دارد؛ زیرا، ابراء همان طور كه برخی از فقیهان نیز گفتهاند، در واقع اسقاط طلب است؛ در حالی كه هبه طلب، تملیك آن به مدیون میباشد. بنابر این، در تحقق آن، قبول مدیون ضروری است.
عدم امكان رجوع واهب از آنچه بخشیده است را نمیتوان دلیل بر آن دانست كه هبه طلب، ابرایی است كه با لفظ هبه بیان شده است.؛ زیرا، رجوع واهب در موردی است كه مال موهوب باقی باشد و تردیدی نیست كه با هبه طلب و تملیك آن به مدیون، دین از جهت مالكیت مافی الذمه از بین رفته (ماده 300 ق. م) و سقوط دین از ذمه مدیون به منزله تلف مال موهوب خواهد بود. برای این است كه برابر ماده 806 ق. م: «هرگاه داین، طلب خود را به مدیون ببخشد حق رجوع ندارد».
2.3. در ابراء نمیتوان شرط خیار كرد
خیار شرط به این معنی است كه ابراء كننده به هنگام انشای ابراء، حق فسخ را برای خود یا شخص ثالث در نظر بگیرد.بیشتر فقیهان امامیه، خیار شرط را در مطلق ایقاعات منتفی میدانند.(18) شیخ طوسی(19) بر آن است كه خیار شرط در طلاق جریان ندارد. محقق حلی(20) نیز خیار شرط را در طلاق و ابراء نفی كرده است.
محقق نایینی،(21) بحث درباره خیار شرط را در مورد همه ایقاعات تعمیم داده و معتقد است كه در هر ایقاعی، منشأ با انشای موقع و بدون این كه نیازی به قبول آن باشد موجود میشود. بنابر این، هرگاه شرطی بعد از آن بیاید اگر تحقق منشأ، موقوف بر آن نباشد، شرط مزبور به دلیل مجانی و بلاعوض بودن و نیز ناپیوستگی به دو اراده در زمره شروط ابتدایی قرار خواهد گرفت و اگر تحقق منشأ، معلق بر آن باشد چنین تعلیقی باطل است.
قطع نظر از این كه به نظر میرسد در كلام محقق نایینی نوعی خلط بین ابراء مشروط و معلق صورت گرفته است؛ استدلال نامبرده مبتنی بر لازمالوفاء نبودن شروط ابتدایی و پذیرش نظریهای است كه تعلیق را در مطلق انشائیات موجب بطلان عمل حقوقی میداند.
به نظر ما اگر ابراء را پیش از قبول مشروط علیه (مدیون) محقق بدانیم در این صورت شرط بعدی در حقیقت تعهد جداگانهای است كه نمیتواند عنوان شرط ضمن ابراء را داشته باشد و اگر ابراء را موكول به قبول مدیون بدانیم اشكال ابراء مشروط نه به جهت تعلیقی بودن آن بلكه به جهت این است كه در این صورت ابراء یك ماهیت عقدی پیدا میكند و دیگر ایقاع نیست امری كه با حقیقت ابراء سازگاری ندارد.(22)
در مورد عدم ثبوت خیار شرط در ایقاعات و از جمله ابراء، دلایلی دیگر نیز اقامه شده است كه در اینجا، به دو مورد از آنها، اشاره میكنیم:
اول: لزوم در ایقاعات همانند جواز در عقود جایز، یك حكم مشروع؛ ولی، فسخ ایقاع یك امر نامشروع است.در توضیح مطلب فوق گفته شده است كه جریان خیارات در عقود، به دلیل این است كه لزوم در آنها حق است نه حكم و بر این اساس است كه متعاقدین میتوانند عقد را از طریق اقاله منحل نمایند در حالی كه در ایقاعات اقاله راه ندارد و از این امر كشف میشود كه فسخ در ایقاعات نیز نمیتواند جریان پیدا كند.(23)
دوم: تأثیر فسخ در ایقاعات امری محال است؛ زیرا، مستلزم اعاده معدوم است(24) ابراء به عنوان یكی از ایقاعات، اسقاط حق است و با سقوط حق، امكان بازگشت آن جز با پیدایش سبب جدید وجود ندارد؛ درست همان گونه كه اگر یكی از خیارات اسقاط شود اعاده آن ممكن نمیباشد.(25)
شایان ذكر است كه فقیهان عامه نیز در مورد عدم جریان خیار شرط در ابراء با مشهور در فقه امامیه هم عقیدهاند.(26)
در حقوق ایران، به نظر میرسد همان گونه كه بعضی از استادان(27) نیز تصریح كردهاند، به دلیل ناسازگاری، میان شرط خیار با ماهیت ابراء به عنوان یك عمل حقوقی یك جانبه است كه میتوان گفت: خیار شرط در ابراء، بلكه در مطلق ایقاعات راه ندارد. مضافا این كه از مقررات قانون مدنی راجع به ابراء و سایر ایقاعات و نیز مقررات مربوط به خیارات نیز میتوان استنباط نمود كه خیارات اختصاص به عقود داشته و در ایقاعات، به پیروی از نظر مشهور فقیهان امامیه،قابل درج نیست.
با توجه به اینكه شرط خیار در ابراء به دلایلی كه گذشت فاقد اعتبار است، این پرسش مطرح میشود كه آیا چنین شرطی به اعتبار ابراء نیز لطمه میزند یا خیر؟در فقه امامیه، توجه فقیهان بیشتر به امكان یا عدم امكان شرط خیار در ایقاعات از جمله ابراء معطوف شده است؛ ولی، در فقه عامه بر صحت ابراء و بطلان شرط اتفاق نظر وجود دارد.(28)
در حقوق ایران نیز بنا به عقیده برخی از مؤلفان، هیچ دلیلی برای بطلان ابرایی كه در آن شرط خیار شده است وجود ندارد. بطلان ابراء متناسب با نظر فقیهانی است كه بطلان شرط را سبب بطلان عقد میشمارند؛ در حالی كه قانون مدنی این نظر را نپذیرفته است؛ مگر آن كه چندان اساسی باشد كه اركان عقد را بهم بزند.(29) ولی، به نظر میرسد همان طور كه بعضی از استادان حقوق مدنی(30) نیز بیان كردهاند، بطلان شرط در این مورد به عقد نیز سرایت كرده و آن را بی اعتبار میسازد؛ زیرا، با لحاظ چنین شرطی، داین در واقع برائت ذمه مدیون را به صورت مطلق و قطعی اراده نكرده؛ بلكه، آزاد شدن ذمه او را مشروط به امكان اشتغال مجدد از طریق فسخ ابراء نموده است كه چنین ابرایی نمیتواند قابل تحقق باشد.
در حقوق انگلیس، ابراء مشروط (conditional release)، به عنوان یكی از اقسام ابراء مورد پذیرش قرار گرفته است؛ كه به موجب آن انحلال ابراء، معلق به شرط فاسخ (conditionsubsequent) میشود؛ مانند، این كه طلبكار به هنگام ابراء، شرط میكند كه اگر در آینده، سازش میان او و بدهكار به عمل نیامد، ابراء به وقوع پیوسته كان لم یكن تلقی شود.(31) یا موجر ضمن ابراء، شرط كند كه اگر مستأجر اجاره بهای آینده را به موقع نپردازد، ابراء اجارهبهای گذشته نیز بی اثر شود.
2.4. ابراء یك عمل حقوقی مجانی و رایگان است
در فقه امامیه بعضی از فقیهان، بر بلاعوض بودن ابراء تصریح كرده و معتقدند كه صلح حطیطه (صلح به كمتر از خواسته مورد اعتراف) ابراء نیست؛ بلكه، عقدی مجانی میباشد. مطابق با این نظر، چنانچه در مقابل ابراء، عوضی قرار داده شود، ابراء باطل میگردد.
در فقه عامه، شافعیها ابراء معوض را صحیح میدانند و بر آنند كه مدیون میتواند در مقابل ابراء، مالی را به داین ببخشد.
فقیهان حنفی نیز هر چند ابراءِ معوض را باطل نمیدانند ؛ ولی، آن را از صورت ابراء، خارج ساخته و در قالب عقد صلحی كه در برابر عوض محقق میشود توجیه كردهاند.(32)
در حقوق ایران نیز بیشتر صاحبنظران معاوضه ابراء دین با مال دیگر را باطل میدانند؛ ولی، با این حال بنا به عقیده برخی،(33) تعویض بین دو عمل حقوقی كه یكی از آن دو ابراء باشد صحیح است.بر این اساس، تعویض ابراء با ابراء طرف مقابل، نظیر هبه معوّضه، و (ابراء ذمه زوج در مقابل طلاق) امری امكانپذیر است.
به نظر میرسد- همان طور كه بعضی از مؤلفان(34) نیز بدان تصریح كردهاند - هر چند كه قرار دادن عوض در مقابل ابراء، آن را از صورت ابراء خارج میسازد؛ ولی، میتوان عمل مزبور را به معنی تبدیل تعهد، به اعتبار تغییر دین، قلمداد نمود.
در حقوق انگلیس نیز، ابراء ذمه متقابل (mutual Release)، مورد پذیرش قرار گرفته است. در ابراء ذمه متقابل، هر یك از طرفین قرارداد اصلی، با ابراء ذمه دیگری نسبت به تعهدات موضوع توافق، عوض توافق بر پایان دادن به قرارداد اصلی را فراهم میآورد.این شكل از ابراء ذمه، به اسقاط حق (waiver) معروف است كه بر اساس آن هر یك از طرفین، حقوق خود را كه از قرارداد اصلی ناشی شده اسقاط میكند و آن در جایی امكانپذیر است كه عوض قرارداد اصلی هنوز قابل اجرا باشد؛ ولی، هرگاه یكی از طرفین، تعهدات قراردادی خود را به اجرا گذاشته باشد، چنانچه ابراء به موجب یك قرارداد غیر رسمی (parol release)، خواه به صورت كتبی یا شفاهی، انجام گرفته باشد، توافق مزبور عقدی غیر معوض (undecontract) است كه مؤثر و نافذ نخواهد بود؛ مگر این كه، بستانكار عوض با ارزشی را در برابر صرف نظر كردن از حق خویش دریافت كرده باشد. شكل ابراء ذمه در این فرض به تراضی و ایفای تعهد (accordandsatisfaction) معروف است accord)) تحصیل ابراء از یك تعهد است به وسیله هر عوض با ارزش خواه تعهد موضوع ابراء ناشی از قرارداد باشد، یا شبه جرم.(35) چنانچه به عنوان مثال، فروشندهای بابت كالاهایی كه به خریدار تحویل داده است، مبلغ 50 پوند طلبكار شده باشد، تعهد خریدار به پرداخت نقدی 45 پوند در ازای ابراء ذمه او، یك تراضی و ایفاء تعهد مطلوب و مناسب به حساب نمیآید؛ زیرا، خریدار نسبت به پرداخت 5 پوند باقی مانده بریء الذمه شده است، در حالی كه در مقابل آن نه چیزی داده و نه تعهدی را بر عهده گرفته است.
امروزه، این موضوع به عنوان یك قاعده كلی مطرح است كه چنانچه طلبكار چیزی متفاوت از آنچه را كه استحقاق دریافت آن را داشته است بپذیرد، این امر میتواند موجب برائت ذمه بدهكار از تعهدش باشد.برای مثال: آقای Aموافقت میكند كه باغ آقای B را در ازای 10 پوند بیل بزند و این كار را مطابق با قرارداد انجام میدهد؛ (در این زمان) طرفین میتوانند قرارداد نخست را كنار بگذارند و قراردادی دیگر جانشین آن كنند كه در آن آقای B موافقت میكند در عوض 10 پوند، یك دوچرخه برای آقای A تهیه كند. اگر آقای A این امر را بپذیرد، آنچه اتفاق افتاده نمونهای از تراضی و ایفای تعهد خواهد بود كه در آن واژه تراضی (accord) بیانگر توافق است و واژه ایفای تعهد (satisfaction)، عوض جدید (دوچرخه) را بیان میكند.
هر چند به نظر میرسد كه (accord and satisfaction) در حقوق ما، نوعی تبدیل تعهد به اعتبار تغییر دین است؛ ولی، در حقوق انگلیس نباید آن را با (novation) كه به معنی تبدیل تعهد در حقوق آن كشور است، اشتباه كرد. (Novation) عبارت است از ایجاد قراردادی جدید بین طرفین كه به موجب آن (A)یعنی شخصی كه حقوقی را به موجب قراردادی به دست آورده (برای مثال بستانكار) بنا به درخواست (B) یعنی فردی كه متعهد است (برای مثال بدهكار) موافقت میكند كه (c) مسؤولیت (B) را به عهده گرفته یا تقبل كند.(36) بنابراین، (Novation) در حقوق انگلیس معنایی مضیقتر از تبدیل تعهّد در حقوق ایران پیدا میكند.
بعضی از مؤلفان(37) برآنند كه میتوان بر مدیون ضمن ابراء، شرط عوض كرد و از این نظر ابراء احتیاج به قبول پیدا مینماید و ابراء، حقیقت حقوقی خود را از دست نمیدهد. شرط عوض خلاف مقتضای ابراء نیست؛ زیرا، ابراء اسقاط حق است و با شرط عوض نیز اسقاط حق محقّق میشود.
گفته بالا قابل ایراد به نظر میرسد زیرا، همانطور كه در گذشته تحلیل شد، درج هرگونه شرطی ضمن ایقاع (و از جمله شرط عوض) با ماهیت ایقاع كه عمل حقوقی یكطرفه است منافات دارد.
واقعیت این است كه در ابراء همراه با شرط عوض، ابراء به طور غیر مشروط تحقق یافته و شرط عوض با قبول آن عقدی مستقل است كه در كنار ابراء قرار میگیرد.
3. شرایط ابراء
برای این كه یك ابراء به طور صحیح محقق گردد، باید دارای شرایطی باشد كه این شرایط را در سه قسمت، شرایط ابراء كننده، شرایط ابراء شونده و شرایط موضوع ابراء مورد بررسی قرار میدهیم.
3.1. شرایط ابراء كننده
این شرایط عبارت است از اختیار قانونی، اهلیت ، قصد و رضا
3.1.1. اختیار قانونی
ابراء میبایست به وسیله طلبكار یا نماینده و یا مأذون از جانب او محقق شود و ابراء فضولی باطل است؛ مقصود از ابراء فضولی این است كه شخصی كه نه داین است و نه نمایندگی یا اذن از طرف او دارد، ذمه مدیون او را ابراء نماید.
مسأله قابل طرح این است كه آیا میتوان ابراء فضولی را مانند عقد فضولی غیر نافذ دانست تا با تنفیذ طلبكار، نافذ و مؤثر گردد یا این كه ابراء فضولی اساساً عملی باطل و فاقد اثر است؟ از فقیهان امامیه، برخی(38) به بطلان آن حكم كرده و بر آن ادعای اجماع نمودهاند. برخی دیگر(39) انعقاد چنین اجماعی را در ایقاعات (به استثنای طلاق) انكار كرده و برآنند كه احكام راجع به معاملات فضولی به ایقاعات نیز قابل تسری بوده و ایقاع فضولی نیز همانند عقد فضولی غیر نافذ بوده و با تنفیذ بستانكار میتواند نافذ گردد.
در حقوق مدنی ایران، قانونگذار درباره اجرای قواعد فضولی در ایقاعات حكمی ندارد؛(40) مؤلفان نیز در این باره هم عقیده نیستند؛ بعضی،(41) احكام فضولی را ویژه عقود ندانسته و آن را در ایقاعات نیز قابل اجرا میدانند؛ مگر آنكه، با طبیعت عمل حقوقی یا حكم ویژهای مخالفت داشته باشد؛ كه در این موارد، ایقاع فضولی باطل است. با توجه به مراتب فوق، بر این باورند كه ابراء فضولی، باطل و كان لم یكن نیست؛ بلكه، عملی است غیر نافذ كه نفوذ واعتبار آن منوط به رضای طلبكار است؛ ولی، به نظر میرسد همانطور كه برخی از استادان حقوق مدنی(42) نیز گفتهاند، به عنوان یك قاعده كلی، برای تحقق هر عمل حقوقی، رضا به عنوان یك شرط ضروری میباشد. بدیهی است پذیرش این وضعیت، بطلان ایقاع فضولی از جمله ابراء فضولی و عدم تأثیر رضایت بعدی است. از طرف دیگر حكم به عدم نفوذ معاملات فضولی، مستند به دلایلی است كه قابل تسری به ایقاعات نمیباشد.
3.1.2. اهلیّت
با توجه به این كه در ابراء، بستانكار در مال خود به نحو تبرع تصرف مینماید، ابراء كننده باید به سن رشد رسیده و محجور نباشد. بر این اساس، ابراء مجنون و صغیر غیر ممیز به دلیل فقدان قصد و ابراء سفیه و صغیر ممیز به جهت ممنوعیتی كه آنها از دخالت در اموال و حقوق مالی خود دارند، باطل و كان لم یكن است.
قانون مدنی در ماده 290 به این مطلب اشاره داشته چنین مقرر میدارد:«ابراء وقتی موجب سقوط قصد میشود كه متعهد له برای ابراء اهلیت داشته باشد».
نمایندگان قانونی محجور (ولی قهری وصی و قیم) نیز نمیتوانند دین شخصی را كه به محجور مدیون است ابراء نمایند؛ زیرا، آنها نسبت به مال محجور ولایت تبرع ندارند. ابراء، اسقاط مجانی دین به زیان طلبكار است كه نمیتوان آن را لازمه اداره دارایی محجور دانست؛ بلكه، مدعی العموم یا دادگاه نیز نمیتواند چنین اذنی را به آنها بدهد.
3.1.3. قصد و رضا
برای تحقق هر عمل حقوقی خواه عقد باشد یا ایقاع، وجود قصد انشاء ضروری میباشد. ابراء نیز از این قاعده مستثنی نیست. بنابر این چنانچه ابراء كننده در حال مستی، شوخی، بیهوشی یا خواب، ذمه مدیون خود را ابراء كند، ابراء اعتباری نخواهد داشت.علاوه بر قصد، رضای ابراء كننده نیز برای تحقق ابراء لازم است.
درباره بطلان ابرائی كه از روی اكراه واقع میشود، فقیهان امامیه اتفاق نظر ندارند؛ در حالی كه، مشهور بر بطلان آن حكم كردهاند. بعضی(43) معتقدند كه ابراء اكراهی همانند عقد اكراهی، غیر نافذ بوده و با تنفیذ ابراء كننده بعد از زوال اكراه نافذ میگردد. در حقوق ایران به نظر میرسد كه در حكم ابراء مكره باید به مشهور پیوست و آن را باطل دانست. حكم عدم نفوذ به علت فقدان رضا حكمی استثنایی است كه صرفاً برای عقود مقرر شده است و نمیتوان آن را به ایقاعات، از جمله ابراء تسری داد.از طرف دیگر، لحن ماده 289 ق. م نیز به گونهای است كه احتمال بطلان ابراء مكره را تقویت مینماید؛ زیرا، همان طور كه پیش از این گذشت، قانونگذار با آوردن شرط «اختیار» در تعریف اكراه، نشان داده است كه ابراء اكراهی اثری ندارد.(44)
3.2. شرایط ابراء شونده (مدیون)
بعضی از فقیهان اسلامی عقیده دارند كه در ابراء، مدیون باید معلوم و معین باشد. بنابر این چنانچه بستانكار بگوید: هر كس به من دینی دارد او را ابراء كردم؛ یا این كه، كسی ذمه یكی از دو بدهكار خود را ابراء كند؛ ابراء در هر دو فرض باطل است. مطابق با نظر فوق، در موردی كه مدیونها محصور و معلوم باشند، مثل اینكه داین بگوید: من بدهكاران خود را كه در این مجلس حضور دارند، ابراء كردم؛ چنین ابرایی صحیح است. در مورد ابراء ذمه یكی از دو مدیون نیز بعضی از فقیهان حنبلی(45) معتقدند، چنین ابرایی صحیح بوده و ابراء كننده باید یكی از آن دو را تعیین كند. به نظر میرسد كه بطلان ابراء مدیون مجهول بنابر نظریهای قابل قبول است كه ابراء را تملیك میشمارد و حكم به بطلان ابراء، طبق نظری كه آن را اسقاط میداند وجهی ندارد؛ بنابر این، طلبكار میتواند بدون آنكه بدهكاران خود را بشناسد ذمه همه آنها را ابراء نماید.
3.3. شرایط موضوع ابراء
همان طور كه پیش از این گفته شد ابراء، اسقاط است و آنچه قابل اسقاط است، دین است كه در ذمه مدیون قرار میگیرد. از آنجا كه اعیان معین، به اقتضای طبیعتی كه دارند نمیتوانند در ذمه ثابت شوند؛ بنابر این، اسقاط آنها امكان پذیر نیست. درست به همین دلیل است كه در همه مذاهب اسلامی، ابراء از عین معین باطل است. بر این اساس است كه به فرض اگر شخصی، كتابی را غصب كند، ابراء از آن صحیح نیست.(46)
دینی كه موضوع ابراء واقع میشود باید دارای دو شرط باشد: نخست این كه موجود باشد و دوم آنكه آزاد باشد.
3.3.1. موجود باشد
فقیهان اسلامی در مورد نادرستی ابراء دینی كه هنوز به وجود نیامده است اتفاق نظر دارند و ابراء ما لم یجب را باطل میدانند. دلیل بطلان این است كه اگر ابراء به مفهوم اسقاط باشد، اسقاط فرع بر وجود حق است و حقی كه هنوز به وجود نیامده است قابل اسقاط نیست. در مورد ابرایی كه فقط سبب آن موجود شده؛ ولی، خود دین هنوز ثابت نشده است اختلاف عقیده است. در فقه امامیه معدودی از فقیهان(47) صرف وجود سبب دین را برای ابراء، كافی دانستهاند؛ ولی، در حقوق عامه، به استثنای مالكیها كه در حكم مسأله اختلاف نظر دارند، سایر فقیهان،معتقدند كه وجود سبب دین به تنهایی برای ابراء كافی نیست.(48) مطابق با نظریه اخیر زوجه نمیتواند ذمه زوج را نسبت به نفقه ایام آینده ابراء كند.استدلالی كه در اینباره شده است این است كه ابراء، اسقاط است و دینی كه در آینده به وجود میآید، در حال حاضر بالطبع ساقط است؛ بنابر این، قابل اسقاط نیست.
در فقه اسلامی به جز فقیهان شافعی و ناصر از فقیهان زیدی، علم داین را به مقدار دین از شرایط صحت ابراء ندانستهاند.(49) شایان ذكر است كه فقیهان شافعی و معدودی از زیدیها جهل به مقدار دین را فقط در صورتی موجب بطلان ابراء نمیدانند كه طلبكار به هنگام ابراء، حداكثر دین مشمول ابراء را تعیین كند؛ مثلا،ً بگوید تا یك صد هزار تومان دین مدیون را ابراء كردم. در این فرض، چنانچه مقدار دین بیشتر از مبلغ تعیین شده در زمان ابراء باشد، ذمه مدیون، به نسبت مازاد، همچنان مشغول باقی خواهد ماند.(50)
3.3.2. آزاد باشد
دین موضوع ابراء باید آزاد باشد؛ یعنی، حق ثالث به آن تعلق نگرفته باشد. دلیل این امر آن است كه ابراء، تصرف بلاعوض و تبرعی در اموال است و چون طلب موضوع ابراء متعلق حق بستانكاران قرار گرفته است؛ بنابر این، ابراء، بدون رضایت اشخاص مزبور نافذ نخواهد بود.
4. وسایل اثبات ابراء
هر ایقاعی زاییده اراده واحد است و اراده دیگری در آن تأثیری ندارد؛ بدین جهت، كاشف خارجی در تحقق آن تأثیری ندارد. كاشف در ایقاعات جنبه اثباتی دارد و اراده موقع برای ایجاد آن كافی است. با توجه به مراتب فوق، هر چند ابراء در مقام ثبوت و تحقق نیازمند كاشف نیست؛ ولی، در مقام اثبات، نیازمند دلیل است.(51)
ابراء به هر لفظ یا عملی كه عرفاً بر صرف نظر نمودن طلبكار از دین خود داشته باشد اثبات میگردد.(52)
بنا به نظر بعضی از استادان حقوق مدنی،(53) تصرف سند طلب به وسیله مدیون، امارهای قضایی است كه میتواند حاكی از ابراء دین باشد؛ زیرا، سندی كه میتواند دلیل اثبات دعوی در دادگاه قرار گیرد، از طرف داین به مدیون رد نمیشود؛ مگر آن كه، دین مذكور در آن ساقط شده باشد. به صرف احتمال این كه ممكن است داین به اعتماد مدیون، سند را به او رد نموده باشد، از اماره مزبور نمیتوان صرف نظر كرد؛ مگر در صورتی كه، داین ثابت كند كه سند را از او به سرقت بردهاند و یا به اعمال زور اخذ شده و یا در دادن سند به مدیون منظور خاصی بوده و قصد ابراء نداشته است. از مطلب بالا باید این نتیجه گرفته شود كه تسلیم اختیاری سند طلب به بدهكار، نشانه سقوط دین و برائت بدهكار و بی اعتباری سند است؛ ولی، از آنجا كه سقوط طلب ممكن است در نتیجه وفای به عهد یا ابراء باشد و همین امر ممكن است موجب اختلاف بین طرفین شود؛ لذا، در این فرض، دادگاه میتواند با توجه به ارضاع و احوال و قراین تصمیم بگیرد كه آنچه رخ داده است ابراء است یا وفای به عهد.(54)
در حقوق انگلیس، برای تحقق ابراء و صرف نظر نمودن از یك تعهد، الفاظ مخصوصی ضرورت ندارد؛ بنابر این، هر لفظی كه به وضوح بر اراده طلبكار نسبت به انصراف از دین و قبول آن از جانب بدهكار دلالت نماید كافی خواهد بود.(55)
5. آثار ابراء
همین كه ابراء به طور معتبر تحقق یافت، آثار و نتایجی بر آن بار میشود كه میتوان آن را در سه مورد زیر مورد مطالعه قرار داد. سقوط دین، زوال تضمینات سابق و برگشت ناپذیری.
5.1. سقوط دین
ابراء، یكی از اسباب سقوط تعهد است؛ پس، هرگاه داین، مدیون را از دینی كه به ذمه دارد بریء كند، این دین به سبب ابراء ساقط و مدیون بریء الذمه میشود.
5.2. زوال تضمینات سابق
با سقوط دین، تضمینات آن نیز به صورت قهری و بدون آن كه به هنگام ابراء، موضوع انشاء طلبكار قرار گرفته باشد از بین میرود.بر این اساس، هرگاه طلبكار ذمه مدیون را ابراء كند، وثیقه طلب نیز از بین میرود؛ خواه وثیقه ملك مدیون باشد یا دیگری و خواه سبب وثیقه عقد رهن باشد یا قرار دادگاه.(56) مستفاد از ماده 321 ق. م این است كه اگر طلبكار یكی از كسانی را كه در مورد پرداخت طلب، مسؤولیت تضامنی دارند، ابراء كند، دیگران نیز خود به خود بریء میشوند؛ زیرا، فرض این است كه هر یك از مسؤولان در عین حال كه خود، مدیون یا مسؤول است ضامن دیگر مسؤولان نیز میباشد و برائت مدیون باعث سقوط ذمه ضامنان او میگردد.از طرف دیگر، در تضامن فرض این است كه یك تعهد بر ذمه چند تن قرار میگیرد؛ پس، اگر آن تعهد مشترك ساقط شود، دین از دوش همه برداشته میشود. شایان ذكر است كه سقوط دین ضامنان در صورتی است كه مقصود طلبكار ابراء یكی از آنان از اصل دین باشد؛ بنابر این، اگر طلبكار تنها حق رجوع (اقامه دعوی) خود را نسبت به یكی از آنان ساقط كند، این اقدام موجب برائت ذمه دیگران نمیشود.(57) هم چنین طلبكار میتواند ابراء را مقید به سهم یكی از مسؤولان كند و حق خود را نسبت به دیگران، محفوظ دارد. برابر ماده322 ق. م: «ابراء ذمه یكی از غاصبین نسبت به منافع زمان تصرف او، موجب ابراء ذمه دیگران از حصه آنها نخواهد بود....»
5.3. برگشت ناپذیری ابراء
بر خلاف هبه كه در آن برای واهب به جز در موارد خاص امكان رجوع وجود دارد، در ابراء، طلبكار نمیتواند دینی را كه در نتیجه ابراء از بین رفته است بار دیگر به ذمه مدیون بازگرداند. به بیان دیگر، دین ساقط شده به امر معدومی میماند كه قابل اعاده نیست.حكم فوق در فقه اسلامی مورد اتفاق است و در این مورد مخالفی دیده نشده است.(58) مدیون نیز نمیتواند بعد از برائت ذمه خود، ابراء را رد كند. در این حكم تفاوتی بین این كه ابراء ایقاع باشد یا عقد نیست.(59)
پی نوشتها
1. بریء یبرء بروءاً، براءاً و براءةً من العیب او الدین: تخلص و سلم منه.
ر.ك: لوییس معلوف: المنجد فی اللغة، دارالمشرق، بیروت، چاپ 35، ص 31.
2. la remise de dette consiste dans l'abandon volontair de ses driots par le creancier.
3. ناصر كاتوزیان، حقوق مدنی (ایقاع)، انتشارات یلدا، تهران، چاپ اول، 1370 ش، ش 210.
4. (استاد) مهدی شهیدی، سقوط تعهدات، انتشارات دانشگاه شهید بهشتی، چاپ دوم، 1370 ش، ش 75.
5. در فقه امامیه ر. ك: شیخ محمد حسن نجفی، جواهرالكلام، داراحیاء التراث العربی، بیروت، چاپ هفتم، 1981م، ج28، ص163، و در فقه حنفی ر.ك: زین الدین ابن نجیم الحنفی، البحرالرائق، دارالكتاب الاسلامی، چاپ دوم، جلد7، 284؛ محمد امین بن عمر (ابن عابدین)، رد المختار علی الدر المختار، داراحیاء التراث العربی، چاپ دوم، بیروت، 1407ق، 1987 م، ج 4، ص 521؛ و در فقه حنبلی ر.ك: ابواسحق برهان الدین ابراهیم بن محمد مفلح مورخ حنبلی، المبدع فی شرح المقنع، المكتب الاسلامی، ج 5، ص 365؛ و هبة زحیلی: الفقه الحنبلی المیسّرة، دارالقلم، دمشق، چاپ اول، 1418 ق؛ 1997 م، ج 3، ص 351. و در فقه شافعی ر. ك: شمس الدین محمدبن ابی العباس رملی (شافعی صغیر)، نهایة المحتاج بشرح المنهاج، دارالفكر، بیروت، 1404 ق، 1984 م، ج 5، ص 413؛ شروانی و ابن قاسم عبادی، حواشی علی تحفة المحتاج بشرح المنهاج، دارالكتب العلمیه، بیروت، چاپ اول، 1416 ق، 1996 م، ج 8، ص 189.
6. ر.ك: ابو جعفر محمد بن الحسن الطوسی (معروف به شیخ الطائفة)، المبسوط، المكتبة المرتضویة لاحیاء الآثار الجعفریه، ج 3، ص 314.
7. ر.ك: ابو جعفر محمدبن منصوربن احمد بن ادریس الحلی، السرائر، مؤسسة النشر الاسلامی، 1417 ق، ج 3، ص 176.
8. ر.ك: موسوعة الفقه الاسلامی، المجلس الاعلی للشئون الاسلامیه، قاهره، چاپ اول، 1410 ق، 1990 م، ج 1، ص 182؛ شمس الدین شیخ محمد عرفة دسوقی، حاشیة الدسوقی علی الشرح الكبیر، دارالفكر، ج 4، ص 99 «اختلف فی الابراء فقیل انه نقل للملك فیكون من قبیل الهبة وهو الراجح...».
9. ر.ك: به استدلال شیخ طوسی در مبسوط «لان فی ابرائه ایاه من الحق الذی له علیه منة علیه ولایجبر علی قبول المنة» شیخ طوسی، همان منبع، ج 3، ص 314. و نظیر این استدلال را در عبارات ابن زهره و ابن ادریس میتوان یافت.
10. شهید ثانی در رد استدلال شیخ طوسی و دیگران چنین نوشته است: «.. فلان اسقاط الانسان حقه باختیاره من غیر ابتداء من علیه الحق لاتظهر فیه منة یثقل تحملها علی من علیه الحق عرفا...» زین الدین جبعی عاملی (شهید ثانی)، مسالك الافهام، مؤسسة المعارف الاسلامیه، چاپ دوم، 1416 ق، ج 6، ص 15 و 16.
11. law of contract, Cheshire, Fifoot and furmston's, butterworths,London, Dublin,Edinburgh,20th edition, 1991, p:s65; law made simple,padfield, C.F,7th edition, 1989,p:167.
12. ر.ك: جواد واحدی، ترجمه قانون تعهدات سویس، نشر میزان، نشر دادگستر، تهران، چاپ اول، 1378، ص 43.
13. ر.ك: عبدالرزاق احمد السنهوری، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، دارالنهضة العربیه، قاهره، ج 3، ص 965.
14. علی بن الحسین الكركی (محقق ثانی)، جامع المقاصد، مؤسسة آل البیت، چاپ اول، ج7، ص137 و 138: «و هبة ما فی الذمه ممن علیه ابراء لایشترط فیه القبول»؛ سید احمد خوانساری، جامع المدارك، مكتبه الصدوق، تهران، 1389ق، ج 4، ص 39.
15. صاحب جواهر با وجود این كه ابراء و هبه طلب را در نتیجه كه همانا سقوط طلب است یكی میداند ؛ولی، با این حال ابراء را اسقاط؛ ولی، هبه طلب را از اسباب تملیك نظیر بیع و... دانسته است.
شیخ محمد حسن نجفی، همان منبع، ص 165. بدیهی است با توجه به تمایز فوق در تحقق هبه طلب قبولی مدیون معتبر است.
16. ر.ك: محمد جعفری لنگرودی، دایرة المعارف حقوق مدنی و تجارت، بنیاد راستاد، چاپ اول، 1357 ش، ج 1، ص 4.
17. ر.ك: (استاد) مهدی شهیدی، همان منبع، ش 76؛ ناصر كاتوزیان، همان منبع، ش 217.
18. ر.ك: شیخ مرتضی انصاری، المكاسب، مؤسسه دارالكتاب للطباعة والنشر، 1412 ق، ج 15، ص 101.
19. ر.ك: شیخ طوسی، همان منبع، ج 2، ص 81.
20. ر.ك: ابوالقاسم نجم الدین جعفربن الحسن (محقق حلی) شرایع الاسلام، منشورات الاعلمی، تهران، ج 2، ص 23.
21. ر.ك: شیخ موسی خوانساری، منیة الطالب (تقریرات میرزا محمد حسین نایینی)، مطبعة مرتضویه، نجف اشرف، 1358 ه . ق، ج 2، ص 55 و 56.
22. ر.ك: سید محمد جواد حسینی عاملی، مفتاح الكرامة، دار التراث، بیروت، چاپ اول، 1418 ق، 1998 م، ج 3، ص 177. و در حقوق ایران ر.ك: (استاد) مهدی شهیدی، همان منبع، ش 88.
23. ر.ك: محمد علی توحیدی، مصباح الفقاهة (تقریرات آیت اللّه خویی)، دارالهادی، بیروت، چاپ اول، 1412 ق ـ 1992 م، ج 6، ص 217 و 218.
24. سید محمد فشاركی، الرسایل الفشاركیه، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، چاپ اول، 1413 ق، ص 534.
25. برای آگاهی از دلایل عدم جریان خیار در ایقاعات و نقد آنها ر.ك: سید محمد تقی خویی، الشروط، مؤسسة المنار، قم، چاپ سوم، ح 1415 ق، ج 2، ص 105 ـ 135.
لازم به ذكر است كه برخی از فقیهان بعد از مناقشه در دلایل مزبور جریان خیار شرط در ایقاعات را مطابق با مقتضای قواعد دانسته و مانع عمده را اجماع میدانند ر.ك: سید محمد كاظم طباطبایی یزدی، حاشیة كتاب المكاسب، دارالمصطفی لاحیاء التراث، قم، چاپ اول، 1423 ق ـ 2002 م، ج 2، ص 498 ـ 499. ولی برخی، اجماع مزبور را مدركی دانسته و معتقدند كه خیار شرط در ایقاعات راه دارد. ر.ك: سید محمد صادق روحانی، منهاج الفقاهه، سپهر، قم، چاپ چهارم، 1418 ق، 1376 ش، ج 4، ص 386 ـ 389. «فتحصل ان الاظهر صحة شرط الخیار فی الایقاع الا ما خرج بالدلیل».
26. ر.ك: وهبة الزحیلی، الفقه الاسلامی وادلته، ج 6، ص 4380.
27. ر.ك: (استاد) مهدی شهیدی، همان منبع، ش 75 و 88.
28. ر.ك: وهبة الزحیلی؛ همان منبع، ص 4380؛ زین الدین ابن نجیم الحنفی، البحر الرائق، ج 7، ص 284 با این عبارت: «ولو ابرأه علی انه بالخیار ثلثة ایام صح الابراء و بطل الخیار كذا فی الخلاصه و آنها لا تبطل بالشروط الفاسدة»؛ محمد امین بن عمر (ابن عابدین)، همان منبع، ج 4، ص 509.
29. ر.ك: ناصر كاتوزیان؛ همان منبع، ش 241.
30. ر.ك: (استاد) مهدی شهیدی، همان منبع، ش 88.
31. Chitty, op. cit, p:1147.
32. ر.ك: وهبة الزحیلی، الفقه الاسلامی و ادلته، دارالفكر، دمشق، چاپ چهارم، ج 6، ص 4391.
33. ر.ك: محمد جعفر جعفری لنگرودی، مجموعه محشای قانون مدنی، انتشارات گنج دانش، تهران، چاپ اول، 1379 ش، ص 236.
34. ر.ك: سید حسن امامی، حقوق مدنی، كتابفروشی اسلامیه، تهران، چاپ ششم، 1366، ج 1، ص 334.
35. Cheshire,Fifoot and Furmston's, op. cit, p.p:565-566; padfield, C.F, op.cit, p.p:167-168.
no- yttihC ;194:P,8991 ,noitide ht72 ,drofxO,CQ,NOSTAEB .J ,tcartnoc fo wal s,nosnA lov,9991 noitide 82 ,nodnoL,llewxaM dna teews ,elaeB .G.H ;rotidE lareneG ,stcartnoc 8411-6411:pp,1
36. Treitel, G.H.,the law of contract, sweet & Maxwell, London, 9th edition,1995,p.p:590-591,677-618 Chitty, op.cit, p.p:1066,1154,1155.
37. ر.ك: سید حسن امامی، همان منبع، ص 333 و 334 و در استدلالی مشابه ر.ك: (استاد) سید مصطفی محقق داماد، قواعد فقه، انتشارات سمت، تهران، چاپ دوم، 1376 ش، بخش مدنی 2، ص 235.
38. ر.ك: شیخ مرتضی انصاری، همان منبع، ج 8، ص 153.
39. ر.ك: میر عبدالفتاح الحسینی المراغی، العناوین، مؤسسه النشر الاسلامی، قم، چاپ اول، 1418 ق، ج 2، ص 709 ـ 712؛ سید محمد كاظم طباطبایی یزدی، همان منبع، ص 100 با این عبارت: «وبالجمله التعویل علی الاجماع فی منع الجریان مشكل خصوصا فی سایر الایقاعات من الاذن والاجازه والابراء والجعالة والفسخ والرد ونحو ذلك. هذا ولو قلنا بكون الفضولی علی خلاف القاعده كما هو الحق فالحاق سایر العقود ایضا محل اشكال»؛ شیخ موسی خوانساری، همان منبع، ص 21 با این عبارت: «و كیف كان بناء علی ما سیجیی و من ان الفضولی فی البیع علی مقتضی القاعده فیلحق به سایر العقود و جمیع الایقاعات الا ما خرج...» و در تأیید این نظر در حقوق عامه ر.ك: وهبة زحیلی، همان منبع، ج 6، ص 4374؛ موسوعة الفقه الاسلامی، ج 1، ص 182.
40. بعضی از مؤلفان حقوق مدنی ماده 841 ق. م را با قطع نظر از اختلاف نظری كه میان حقوق دانان در خصوص دلالت آن بر بطلان وصیت فضولی وجود دارد، در صورتی یكی از مصادیق حكم قانونگذار بر بطلان ایقاع فضولی گرفتهاند كه وصیت تملیكی را ایقاع بدانیم. ر.ك: (استاد) مهدی شهیدی، همان منبع، ش 89؛ ناصر كاتوزیان، وصیت در حقوق مدنی ایران؛ نشر یلدا، چاپ دوم، 1369 ش، ش 116 ـ 118.
41. ر.ك: ناصر كاتوزیان؛ ایقاع، ش 86 و 226؛ و در تأیید آن ر.ك: (استاد) سید مصطفی محقق داماد، همان منبع، ص 228.
42. ر.ك: (استاد) مهدی شهیدی؛ همان منبع، ش 89؛ و در تأیید این نظر ر.ك: محمد جعفر جعفری لنگرودی، همان منبع، ص 4.
43. ر.ك: میر عبدالفتاح الحسینی المراغی؛ همان منبع، ص 52، و در تأیید نظر مشهور امامیه بر بطلان ابراء مكره در فقه عامه ر.ك: و هبة زحیلی، همان منبع، ج 6، ص 4375.
44. ر.ك: (استاد) مهدی شهیدی، همان منبع، ش 78؛ برای آگاهی از نظر مخالف در حقوق ایران ر.ك: ناصر كاتوزیان، همان منبع، ش 222.
45. ر.ك: موسوعة الفقه الاسلامی، ج1، ص 183؛ وهبة الزحیلی؛ همان منبع، ج 6، ص 4376.
46. ر.ك: موسوعة الفقه الاسلامی، ج1، همان؛ وهبة الزحیلی؛ همان منبع، ج 6، ص 4378.
47. ر.ك: شیخ مرتضی انصاری، همان منبع، ج 15، ص 213.
48. ر.ك: جلال الدین عبدالرحمن السیوطی، الاشباه والنظایر، دارالسلام، قاهره، چاپ اول، 1418 ق؛ 1998 م، ج 2، ص 794.
49. ر.ك: میرزا ابوالقاسم جیلانی (قمی)، جامع الشتات، مؤسسه كیهان، تهران، چاپ اول، 1375 ش، ج 4، ص 179. وی دلیل صحت ابراء مجهول را عمومات حسن ابراء و فقدان غرر میداند.
میرزای قمی در پاسخ به استفتایی چنین مینویسد: «هرگاه طلبكار جاهل باشد و غریم عالم اگر به این نحو بگوید كه ترا بریء كردم از طلب خود پس در اینجا تفصیل میدهیم و میگوییم یا این است كه غریم میداند كه طلبكار طلب خود را مقدار كمی میداند؛ مثل این كه، چنین اعتقاد دارد كه ده تومان بیشتر طلب ندارد و اگر میدانست كه صد تومان طلب دارد، همه را بریء نمیكرد. در اینجا از تمام طلب برائت حاصل نمیشود؛ بلكه، باید تابع حصول یقین به مقدار ابراء بود و هرگاه از حال او بداند كه مطلقا بری كرده طلب را هر قدر باشد در اینجا برائت از همه حاصل میشود و هرگاه حال طلبكار مجهول باشد كه غریم نداند كه اعتقاد او در مقدار طلب چه چیز است و حال او در رضای ابراء چونست در اینجا نیز برائت از همه حاصل میشود نظر به ظاهر لفظ كه گفته است تو را بریء كردم از هر چه طلب داشتم. علامه در تذكره به جواز ابراء از مجهول تصریح كرده به سبب زوال غرر..» ر.ك: میرزا ابوالقاسم جیلانی (قمی)، همان منبع. نیز در این باره ر.ك: وهبة الزحیلی، الفقه الحنبلی المیسره، ج3، ص351؛ علاء الدین ابوالحسن علی بن سلیمان المرداوی الحنبلی، الانصاف، داراحیاء التراث العربی، بیروت، ج7، ص130؛ منصور بن یونس بن ادریس البهوتی، كشاف القناع، عالم الكتب، چاپ اول، 1417 ق، 19970 م، ج 3، ص 501؛ ابواسحق ابراهیم بن محمد شیرازی از شافعیها در كتاب مهذب در خصوص بطلان چنین ابرایی مینویسد: «ولا یصح الابراء من دین مجهول لانه ازالة ملك لایجوز تعلیقه علی الشرط فلم یجوز مع الجهالة كالبیع والهبة...» مصادر الفقه، علیاصغر مروارید، مؤسسة الفقه الشیعه، چاپ اول7 1422 ق ـ (200م)، ج 18، ص 341.
50. ر.ك: موسوعة الفقه الاسلامی، ج1، ص 184؛ وهبة الزحیلی؛ الفقه الاسلامی وادلته، ج 6، ص 4377.
51. ر.ك: سید حسن امامی، همان منبع، ج 1، ص 184 و 185 و در نقد آن ر.ك: ناصر كاتوزیان، همان منبع، ش 87.
52. بعضی از مؤلفان حقوق مدنی با وجود اینكه در ایقاعات، كاشف خارجی را امری زاید میدانند كه در تحقق ابراء بی تأثیر است با این حال در مبحث ابراء این گونه اظهار نظر كردهاند: «ابراء به هر لفظ و فعلی كه دلالت بر صرف نظر نمودن حق نماید محقق میشود». سید حسن امامی، همان منبع، ص 335.
53. همان منبع.
54. ر.ك: ناصر كاتوزیان، همان منبع، ش 238.
55. Chitty, op. cit, p: 1146.
56. در تأیید این مطلب در حقوق مصر ر.ك: عبدالرزاق احمد السنهوری، همان منبع، ص 978.
57. در تأیید این مطلب در حقوق انگلیس ر.ك: Treitel, op. cit, P.P: 527-528.
58. ر.ك: موسوعة الفقه الاسلامی، ج 1، ص 190. در حقوق داخلی بنا به عقیده بعضی از استادان، طلبكار نمیتواند از ابراء، رجوع و طلب خود را درخواست كند مگر آنكه ابراء، مشروط به شرطی شده باشد كه در صورت تخلّف، دائن حق رجوع خواهد داشت. ر.ك: (استاد) مهدی شهیدی، همان منبع، ش 81. ؛ ولی، پذیرش این نظر با توجه به ایقاع بودن ابراء كه نویسنده گرانقدر خود بدان معترفند دشوار مینماید.
59. ر.ك: موسوعة الفقه الاسلامی، ج1، ص181 و 182. شایان ذكر است كه در حقوق مصر بعضی از نویسندگان معتقدند كه ابراء با رد مدیون از اثر میافتد. و هرگاه به اطلاع مدیون رسید و در محل اطلاع آن را رد نكند بعد از آن دیگر نمیتواند آن را رد نماید. اما در صورت رد آن، ابراء از اثر میافتد و دین، ساقط شده به سبب ابراء به ذمه مدیون بر میگردد. ر.ك: عبدالرزاق احمد السنهوری، همان منبع، ص 975. در فقه این قول به فقیهان حنفی و زیدی نسبت داده شده است؛ ولی، توجیهی برای آن نمیتوان یافت. ر.ك: موسوعة الفقه الاسلامی، ج 1، ص 182.
نقل از فصلنامه فقه ومباني حقوق شماره 3و4
منابع:
1) انصاری، مسعود؛ دانشنامۀ حقوق خصوصی، تهران، محراب فكر، 1384، چاپ اول، ج 1، ص 30
2) شهیدی، مهدی؛ سقوط تعهدات، تهران، مجمتع علمی فرهنگی مجد، 1381، چاپ پنجم، ص 130
3) امامی، سید حسن؛ حقوق مدنی، تهران، انتشارات اسلامیه، 1379، چاپ بیست و یكم، ج 1، ص 33
4) كاتوزیان، ناصر؛ قانون مدنی در نظم حقوقی كنونی، تهران، انتشارات دادگستر، 1377، چاپ چهارم، ص 252
5 ) انصاری، مسعود؛ دانشنامۀ حقوق مدنی، تهران، محراب فكر، 1384، چاپ اول، ج 1، ص 33
چكیده
اصطلاح فقهی و حقوقی ابراء، به مفهوم گذشت اختیاری داین از دین خود، و نیز بررسی ماهیت و اوصاف آن، از دیر باز مورد توجه فقیهان اسلامی بوده و حقوقدانان هم بر ابعاد بحث، غنا و تنوع آن افزودهاند.
مقاله حاضر نیز این مهم را بررسی و با مراجعه به متون فقهی معتبر عامه و خاصه و نقل و نقد آراء و نظرات حقوقدانان ، به ویژه از طریق مطالعه تطبیقی در حقوق سایر كشورها، به صورت مستدل، پیرامون شرایط، طرق اثبات و آثار این عمل حقوقی به بحث پرداخته است.
كلید واژهها:
ابراء، ایقاع، ذمّه، دین، اختیار.
1. مقدمه:
طرح موضوع و تقسیم مطالب
ابراءِ كه مصدر و از باب اِفعال است، در لغت عرب، از ریشه بُروء، بَراء و برائت گرفته شده و به معنی خلاص كردن و رهانیدن از عیب و دین به كار رفته است.(1)در اصطلاح حقوقی، مطابق با ماده 289 ق. م: «ابراء عبارت از این است كه داین از حق خود، به اختیار، صرف نظر نماید».
بر این تعریف - كه به احتمال زیاد از قانون مدنی فرانسه اقتباس شده(2) ـ ایراداتی چند وارد شده است؛ از جمله اینكه، در آن، به اثر ابراء،یعنی «سقوط دین به اراده طلبكار،» قطع نظر از سبب آن، توجه شده است. بنا بر این، جای آن است كه گفته شود: ابراء ممكن است به شكل ایقاع باشد یا عقد؛ معوّض باشد یا رایگان و ضمن عقد صلح، وصیت و تبدیل تعهد واقع شود یا به طور مستقل؛ در حالی كه، اگر تعریف، به ماهیت و اوصاف عمل حقوقی میپرداخت و به اثر ابراء قناعت نمیكرد، چنین اختلافی واقع نمیشد.وانگهی، آوردن واژه «اختیار» در تعریف ابراء، این احتمال را به وجود میآورد كه وجود رضا، در زمان انشاءِ ابراءِ، از اركان وقوع ابراء است و پیروی از این نظر، نظم در اجرای قواعد را بر هم میزند.(3)
ایراد نخست وارد نیست؛ چون، از سیاق عبارتی كه در ماده 289 ق. م به كار رفته است، میتوان استفاده كرد كه ابراء از دیدگاه قانونگذار مدنی، عمل حقوقی یك طرفه است و مطابق با آن، این داین است كه با اراده خود ابراء را محقق میسازد و این خود میتواند بر تبرعی بودن آن نیز دلالت داشته باشد؛ زیرا، اگر ابراء در مقابل دریافت عوض انجام گیرد، سقوط دین با اراده دو نفر (داین و مدیون) صورت میگیرد، نه اراده داین به تنهایی.مضافاً این كه، از عبارت «صرف نظر نماید» كه در این تعریف به كار رفته است، میتوان استنباط نمود كه ابراء، اسقاط دین به طور مطلق و بدون انتظار دریافت مالی از مدیون و ایجاد تعهد و التزامی برای اوست؛ هر چند كه، چنین تعهدی، فرعی و به صورت شرط باشد.(4)
ایراد دوم نیز نمیتواند مورد تأیید قرار بگیرد؛ زیرا، آوردن شرط «اختیار» در تعریف ابراء، كه خود امری نامعهود از قانونگذار است، بیانگر این معنی است كه، رضای ابراء كننده، در هنگام انشای ابراء، از اركان این عمل حقوقی است و ابراء، بدون اختیار نمیتواند مؤثر واقع شود.
قانون مدنی ایران، در بند 3 از ماده 264، ابراء را به عنوان یكی از اسباب سقوط تعهدات ذكر كرده و ضمن مواد 289 تا 291 به بحث درباره آن پرداخته است.
نگارنده در این مقاله، مطالب مربوط به ابراء را در چهار قسمت: ماهیت ابراء، شرایط ابراء، وسایل اثبات ابراء و آثار ابراء، مورد بررسی قرار داده است.
2. ماهیت ابراء
2.1. ابراء در زمره ایقاعات است نه عقود
در فقه امامیه، مشهور و در فقه عامه، حنفیها، حنبلیها و شافعیها ابراء را ایقاع میدانند. مطابق با این نظر، درستی ابراء، متوقف بر قبول مدیون نبوده بلكه رد او نیز به نفوذ و اعتبار آن لطمهای وارد نمیسازد.(5)در مقابل، بعضی از فقیهان امامیه از جمله شیخ طوسی،(6) ابن زهره و ابن ادریس،(7) ابراء را عقد دانسته و قبول مدیون را در تحقق آن ضروری میشمارند.
در حالی كه، در فقه عامه، فقیهان مالكی و زیدی به لحاظ غلبه معنی تملیك بر اسقاط در ابراء، قبول مدیون را در تحقق آن، لازم میدانند؛(8) در فقه امامیه اساس استدلال بر این است كه ابراء دین در واقع منّتی است بر مدیون كه نمیتوان وی را بر قبول آن اجبار كرد.(9) در پاسخ از این استدلال چنین گفته شده است كه، اسقاط حق و صرف نظر نمودن از آن كه با اراده صاحب حق و بدون تقاضا و درخواست مدیون صورت میگیرد، منّتی بر وی محسوب نمیشود تا تحمل آن برای او دشوار باشد.(10)
در حقوق ایران، مستفاد از ماده (289 ق.م)، این است كه قانونگذار در تعیین ماهیت حقوقی ابراء، به مشهور پیوسته و آن را از ایقاعات به حساب آوردهاست؛ نه عقود و قراردادها.
در حقوق انگلیس، قاعده كلی این است كه طرفین قرار داد، همان گونه كه میتوانند از طریق توافق (agreement)برای خود تعهداتی به وجود آورند، خواهند توانست از طریق توافق، یكدیگر را از تعهداتشان مبرّا (release)سازند.به طور مثال: هر گاه (A) به عنوان خریدار قادر نباشد، بابت كالاهایی كه به او تسلیم شده است، ثمن معامله را به فروشنده (B) بپردازد؛ ممكن است (B) به موجب توافقی كه با (A) منعقد میكند، ذمه او را نسبت به تعهدی كه دارد ابراء نماید.(11)
مطابق با ماده 115 قانون تعهدات سویس نیز ابراء، قراردادی است كه برای ابطال یا تقلیل یك طلب واقع میشود. (B.remise conventionnelle).(12)
در قانون مدنی فرانسه نیز ابراء، از عقود (convention) شناخته شده است. در قانون مدنی آلمان نیز ابراء، در شمار قراردادها محسوب میشود.
در قانونی مدنی سابق مصر نیز ابراء، عبارت بود از توافقی بین داین و مدیون در مورد سقوط بلاعوض دین؛ ولی، در قانون مدنی جدید این كشور، ابراء به صرف اراده داین محقق میشود و نه با توافق وی با مدیون.(13)
2.2. تفاوت ابراء با هبه طلب به مدیون
بنا به عقیده برخی از فقیهان اسلامی، هبه طلب به مدیون، اگر چه به لفظ هبه انجام بگیرد ایقاع و در حكم ابراء محسوب میشود(14) گروهی دیگر با وجود این كه هبه طلب را مانند ابراء وسیلهای برای سقوط تعهد میدانند ؛ ولی، بر خلاف ابراء، برای آن ماهیتی قرار دادی قایل هستند.(15) در حقوق داخلی نیز استادان در این باره اختلاف نظر دارند. بعضی(16) معتقدند كه هبه دین به مدیون همان ابراء است و بر این اساس ماده 806 ق.م را خالی از اشكالی ندانسته و برآنند كه میبایست در اصلاحات بعدی حذف گردد؛ در مقابل، عدهای(17) آن را عقد به حساب آوردهاند.
به نظر میرسد كه هبه طلب، ماهیتی متفاوت از ابراء دارد؛ زیرا، ابراء همان طور كه برخی از فقیهان نیز گفتهاند، در واقع اسقاط طلب است؛ در حالی كه هبه طلب، تملیك آن به مدیون میباشد. بنابر این، در تحقق آن، قبول مدیون ضروری است.
عدم امكان رجوع واهب از آنچه بخشیده است را نمیتوان دلیل بر آن دانست كه هبه طلب، ابرایی است كه با لفظ هبه بیان شده است.؛ زیرا، رجوع واهب در موردی است كه مال موهوب باقی باشد و تردیدی نیست كه با هبه طلب و تملیك آن به مدیون، دین از جهت مالكیت مافی الذمه از بین رفته (ماده 300 ق. م) و سقوط دین از ذمه مدیون به منزله تلف مال موهوب خواهد بود. برای این است كه برابر ماده 806 ق. م: «هرگاه داین، طلب خود را به مدیون ببخشد حق رجوع ندارد».
2.3. در ابراء نمیتوان شرط خیار كرد
خیار شرط به این معنی است كه ابراء كننده به هنگام انشای ابراء، حق فسخ را برای خود یا شخص ثالث در نظر بگیرد.بیشتر فقیهان امامیه، خیار شرط را در مطلق ایقاعات منتفی میدانند.(18) شیخ طوسی(19) بر آن است كه خیار شرط در طلاق جریان ندارد. محقق حلی(20) نیز خیار شرط را در طلاق و ابراء نفی كرده است.
محقق نایینی،(21) بحث درباره خیار شرط را در مورد همه ایقاعات تعمیم داده و معتقد است كه در هر ایقاعی، منشأ با انشای موقع و بدون این كه نیازی به قبول آن باشد موجود میشود. بنابر این، هرگاه شرطی بعد از آن بیاید اگر تحقق منشأ، موقوف بر آن نباشد، شرط مزبور به دلیل مجانی و بلاعوض بودن و نیز ناپیوستگی به دو اراده در زمره شروط ابتدایی قرار خواهد گرفت و اگر تحقق منشأ، معلق بر آن باشد چنین تعلیقی باطل است.
قطع نظر از این كه به نظر میرسد در كلام محقق نایینی نوعی خلط بین ابراء مشروط و معلق صورت گرفته است؛ استدلال نامبرده مبتنی بر لازمالوفاء نبودن شروط ابتدایی و پذیرش نظریهای است كه تعلیق را در مطلق انشائیات موجب بطلان عمل حقوقی میداند.
به نظر ما اگر ابراء را پیش از قبول مشروط علیه (مدیون) محقق بدانیم در این صورت شرط بعدی در حقیقت تعهد جداگانهای است كه نمیتواند عنوان شرط ضمن ابراء را داشته باشد و اگر ابراء را موكول به قبول مدیون بدانیم اشكال ابراء مشروط نه به جهت تعلیقی بودن آن بلكه به جهت این است كه در این صورت ابراء یك ماهیت عقدی پیدا میكند و دیگر ایقاع نیست امری كه با حقیقت ابراء سازگاری ندارد.(22)
در مورد عدم ثبوت خیار شرط در ایقاعات و از جمله ابراء، دلایلی دیگر نیز اقامه شده است كه در اینجا، به دو مورد از آنها، اشاره میكنیم:
اول: لزوم در ایقاعات همانند جواز در عقود جایز، یك حكم مشروع؛ ولی، فسخ ایقاع یك امر نامشروع است.در توضیح مطلب فوق گفته شده است كه جریان خیارات در عقود، به دلیل این است كه لزوم در آنها حق است نه حكم و بر این اساس است كه متعاقدین میتوانند عقد را از طریق اقاله منحل نمایند در حالی كه در ایقاعات اقاله راه ندارد و از این امر كشف میشود كه فسخ در ایقاعات نیز نمیتواند جریان پیدا كند.(23)
دوم: تأثیر فسخ در ایقاعات امری محال است؛ زیرا، مستلزم اعاده معدوم است(24) ابراء به عنوان یكی از ایقاعات، اسقاط حق است و با سقوط حق، امكان بازگشت آن جز با پیدایش سبب جدید وجود ندارد؛ درست همان گونه كه اگر یكی از خیارات اسقاط شود اعاده آن ممكن نمیباشد.(25)
شایان ذكر است كه فقیهان عامه نیز در مورد عدم جریان خیار شرط در ابراء با مشهور در فقه امامیه هم عقیدهاند.(26)
در حقوق ایران، به نظر میرسد همان گونه كه بعضی از استادان(27) نیز تصریح كردهاند، به دلیل ناسازگاری، میان شرط خیار با ماهیت ابراء به عنوان یك عمل حقوقی یك جانبه است كه میتوان گفت: خیار شرط در ابراء، بلكه در مطلق ایقاعات راه ندارد. مضافا این كه از مقررات قانون مدنی راجع به ابراء و سایر ایقاعات و نیز مقررات مربوط به خیارات نیز میتوان استنباط نمود كه خیارات اختصاص به عقود داشته و در ایقاعات، به پیروی از نظر مشهور فقیهان امامیه،قابل درج نیست.
با توجه به اینكه شرط خیار در ابراء به دلایلی كه گذشت فاقد اعتبار است، این پرسش مطرح میشود كه آیا چنین شرطی به اعتبار ابراء نیز لطمه میزند یا خیر؟در فقه امامیه، توجه فقیهان بیشتر به امكان یا عدم امكان شرط خیار در ایقاعات از جمله ابراء معطوف شده است؛ ولی، در فقه عامه بر صحت ابراء و بطلان شرط اتفاق نظر وجود دارد.(28)
در حقوق ایران نیز بنا به عقیده برخی از مؤلفان، هیچ دلیلی برای بطلان ابرایی كه در آن شرط خیار شده است وجود ندارد. بطلان ابراء متناسب با نظر فقیهانی است كه بطلان شرط را سبب بطلان عقد میشمارند؛ در حالی كه قانون مدنی این نظر را نپذیرفته است؛ مگر آن كه چندان اساسی باشد كه اركان عقد را بهم بزند.(29) ولی، به نظر میرسد همان طور كه بعضی از استادان حقوق مدنی(30) نیز بیان كردهاند، بطلان شرط در این مورد به عقد نیز سرایت كرده و آن را بی اعتبار میسازد؛ زیرا، با لحاظ چنین شرطی، داین در واقع برائت ذمه مدیون را به صورت مطلق و قطعی اراده نكرده؛ بلكه، آزاد شدن ذمه او را مشروط به امكان اشتغال مجدد از طریق فسخ ابراء نموده است كه چنین ابرایی نمیتواند قابل تحقق باشد.
در حقوق انگلیس، ابراء مشروط (conditional release)، به عنوان یكی از اقسام ابراء مورد پذیرش قرار گرفته است؛ كه به موجب آن انحلال ابراء، معلق به شرط فاسخ (conditionsubsequent) میشود؛ مانند، این كه طلبكار به هنگام ابراء، شرط میكند كه اگر در آینده، سازش میان او و بدهكار به عمل نیامد، ابراء به وقوع پیوسته كان لم یكن تلقی شود.(31) یا موجر ضمن ابراء، شرط كند كه اگر مستأجر اجاره بهای آینده را به موقع نپردازد، ابراء اجارهبهای گذشته نیز بی اثر شود.
2.4. ابراء یك عمل حقوقی مجانی و رایگان است
در فقه امامیه بعضی از فقیهان، بر بلاعوض بودن ابراء تصریح كرده و معتقدند كه صلح حطیطه (صلح به كمتر از خواسته مورد اعتراف) ابراء نیست؛ بلكه، عقدی مجانی میباشد. مطابق با این نظر، چنانچه در مقابل ابراء، عوضی قرار داده شود، ابراء باطل میگردد.
در فقه عامه، شافعیها ابراء معوض را صحیح میدانند و بر آنند كه مدیون میتواند در مقابل ابراء، مالی را به داین ببخشد.
فقیهان حنفی نیز هر چند ابراءِ معوض را باطل نمیدانند ؛ ولی، آن را از صورت ابراء، خارج ساخته و در قالب عقد صلحی كه در برابر عوض محقق میشود توجیه كردهاند.(32)
در حقوق ایران نیز بیشتر صاحبنظران معاوضه ابراء دین با مال دیگر را باطل میدانند؛ ولی، با این حال بنا به عقیده برخی،(33) تعویض بین دو عمل حقوقی كه یكی از آن دو ابراء باشد صحیح است.بر این اساس، تعویض ابراء با ابراء طرف مقابل، نظیر هبه معوّضه، و (ابراء ذمه زوج در مقابل طلاق) امری امكانپذیر است.
به نظر میرسد- همان طور كه بعضی از مؤلفان(34) نیز بدان تصریح كردهاند - هر چند كه قرار دادن عوض در مقابل ابراء، آن را از صورت ابراء خارج میسازد؛ ولی، میتوان عمل مزبور را به معنی تبدیل تعهد، به اعتبار تغییر دین، قلمداد نمود.
در حقوق انگلیس نیز، ابراء ذمه متقابل (mutual Release)، مورد پذیرش قرار گرفته است. در ابراء ذمه متقابل، هر یك از طرفین قرارداد اصلی، با ابراء ذمه دیگری نسبت به تعهدات موضوع توافق، عوض توافق بر پایان دادن به قرارداد اصلی را فراهم میآورد.این شكل از ابراء ذمه، به اسقاط حق (waiver) معروف است كه بر اساس آن هر یك از طرفین، حقوق خود را كه از قرارداد اصلی ناشی شده اسقاط میكند و آن در جایی امكانپذیر است كه عوض قرارداد اصلی هنوز قابل اجرا باشد؛ ولی، هرگاه یكی از طرفین، تعهدات قراردادی خود را به اجرا گذاشته باشد، چنانچه ابراء به موجب یك قرارداد غیر رسمی (parol release)، خواه به صورت كتبی یا شفاهی، انجام گرفته باشد، توافق مزبور عقدی غیر معوض (undecontract) است كه مؤثر و نافذ نخواهد بود؛ مگر این كه، بستانكار عوض با ارزشی را در برابر صرف نظر كردن از حق خویش دریافت كرده باشد. شكل ابراء ذمه در این فرض به تراضی و ایفای تعهد (accordandsatisfaction) معروف است accord)) تحصیل ابراء از یك تعهد است به وسیله هر عوض با ارزش خواه تعهد موضوع ابراء ناشی از قرارداد باشد، یا شبه جرم.(35) چنانچه به عنوان مثال، فروشندهای بابت كالاهایی كه به خریدار تحویل داده است، مبلغ 50 پوند طلبكار شده باشد، تعهد خریدار به پرداخت نقدی 45 پوند در ازای ابراء ذمه او، یك تراضی و ایفاء تعهد مطلوب و مناسب به حساب نمیآید؛ زیرا، خریدار نسبت به پرداخت 5 پوند باقی مانده بریء الذمه شده است، در حالی كه در مقابل آن نه چیزی داده و نه تعهدی را بر عهده گرفته است.
امروزه، این موضوع به عنوان یك قاعده كلی مطرح است كه چنانچه طلبكار چیزی متفاوت از آنچه را كه استحقاق دریافت آن را داشته است بپذیرد، این امر میتواند موجب برائت ذمه بدهكار از تعهدش باشد.برای مثال: آقای Aموافقت میكند كه باغ آقای B را در ازای 10 پوند بیل بزند و این كار را مطابق با قرارداد انجام میدهد؛ (در این زمان) طرفین میتوانند قرارداد نخست را كنار بگذارند و قراردادی دیگر جانشین آن كنند كه در آن آقای B موافقت میكند در عوض 10 پوند، یك دوچرخه برای آقای A تهیه كند. اگر آقای A این امر را بپذیرد، آنچه اتفاق افتاده نمونهای از تراضی و ایفای تعهد خواهد بود كه در آن واژه تراضی (accord) بیانگر توافق است و واژه ایفای تعهد (satisfaction)، عوض جدید (دوچرخه) را بیان میكند.
هر چند به نظر میرسد كه (accord and satisfaction) در حقوق ما، نوعی تبدیل تعهد به اعتبار تغییر دین است؛ ولی، در حقوق انگلیس نباید آن را با (novation) كه به معنی تبدیل تعهد در حقوق آن كشور است، اشتباه كرد. (Novation) عبارت است از ایجاد قراردادی جدید بین طرفین كه به موجب آن (A)یعنی شخصی كه حقوقی را به موجب قراردادی به دست آورده (برای مثال بستانكار) بنا به درخواست (B) یعنی فردی كه متعهد است (برای مثال بدهكار) موافقت میكند كه (c) مسؤولیت (B) را به عهده گرفته یا تقبل كند.(36) بنابراین، (Novation) در حقوق انگلیس معنایی مضیقتر از تبدیل تعهّد در حقوق ایران پیدا میكند.
بعضی از مؤلفان(37) برآنند كه میتوان بر مدیون ضمن ابراء، شرط عوض كرد و از این نظر ابراء احتیاج به قبول پیدا مینماید و ابراء، حقیقت حقوقی خود را از دست نمیدهد. شرط عوض خلاف مقتضای ابراء نیست؛ زیرا، ابراء اسقاط حق است و با شرط عوض نیز اسقاط حق محقّق میشود.
گفته بالا قابل ایراد به نظر میرسد زیرا، همانطور كه در گذشته تحلیل شد، درج هرگونه شرطی ضمن ایقاع (و از جمله شرط عوض) با ماهیت ایقاع كه عمل حقوقی یكطرفه است منافات دارد.
واقعیت این است كه در ابراء همراه با شرط عوض، ابراء به طور غیر مشروط تحقق یافته و شرط عوض با قبول آن عقدی مستقل است كه در كنار ابراء قرار میگیرد.
3. شرایط ابراء
برای این كه یك ابراء به طور صحیح محقق گردد، باید دارای شرایطی باشد كه این شرایط را در سه قسمت، شرایط ابراء كننده، شرایط ابراء شونده و شرایط موضوع ابراء مورد بررسی قرار میدهیم.
3.1. شرایط ابراء كننده
این شرایط عبارت است از اختیار قانونی، اهلیت ، قصد و رضا
3.1.1. اختیار قانونی
ابراء میبایست به وسیله طلبكار یا نماینده و یا مأذون از جانب او محقق شود و ابراء فضولی باطل است؛ مقصود از ابراء فضولی این است كه شخصی كه نه داین است و نه نمایندگی یا اذن از طرف او دارد، ذمه مدیون او را ابراء نماید.
مسأله قابل طرح این است كه آیا میتوان ابراء فضولی را مانند عقد فضولی غیر نافذ دانست تا با تنفیذ طلبكار، نافذ و مؤثر گردد یا این كه ابراء فضولی اساساً عملی باطل و فاقد اثر است؟ از فقیهان امامیه، برخی(38) به بطلان آن حكم كرده و بر آن ادعای اجماع نمودهاند. برخی دیگر(39) انعقاد چنین اجماعی را در ایقاعات (به استثنای طلاق) انكار كرده و برآنند كه احكام راجع به معاملات فضولی به ایقاعات نیز قابل تسری بوده و ایقاع فضولی نیز همانند عقد فضولی غیر نافذ بوده و با تنفیذ بستانكار میتواند نافذ گردد.
در حقوق مدنی ایران، قانونگذار درباره اجرای قواعد فضولی در ایقاعات حكمی ندارد؛(40) مؤلفان نیز در این باره هم عقیده نیستند؛ بعضی،(41) احكام فضولی را ویژه عقود ندانسته و آن را در ایقاعات نیز قابل اجرا میدانند؛ مگر آنكه، با طبیعت عمل حقوقی یا حكم ویژهای مخالفت داشته باشد؛ كه در این موارد، ایقاع فضولی باطل است. با توجه به مراتب فوق، بر این باورند كه ابراء فضولی، باطل و كان لم یكن نیست؛ بلكه، عملی است غیر نافذ كه نفوذ واعتبار آن منوط به رضای طلبكار است؛ ولی، به نظر میرسد همانطور كه برخی از استادان حقوق مدنی(42) نیز گفتهاند، به عنوان یك قاعده كلی، برای تحقق هر عمل حقوقی، رضا به عنوان یك شرط ضروری میباشد. بدیهی است پذیرش این وضعیت، بطلان ایقاع فضولی از جمله ابراء فضولی و عدم تأثیر رضایت بعدی است. از طرف دیگر حكم به عدم نفوذ معاملات فضولی، مستند به دلایلی است كه قابل تسری به ایقاعات نمیباشد.
3.1.2. اهلیّت
با توجه به این كه در ابراء، بستانكار در مال خود به نحو تبرع تصرف مینماید، ابراء كننده باید به سن رشد رسیده و محجور نباشد. بر این اساس، ابراء مجنون و صغیر غیر ممیز به دلیل فقدان قصد و ابراء سفیه و صغیر ممیز به جهت ممنوعیتی كه آنها از دخالت در اموال و حقوق مالی خود دارند، باطل و كان لم یكن است.
قانون مدنی در ماده 290 به این مطلب اشاره داشته چنین مقرر میدارد:«ابراء وقتی موجب سقوط قصد میشود كه متعهد له برای ابراء اهلیت داشته باشد».
نمایندگان قانونی محجور (ولی قهری وصی و قیم) نیز نمیتوانند دین شخصی را كه به محجور مدیون است ابراء نمایند؛ زیرا، آنها نسبت به مال محجور ولایت تبرع ندارند. ابراء، اسقاط مجانی دین به زیان طلبكار است كه نمیتوان آن را لازمه اداره دارایی محجور دانست؛ بلكه، مدعی العموم یا دادگاه نیز نمیتواند چنین اذنی را به آنها بدهد.
3.1.3. قصد و رضا
برای تحقق هر عمل حقوقی خواه عقد باشد یا ایقاع، وجود قصد انشاء ضروری میباشد. ابراء نیز از این قاعده مستثنی نیست. بنابر این چنانچه ابراء كننده در حال مستی، شوخی، بیهوشی یا خواب، ذمه مدیون خود را ابراء كند، ابراء اعتباری نخواهد داشت.علاوه بر قصد، رضای ابراء كننده نیز برای تحقق ابراء لازم است.
درباره بطلان ابرائی كه از روی اكراه واقع میشود، فقیهان امامیه اتفاق نظر ندارند؛ در حالی كه، مشهور بر بطلان آن حكم كردهاند. بعضی(43) معتقدند كه ابراء اكراهی همانند عقد اكراهی، غیر نافذ بوده و با تنفیذ ابراء كننده بعد از زوال اكراه نافذ میگردد. در حقوق ایران به نظر میرسد كه در حكم ابراء مكره باید به مشهور پیوست و آن را باطل دانست. حكم عدم نفوذ به علت فقدان رضا حكمی استثنایی است كه صرفاً برای عقود مقرر شده است و نمیتوان آن را به ایقاعات، از جمله ابراء تسری داد.از طرف دیگر، لحن ماده 289 ق. م نیز به گونهای است كه احتمال بطلان ابراء مكره را تقویت مینماید؛ زیرا، همان طور كه پیش از این گذشت، قانونگذار با آوردن شرط «اختیار» در تعریف اكراه، نشان داده است كه ابراء اكراهی اثری ندارد.(44)
3.2. شرایط ابراء شونده (مدیون)
بعضی از فقیهان اسلامی عقیده دارند كه در ابراء، مدیون باید معلوم و معین باشد. بنابر این چنانچه بستانكار بگوید: هر كس به من دینی دارد او را ابراء كردم؛ یا این كه، كسی ذمه یكی از دو بدهكار خود را ابراء كند؛ ابراء در هر دو فرض باطل است. مطابق با نظر فوق، در موردی كه مدیونها محصور و معلوم باشند، مثل اینكه داین بگوید: من بدهكاران خود را كه در این مجلس حضور دارند، ابراء كردم؛ چنین ابرایی صحیح است. در مورد ابراء ذمه یكی از دو مدیون نیز بعضی از فقیهان حنبلی(45) معتقدند، چنین ابرایی صحیح بوده و ابراء كننده باید یكی از آن دو را تعیین كند. به نظر میرسد كه بطلان ابراء مدیون مجهول بنابر نظریهای قابل قبول است كه ابراء را تملیك میشمارد و حكم به بطلان ابراء، طبق نظری كه آن را اسقاط میداند وجهی ندارد؛ بنابر این، طلبكار میتواند بدون آنكه بدهكاران خود را بشناسد ذمه همه آنها را ابراء نماید.
3.3. شرایط موضوع ابراء
همان طور كه پیش از این گفته شد ابراء، اسقاط است و آنچه قابل اسقاط است، دین است كه در ذمه مدیون قرار میگیرد. از آنجا كه اعیان معین، به اقتضای طبیعتی كه دارند نمیتوانند در ذمه ثابت شوند؛ بنابر این، اسقاط آنها امكان پذیر نیست. درست به همین دلیل است كه در همه مذاهب اسلامی، ابراء از عین معین باطل است. بر این اساس است كه به فرض اگر شخصی، كتابی را غصب كند، ابراء از آن صحیح نیست.(46)
دینی كه موضوع ابراء واقع میشود باید دارای دو شرط باشد: نخست این كه موجود باشد و دوم آنكه آزاد باشد.
3.3.1. موجود باشد
فقیهان اسلامی در مورد نادرستی ابراء دینی كه هنوز به وجود نیامده است اتفاق نظر دارند و ابراء ما لم یجب را باطل میدانند. دلیل بطلان این است كه اگر ابراء به مفهوم اسقاط باشد، اسقاط فرع بر وجود حق است و حقی كه هنوز به وجود نیامده است قابل اسقاط نیست. در مورد ابرایی كه فقط سبب آن موجود شده؛ ولی، خود دین هنوز ثابت نشده است اختلاف عقیده است. در فقه امامیه معدودی از فقیهان(47) صرف وجود سبب دین را برای ابراء، كافی دانستهاند؛ ولی، در حقوق عامه، به استثنای مالكیها كه در حكم مسأله اختلاف نظر دارند، سایر فقیهان،معتقدند كه وجود سبب دین به تنهایی برای ابراء كافی نیست.(48) مطابق با نظریه اخیر زوجه نمیتواند ذمه زوج را نسبت به نفقه ایام آینده ابراء كند.استدلالی كه در اینباره شده است این است كه ابراء، اسقاط است و دینی كه در آینده به وجود میآید، در حال حاضر بالطبع ساقط است؛ بنابر این، قابل اسقاط نیست.
در فقه اسلامی به جز فقیهان شافعی و ناصر از فقیهان زیدی، علم داین را به مقدار دین از شرایط صحت ابراء ندانستهاند.(49) شایان ذكر است كه فقیهان شافعی و معدودی از زیدیها جهل به مقدار دین را فقط در صورتی موجب بطلان ابراء نمیدانند كه طلبكار به هنگام ابراء، حداكثر دین مشمول ابراء را تعیین كند؛ مثلا،ً بگوید تا یك صد هزار تومان دین مدیون را ابراء كردم. در این فرض، چنانچه مقدار دین بیشتر از مبلغ تعیین شده در زمان ابراء باشد، ذمه مدیون، به نسبت مازاد، همچنان مشغول باقی خواهد ماند.(50)
3.3.2. آزاد باشد
دین موضوع ابراء باید آزاد باشد؛ یعنی، حق ثالث به آن تعلق نگرفته باشد. دلیل این امر آن است كه ابراء، تصرف بلاعوض و تبرعی در اموال است و چون طلب موضوع ابراء متعلق حق بستانكاران قرار گرفته است؛ بنابر این، ابراء، بدون رضایت اشخاص مزبور نافذ نخواهد بود.
4. وسایل اثبات ابراء
هر ایقاعی زاییده اراده واحد است و اراده دیگری در آن تأثیری ندارد؛ بدین جهت، كاشف خارجی در تحقق آن تأثیری ندارد. كاشف در ایقاعات جنبه اثباتی دارد و اراده موقع برای ایجاد آن كافی است. با توجه به مراتب فوق، هر چند ابراء در مقام ثبوت و تحقق نیازمند كاشف نیست؛ ولی، در مقام اثبات، نیازمند دلیل است.(51)
ابراء به هر لفظ یا عملی كه عرفاً بر صرف نظر نمودن طلبكار از دین خود داشته باشد اثبات میگردد.(52)
بنا به نظر بعضی از استادان حقوق مدنی،(53) تصرف سند طلب به وسیله مدیون، امارهای قضایی است كه میتواند حاكی از ابراء دین باشد؛ زیرا، سندی كه میتواند دلیل اثبات دعوی در دادگاه قرار گیرد، از طرف داین به مدیون رد نمیشود؛ مگر آن كه، دین مذكور در آن ساقط شده باشد. به صرف احتمال این كه ممكن است داین به اعتماد مدیون، سند را به او رد نموده باشد، از اماره مزبور نمیتوان صرف نظر كرد؛ مگر در صورتی كه، داین ثابت كند كه سند را از او به سرقت بردهاند و یا به اعمال زور اخذ شده و یا در دادن سند به مدیون منظور خاصی بوده و قصد ابراء نداشته است. از مطلب بالا باید این نتیجه گرفته شود كه تسلیم اختیاری سند طلب به بدهكار، نشانه سقوط دین و برائت بدهكار و بی اعتباری سند است؛ ولی، از آنجا كه سقوط طلب ممكن است در نتیجه وفای به عهد یا ابراء باشد و همین امر ممكن است موجب اختلاف بین طرفین شود؛ لذا، در این فرض، دادگاه میتواند با توجه به ارضاع و احوال و قراین تصمیم بگیرد كه آنچه رخ داده است ابراء است یا وفای به عهد.(54)
در حقوق انگلیس، برای تحقق ابراء و صرف نظر نمودن از یك تعهد، الفاظ مخصوصی ضرورت ندارد؛ بنابر این، هر لفظی كه به وضوح بر اراده طلبكار نسبت به انصراف از دین و قبول آن از جانب بدهكار دلالت نماید كافی خواهد بود.(55)
5. آثار ابراء
همین كه ابراء به طور معتبر تحقق یافت، آثار و نتایجی بر آن بار میشود كه میتوان آن را در سه مورد زیر مورد مطالعه قرار داد. سقوط دین، زوال تضمینات سابق و برگشت ناپذیری.
5.1. سقوط دین
ابراء، یكی از اسباب سقوط تعهد است؛ پس، هرگاه داین، مدیون را از دینی كه به ذمه دارد بریء كند، این دین به سبب ابراء ساقط و مدیون بریء الذمه میشود.
5.2. زوال تضمینات سابق
با سقوط دین، تضمینات آن نیز به صورت قهری و بدون آن كه به هنگام ابراء، موضوع انشاء طلبكار قرار گرفته باشد از بین میرود.بر این اساس، هرگاه طلبكار ذمه مدیون را ابراء كند، وثیقه طلب نیز از بین میرود؛ خواه وثیقه ملك مدیون باشد یا دیگری و خواه سبب وثیقه عقد رهن باشد یا قرار دادگاه.(56) مستفاد از ماده 321 ق. م این است كه اگر طلبكار یكی از كسانی را كه در مورد پرداخت طلب، مسؤولیت تضامنی دارند، ابراء كند، دیگران نیز خود به خود بریء میشوند؛ زیرا، فرض این است كه هر یك از مسؤولان در عین حال كه خود، مدیون یا مسؤول است ضامن دیگر مسؤولان نیز میباشد و برائت مدیون باعث سقوط ذمه ضامنان او میگردد.از طرف دیگر، در تضامن فرض این است كه یك تعهد بر ذمه چند تن قرار میگیرد؛ پس، اگر آن تعهد مشترك ساقط شود، دین از دوش همه برداشته میشود. شایان ذكر است كه سقوط دین ضامنان در صورتی است كه مقصود طلبكار ابراء یكی از آنان از اصل دین باشد؛ بنابر این، اگر طلبكار تنها حق رجوع (اقامه دعوی) خود را نسبت به یكی از آنان ساقط كند، این اقدام موجب برائت ذمه دیگران نمیشود.(57) هم چنین طلبكار میتواند ابراء را مقید به سهم یكی از مسؤولان كند و حق خود را نسبت به دیگران، محفوظ دارد. برابر ماده322 ق. م: «ابراء ذمه یكی از غاصبین نسبت به منافع زمان تصرف او، موجب ابراء ذمه دیگران از حصه آنها نخواهد بود....»
5.3. برگشت ناپذیری ابراء
بر خلاف هبه كه در آن برای واهب به جز در موارد خاص امكان رجوع وجود دارد، در ابراء، طلبكار نمیتواند دینی را كه در نتیجه ابراء از بین رفته است بار دیگر به ذمه مدیون بازگرداند. به بیان دیگر، دین ساقط شده به امر معدومی میماند كه قابل اعاده نیست.حكم فوق در فقه اسلامی مورد اتفاق است و در این مورد مخالفی دیده نشده است.(58) مدیون نیز نمیتواند بعد از برائت ذمه خود، ابراء را رد كند. در این حكم تفاوتی بین این كه ابراء ایقاع باشد یا عقد نیست.(59)
پی نوشتها
1. بریء یبرء بروءاً، براءاً و براءةً من العیب او الدین: تخلص و سلم منه.
ر.ك: لوییس معلوف: المنجد فی اللغة، دارالمشرق، بیروت، چاپ 35، ص 31.
2. la remise de dette consiste dans l'abandon volontair de ses driots par le creancier.
3. ناصر كاتوزیان، حقوق مدنی (ایقاع)، انتشارات یلدا، تهران، چاپ اول، 1370 ش، ش 210.
4. (استاد) مهدی شهیدی، سقوط تعهدات، انتشارات دانشگاه شهید بهشتی، چاپ دوم، 1370 ش، ش 75.
5. در فقه امامیه ر. ك: شیخ محمد حسن نجفی، جواهرالكلام، داراحیاء التراث العربی، بیروت، چاپ هفتم، 1981م، ج28، ص163، و در فقه حنفی ر.ك: زین الدین ابن نجیم الحنفی، البحرالرائق، دارالكتاب الاسلامی، چاپ دوم، جلد7، 284؛ محمد امین بن عمر (ابن عابدین)، رد المختار علی الدر المختار، داراحیاء التراث العربی، چاپ دوم، بیروت، 1407ق، 1987 م، ج 4، ص 521؛ و در فقه حنبلی ر.ك: ابواسحق برهان الدین ابراهیم بن محمد مفلح مورخ حنبلی، المبدع فی شرح المقنع، المكتب الاسلامی، ج 5، ص 365؛ و هبة زحیلی: الفقه الحنبلی المیسّرة، دارالقلم، دمشق، چاپ اول، 1418 ق؛ 1997 م، ج 3، ص 351. و در فقه شافعی ر. ك: شمس الدین محمدبن ابی العباس رملی (شافعی صغیر)، نهایة المحتاج بشرح المنهاج، دارالفكر، بیروت، 1404 ق، 1984 م، ج 5، ص 413؛ شروانی و ابن قاسم عبادی، حواشی علی تحفة المحتاج بشرح المنهاج، دارالكتب العلمیه، بیروت، چاپ اول، 1416 ق، 1996 م، ج 8، ص 189.
6. ر.ك: ابو جعفر محمد بن الحسن الطوسی (معروف به شیخ الطائفة)، المبسوط، المكتبة المرتضویة لاحیاء الآثار الجعفریه، ج 3، ص 314.
7. ر.ك: ابو جعفر محمدبن منصوربن احمد بن ادریس الحلی، السرائر، مؤسسة النشر الاسلامی، 1417 ق، ج 3، ص 176.
8. ر.ك: موسوعة الفقه الاسلامی، المجلس الاعلی للشئون الاسلامیه، قاهره، چاپ اول، 1410 ق، 1990 م، ج 1، ص 182؛ شمس الدین شیخ محمد عرفة دسوقی، حاشیة الدسوقی علی الشرح الكبیر، دارالفكر، ج 4، ص 99 «اختلف فی الابراء فقیل انه نقل للملك فیكون من قبیل الهبة وهو الراجح...».
9. ر.ك: به استدلال شیخ طوسی در مبسوط «لان فی ابرائه ایاه من الحق الذی له علیه منة علیه ولایجبر علی قبول المنة» شیخ طوسی، همان منبع، ج 3، ص 314. و نظیر این استدلال را در عبارات ابن زهره و ابن ادریس میتوان یافت.
10. شهید ثانی در رد استدلال شیخ طوسی و دیگران چنین نوشته است: «.. فلان اسقاط الانسان حقه باختیاره من غیر ابتداء من علیه الحق لاتظهر فیه منة یثقل تحملها علی من علیه الحق عرفا...» زین الدین جبعی عاملی (شهید ثانی)، مسالك الافهام، مؤسسة المعارف الاسلامیه، چاپ دوم، 1416 ق، ج 6، ص 15 و 16.
11. law of contract, Cheshire, Fifoot and furmston's, butterworths,London, Dublin,Edinburgh,20th edition, 1991, p:s65; law made simple,padfield, C.F,7th edition, 1989,p:167.
12. ر.ك: جواد واحدی، ترجمه قانون تعهدات سویس، نشر میزان، نشر دادگستر، تهران، چاپ اول، 1378، ص 43.
13. ر.ك: عبدالرزاق احمد السنهوری، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، دارالنهضة العربیه، قاهره، ج 3، ص 965.
14. علی بن الحسین الكركی (محقق ثانی)، جامع المقاصد، مؤسسة آل البیت، چاپ اول، ج7، ص137 و 138: «و هبة ما فی الذمه ممن علیه ابراء لایشترط فیه القبول»؛ سید احمد خوانساری، جامع المدارك، مكتبه الصدوق، تهران، 1389ق، ج 4، ص 39.
15. صاحب جواهر با وجود این كه ابراء و هبه طلب را در نتیجه كه همانا سقوط طلب است یكی میداند ؛ولی، با این حال ابراء را اسقاط؛ ولی، هبه طلب را از اسباب تملیك نظیر بیع و... دانسته است.
شیخ محمد حسن نجفی، همان منبع، ص 165. بدیهی است با توجه به تمایز فوق در تحقق هبه طلب قبولی مدیون معتبر است.
16. ر.ك: محمد جعفری لنگرودی، دایرة المعارف حقوق مدنی و تجارت، بنیاد راستاد، چاپ اول، 1357 ش، ج 1، ص 4.
17. ر.ك: (استاد) مهدی شهیدی، همان منبع، ش 76؛ ناصر كاتوزیان، همان منبع، ش 217.
18. ر.ك: شیخ مرتضی انصاری، المكاسب، مؤسسه دارالكتاب للطباعة والنشر، 1412 ق، ج 15، ص 101.
19. ر.ك: شیخ طوسی، همان منبع، ج 2، ص 81.
20. ر.ك: ابوالقاسم نجم الدین جعفربن الحسن (محقق حلی) شرایع الاسلام، منشورات الاعلمی، تهران، ج 2، ص 23.
21. ر.ك: شیخ موسی خوانساری، منیة الطالب (تقریرات میرزا محمد حسین نایینی)، مطبعة مرتضویه، نجف اشرف، 1358 ه . ق، ج 2، ص 55 و 56.
22. ر.ك: سید محمد جواد حسینی عاملی، مفتاح الكرامة، دار التراث، بیروت، چاپ اول، 1418 ق، 1998 م، ج 3، ص 177. و در حقوق ایران ر.ك: (استاد) مهدی شهیدی، همان منبع، ش 88.
23. ر.ك: محمد علی توحیدی، مصباح الفقاهة (تقریرات آیت اللّه خویی)، دارالهادی، بیروت، چاپ اول، 1412 ق ـ 1992 م، ج 6، ص 217 و 218.
24. سید محمد فشاركی، الرسایل الفشاركیه، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، چاپ اول، 1413 ق، ص 534.
25. برای آگاهی از دلایل عدم جریان خیار در ایقاعات و نقد آنها ر.ك: سید محمد تقی خویی، الشروط، مؤسسة المنار، قم، چاپ سوم، ح 1415 ق، ج 2، ص 105 ـ 135.
لازم به ذكر است كه برخی از فقیهان بعد از مناقشه در دلایل مزبور جریان خیار شرط در ایقاعات را مطابق با مقتضای قواعد دانسته و مانع عمده را اجماع میدانند ر.ك: سید محمد كاظم طباطبایی یزدی، حاشیة كتاب المكاسب، دارالمصطفی لاحیاء التراث، قم، چاپ اول، 1423 ق ـ 2002 م، ج 2، ص 498 ـ 499. ولی برخی، اجماع مزبور را مدركی دانسته و معتقدند كه خیار شرط در ایقاعات راه دارد. ر.ك: سید محمد صادق روحانی، منهاج الفقاهه، سپهر، قم، چاپ چهارم، 1418 ق، 1376 ش، ج 4، ص 386 ـ 389. «فتحصل ان الاظهر صحة شرط الخیار فی الایقاع الا ما خرج بالدلیل».
26. ر.ك: وهبة الزحیلی، الفقه الاسلامی وادلته، ج 6، ص 4380.
27. ر.ك: (استاد) مهدی شهیدی، همان منبع، ش 75 و 88.
28. ر.ك: وهبة الزحیلی؛ همان منبع، ص 4380؛ زین الدین ابن نجیم الحنفی، البحر الرائق، ج 7، ص 284 با این عبارت: «ولو ابرأه علی انه بالخیار ثلثة ایام صح الابراء و بطل الخیار كذا فی الخلاصه و آنها لا تبطل بالشروط الفاسدة»؛ محمد امین بن عمر (ابن عابدین)، همان منبع، ج 4، ص 509.
29. ر.ك: ناصر كاتوزیان؛ همان منبع، ش 241.
30. ر.ك: (استاد) مهدی شهیدی، همان منبع، ش 88.
31. Chitty, op. cit, p:1147.
32. ر.ك: وهبة الزحیلی، الفقه الاسلامی و ادلته، دارالفكر، دمشق، چاپ چهارم، ج 6، ص 4391.
33. ر.ك: محمد جعفر جعفری لنگرودی، مجموعه محشای قانون مدنی، انتشارات گنج دانش، تهران، چاپ اول، 1379 ش، ص 236.
34. ر.ك: سید حسن امامی، حقوق مدنی، كتابفروشی اسلامیه، تهران، چاپ ششم، 1366، ج 1، ص 334.
35. Cheshire,Fifoot and Furmston's, op. cit, p.p:565-566; padfield, C.F, op.cit, p.p:167-168.
no- yttihC ;194:P,8991 ,noitide ht72 ,drofxO,CQ,NOSTAEB .J ,tcartnoc fo wal s,nosnA lov,9991 noitide 82 ,nodnoL,llewxaM dna teews ,elaeB .G.H ;rotidE lareneG ,stcartnoc 8411-6411:pp,1
36. Treitel, G.H.,the law of contract, sweet & Maxwell, London, 9th edition,1995,p.p:590-591,677-618 Chitty, op.cit, p.p:1066,1154,1155.
37. ر.ك: سید حسن امامی، همان منبع، ص 333 و 334 و در استدلالی مشابه ر.ك: (استاد) سید مصطفی محقق داماد، قواعد فقه، انتشارات سمت، تهران، چاپ دوم، 1376 ش، بخش مدنی 2، ص 235.
38. ر.ك: شیخ مرتضی انصاری، همان منبع، ج 8، ص 153.
39. ر.ك: میر عبدالفتاح الحسینی المراغی، العناوین، مؤسسه النشر الاسلامی، قم، چاپ اول، 1418 ق، ج 2، ص 709 ـ 712؛ سید محمد كاظم طباطبایی یزدی، همان منبع، ص 100 با این عبارت: «وبالجمله التعویل علی الاجماع فی منع الجریان مشكل خصوصا فی سایر الایقاعات من الاذن والاجازه والابراء والجعالة والفسخ والرد ونحو ذلك. هذا ولو قلنا بكون الفضولی علی خلاف القاعده كما هو الحق فالحاق سایر العقود ایضا محل اشكال»؛ شیخ موسی خوانساری، همان منبع، ص 21 با این عبارت: «و كیف كان بناء علی ما سیجیی و من ان الفضولی فی البیع علی مقتضی القاعده فیلحق به سایر العقود و جمیع الایقاعات الا ما خرج...» و در تأیید این نظر در حقوق عامه ر.ك: وهبة زحیلی، همان منبع، ج 6، ص 4374؛ موسوعة الفقه الاسلامی، ج 1، ص 182.
40. بعضی از مؤلفان حقوق مدنی ماده 841 ق. م را با قطع نظر از اختلاف نظری كه میان حقوق دانان در خصوص دلالت آن بر بطلان وصیت فضولی وجود دارد، در صورتی یكی از مصادیق حكم قانونگذار بر بطلان ایقاع فضولی گرفتهاند كه وصیت تملیكی را ایقاع بدانیم. ر.ك: (استاد) مهدی شهیدی، همان منبع، ش 89؛ ناصر كاتوزیان، وصیت در حقوق مدنی ایران؛ نشر یلدا، چاپ دوم، 1369 ش، ش 116 ـ 118.
41. ر.ك: ناصر كاتوزیان؛ ایقاع، ش 86 و 226؛ و در تأیید آن ر.ك: (استاد) سید مصطفی محقق داماد، همان منبع، ص 228.
42. ر.ك: (استاد) مهدی شهیدی؛ همان منبع، ش 89؛ و در تأیید این نظر ر.ك: محمد جعفر جعفری لنگرودی، همان منبع، ص 4.
43. ر.ك: میر عبدالفتاح الحسینی المراغی؛ همان منبع، ص 52، و در تأیید نظر مشهور امامیه بر بطلان ابراء مكره در فقه عامه ر.ك: و هبة زحیلی، همان منبع، ج 6، ص 4375.
44. ر.ك: (استاد) مهدی شهیدی، همان منبع، ش 78؛ برای آگاهی از نظر مخالف در حقوق ایران ر.ك: ناصر كاتوزیان، همان منبع، ش 222.
45. ر.ك: موسوعة الفقه الاسلامی، ج1، ص 183؛ وهبة الزحیلی؛ همان منبع، ج 6، ص 4376.
46. ر.ك: موسوعة الفقه الاسلامی، ج1، همان؛ وهبة الزحیلی؛ همان منبع، ج 6، ص 4378.
47. ر.ك: شیخ مرتضی انصاری، همان منبع، ج 15، ص 213.
48. ر.ك: جلال الدین عبدالرحمن السیوطی، الاشباه والنظایر، دارالسلام، قاهره، چاپ اول، 1418 ق؛ 1998 م، ج 2، ص 794.
49. ر.ك: میرزا ابوالقاسم جیلانی (قمی)، جامع الشتات، مؤسسه كیهان، تهران، چاپ اول، 1375 ش، ج 4، ص 179. وی دلیل صحت ابراء مجهول را عمومات حسن ابراء و فقدان غرر میداند.
میرزای قمی در پاسخ به استفتایی چنین مینویسد: «هرگاه طلبكار جاهل باشد و غریم عالم اگر به این نحو بگوید كه ترا بریء كردم از طلب خود پس در اینجا تفصیل میدهیم و میگوییم یا این است كه غریم میداند كه طلبكار طلب خود را مقدار كمی میداند؛ مثل این كه، چنین اعتقاد دارد كه ده تومان بیشتر طلب ندارد و اگر میدانست كه صد تومان طلب دارد، همه را بریء نمیكرد. در اینجا از تمام طلب برائت حاصل نمیشود؛ بلكه، باید تابع حصول یقین به مقدار ابراء بود و هرگاه از حال او بداند كه مطلقا بری كرده طلب را هر قدر باشد در اینجا برائت از همه حاصل میشود و هرگاه حال طلبكار مجهول باشد كه غریم نداند كه اعتقاد او در مقدار طلب چه چیز است و حال او در رضای ابراء چونست در اینجا نیز برائت از همه حاصل میشود نظر به ظاهر لفظ كه گفته است تو را بریء كردم از هر چه طلب داشتم. علامه در تذكره به جواز ابراء از مجهول تصریح كرده به سبب زوال غرر..» ر.ك: میرزا ابوالقاسم جیلانی (قمی)، همان منبع. نیز در این باره ر.ك: وهبة الزحیلی، الفقه الحنبلی المیسره، ج3، ص351؛ علاء الدین ابوالحسن علی بن سلیمان المرداوی الحنبلی، الانصاف، داراحیاء التراث العربی، بیروت، ج7، ص130؛ منصور بن یونس بن ادریس البهوتی، كشاف القناع، عالم الكتب، چاپ اول، 1417 ق، 19970 م، ج 3، ص 501؛ ابواسحق ابراهیم بن محمد شیرازی از شافعیها در كتاب مهذب در خصوص بطلان چنین ابرایی مینویسد: «ولا یصح الابراء من دین مجهول لانه ازالة ملك لایجوز تعلیقه علی الشرط فلم یجوز مع الجهالة كالبیع والهبة...» مصادر الفقه، علیاصغر مروارید، مؤسسة الفقه الشیعه، چاپ اول7 1422 ق ـ (200م)، ج 18، ص 341.
50. ر.ك: موسوعة الفقه الاسلامی، ج1، ص 184؛ وهبة الزحیلی؛ الفقه الاسلامی وادلته، ج 6، ص 4377.
51. ر.ك: سید حسن امامی، همان منبع، ج 1، ص 184 و 185 و در نقد آن ر.ك: ناصر كاتوزیان، همان منبع، ش 87.
52. بعضی از مؤلفان حقوق مدنی با وجود اینكه در ایقاعات، كاشف خارجی را امری زاید میدانند كه در تحقق ابراء بی تأثیر است با این حال در مبحث ابراء این گونه اظهار نظر كردهاند: «ابراء به هر لفظ و فعلی كه دلالت بر صرف نظر نمودن حق نماید محقق میشود». سید حسن امامی، همان منبع، ص 335.
53. همان منبع.
54. ر.ك: ناصر كاتوزیان، همان منبع، ش 238.
55. Chitty, op. cit, p: 1146.
56. در تأیید این مطلب در حقوق مصر ر.ك: عبدالرزاق احمد السنهوری، همان منبع، ص 978.
57. در تأیید این مطلب در حقوق انگلیس ر.ك: Treitel, op. cit, P.P: 527-528.
58. ر.ك: موسوعة الفقه الاسلامی، ج 1، ص 190. در حقوق داخلی بنا به عقیده بعضی از استادان، طلبكار نمیتواند از ابراء، رجوع و طلب خود را درخواست كند مگر آنكه ابراء، مشروط به شرطی شده باشد كه در صورت تخلّف، دائن حق رجوع خواهد داشت. ر.ك: (استاد) مهدی شهیدی، همان منبع، ش 81. ؛ ولی، پذیرش این نظر با توجه به ایقاع بودن ابراء كه نویسنده گرانقدر خود بدان معترفند دشوار مینماید.
59. ر.ك: موسوعة الفقه الاسلامی، ج1، ص181 و 182. شایان ذكر است كه در حقوق مصر بعضی از نویسندگان معتقدند كه ابراء با رد مدیون از اثر میافتد. و هرگاه به اطلاع مدیون رسید و در محل اطلاع آن را رد نكند بعد از آن دیگر نمیتواند آن را رد نماید. اما در صورت رد آن، ابراء از اثر میافتد و دین، ساقط شده به سبب ابراء به ذمه مدیون بر میگردد. ر.ك: عبدالرزاق احمد السنهوری، همان منبع، ص 975. در فقه این قول به فقیهان حنفی و زیدی نسبت داده شده است؛ ولی، توجیهی برای آن نمیتوان یافت. ر.ك: موسوعة الفقه الاسلامی، ج 1، ص 182.
نقل از فصلنامه فقه ومباني حقوق شماره 3و4
منابع:
1) انصاری، مسعود؛ دانشنامۀ حقوق خصوصی، تهران، محراب فكر، 1384، چاپ اول، ج 1، ص 30
2) شهیدی، مهدی؛ سقوط تعهدات، تهران، مجمتع علمی فرهنگی مجد، 1381، چاپ پنجم، ص 130
3) امامی، سید حسن؛ حقوق مدنی، تهران، انتشارات اسلامیه، 1379، چاپ بیست و یكم، ج 1، ص 33
4) كاتوزیان، ناصر؛ قانون مدنی در نظم حقوقی كنونی، تهران، انتشارات دادگستر، 1377، چاپ چهارم، ص 252
5 ) انصاری، مسعود؛ دانشنامۀ حقوق مدنی، تهران، محراب فكر، 1384، چاپ اول، ج 1، ص 33