tania
11-26-2010, 02:49 AM
http://pnu-club.com/imported/2010/11/1016.jpg
مقدمه
دعاوي تصرف عدواني شامل دعاوي حقوقي و كيفري است كه در سه قانون و به سه شكل كاملاً مجزا پيش بيني شده است .
ماده 158 تا 177 قانون آئين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب در امور مدني 1379 دعاوي حقوقي تصرف عدواني را شامل مي شود كه در دادگاه هاي حقوقي رسيدگي مي شود . اين دعوا شباهت زيادي با دعواي غصب ( خلع يد ) دارد يعني دعوايي كه از سوي مالك به طرفيت متصرف اقامه مي گردد . اما دعواي تصرف عدواني ، دعواي تصرف سابق است عليه كسي كه مال را بدون رضايت وي و به نحو عدوان از تصرف او خارج كرده است . بنابراين در هر دو دعوا خواسته ، خلع يد به معناي عام آن است و مبناي دعوا عدواني بودن عمل خوانده است و اين شباهت سبب گرديده است كه در بسياري موارد ميان اين دو دعوا اشتباه شود . اما نبايد از تفاوت ماهوي اين دو دعوا غافل شد زيرا اگرچه تصرف به عنوان مالكيت دليل مالكيت است و در دعواي خلع يد به مالكيت در دعواي تصرف عدواني به تصرف خواهان توجه مي شود ولي تصرف در دعواي تصرف عدواني از آن جهت كه اماره تصرف است مورد توجه قرار نمي گيرد بلكه به اين دليل مورد عنايت است كه احترام نگذاشتن به تصرفات مردم مورد توجه قرار نمي گيرد بلكه به اين دليل مورد عنايت است كه احترام نگذاشتن به تصرفات مردم موجب بي نظمي در جامعه مي گردد . بنابراين دادگاه برخلاف دعواي خلع يد به مالكيت توجهي ندارد.
قانون اصلاح جلوگيري از تصرف عدواني مصوب 16/12/1352 هم در مورد تصرف عدواني است كه وصف حقوقي دارد اما در دادسراها مورد رسيدگي قرار مي گيرد.
ويژگي بارز اين دو نوع دعواي تصرف عدواني آن است كه مرجع رسيدگي كننده صرفاً به سبق تصرفات مدعي و لحوق تصرفات مدعي و لحوق تصرفات مدعي عليه توجه دارد و مالكيت طرفين دعوا تأثيري در قضيه ندارد و نتيجه دعوا نيز اعاده وضع به حال سابق است زيرا نظم جامعه اقتضاء مي كند تصرفات هر كسي مورد احترام قرار گيرد . هرچند مبناي اين تصرفات مشروع نباشد و هر كس نسبت به تصرفات ديگري ادعايي دارد بايد از طريق مراجع قضايي اقدام كند و هر كسي نبايد قاضي خويش باشد .
البته اين هدف عالي زماني مردم را در جامعه به دستگاه قضايي قانع مي سازد كه اعاده وضع و رفع تجاوز از متجاوز به سرعت انجام شود وگرنه كسي كه ملك او مورد تصرف عدواني قرار گرفته است و سال ها بايد در دادسراها و دادگاه ها سرگردان شود تا شايد ملك خود را پس بگيرد تمايلي براي تظلم از طريق مرجع قضايي نخواهد داشت و اگر قدرتي داشته باشد خود دست به كار خواهد شد و اين نكته مهمي است كه قضات محترم بايد مورد عنايت قرار دهند تا دستگاه قضايي متهم با ناتواني در مقابل متجاوزان نشده و موجب يأس و نا اميدي مردم نگردد .
يك نوع تصرف عدواني هم وجود دارد كه واجد وصف كيفري مي باشد و در مواد 690 تا 693 قانون مجازات اسلامي پيش بيني شده است اما نحوه نگارش اين مواد به گونه اي است كه تمايز ميان دعاوي تصرف عدواني روشن و واضح نمي باشد و موجب سردرگمي قضات و حقوقدانان گرديده است .
مقاله حاضر مربوط به تصرف عدواني كيفري است كه البته بحث در مورد همه زواياي آن از حد يك مقاله خارج است بنابراين سعي شده است فقط تفاوت ميان جرايم تصرف عدواني مذكور در مواد فوق و دعاوي مربوط به آنها بررسي شود .
1- رابطه ماده 690 و ماده 691 قانون مجازات اسلامي
ماده 690 قانون مجازات اسلامي كه متني طولاني و مبهم دارد بيانگر چندين جرم مي باشد : تهيه آثار تصرف در اراضي و املاك ، تخريب محيط زيست ، تجاوز ، تصرف عدواني ، ايجاد مزاحمت و ممانعت از حق كه در اينجا فقط جرم تصرف عدواني مورد نظر ما بوده و جرايم ديگر كه برخي از آنها ارتباطي هم با تصرف عدواني ندارد ، مورد نظر نمي باشد به ويژه كه در مواد 691 ، 692 و 693 به آن جرايم اشاره اي نشده است .
در مورد رابطه ماده 690 و ماده 691 قانون مجازات اسلامي چند احتمال قابل طرح است :
1-1- يك احتمال آن است كه هر دو ماده به جرم تصرف عدواني اشاذه دارد اما اگر تصرف عدواني به شكل ساده انجام شود مجازات موضوع ماده 690 اعمال خواهد شد و اگر همراه با قهر و غلبه عامل تشديد مجازات در قالب اعمال مجازات مستقل خواهد بود . مؤيد اين احتمال آن است كه اگر براي جرم تصرف عدواني همراه با قهر و غلبه فقط مجازات ماده 691 اعمال گردد نتيجه اش آن است كه تصرف ساده مجازات شديدتري نسبت به تصرف با قهر و غلبه داشته باشد اما چنين نتيجه اي معقول نمي باشد . اين مؤيد گرچه منطقي است اما با ظاهر اين دو ماده كه درصدد بيان دو جرم مستقل هستند سازگار نمي باشد.
1-2- احتمال ديگر آن است كه ماده 690 در مورد تصرف عدواني ساده است اما ماده 691 در مورد تصرف عدواني همراه با قهر و غلبه مي باشد . اين احتمال نيز با توجه به ميزان مجازات مذكور در دو ماده سازگار نيست زيرا مجازات ماده 690 شديد تر از مجازات ماده 691 مي باشد .
1-3- احتمال ديگر آن است كه جرم موضوع ماده 690 تصرف عدواني است اما جرم موضوع ماده 691 تصرف عدواني نمي باشد . بلكه ورود ساده به ملك ديگري است همان گونه كه ورود به منزل ديگري هم به موجب ماده 694 جرم مي باشد . بنابراين ماده 692 ورود به عنف به هر ملكي غير از منزل را شامل مي شود پس ورود با قهر و غلبه به كارخانه يا مغازه يا باغ ديگري مشمول ماده 692 مي باشد . مؤيد هايي براي اين احتمال وجود دارد از جمله اينكه ماده 691 عبارت « داخل ملكي شود » را به عنوان عنصر مادي جرم بيان كرده است و دخول در ملك در عرف حقوق جزا با تصرف عدواني ملك تفاوت دارد زيرا اگرچه دخول در ملك اعم از تصرف عدواني و دخول ساده مي باشد اما واژه ( داخل شدن ) براي تصرف عدواني به كار نمي رود .
مؤيد ديگر آن است كه مجازات مذكور در ماده 691 خفيف تر از مجازات مذكور در ماده 690 مي باشد در حالي كه اگر ماده 691 درصدد بيان جرم تصرف عدواني همراه با قهر و غلبه بود قطعاً بايد مجازات شديد تري را مقرر مي داشت همچنين در ماده 691 به قيد محصور بودن و محصور نبودن اشاره شده است و در قانون مجازات عمومي محصور بودن ملك از علل مشدده مجازات به حساب مي آمد حال آنكه محصور بودن يا نبودن ملك در تصرف عدواني تأثيري ندارد اما در ورود به ملك ديگر موثر مي باشد .
با توجه به مطالب فوق به نظر مي رسد احتمال سوم را بايد وجه تمايز دو ماده 690 و 691 قرار داد .
2- رابطه ماده 690 و 692
ماده 690 و ماده 692 شباهت بيشتري با يكديگر دارند تا ماده 690 و 691 زيرا در هر دو ماده به واژه « تصرف » اشاره شده است . بنابراين تمايز اين دو ماده دقيق تر است و احتمالات بيشتري در مورد آنها قابل طرح مي باشد :
2-1- يك احتمال آن است كه هر دو ماده به تصرفاتي نظر دارند كه نسبت به ملك متعلق به ديگري صورت مي گيرد يعني شاكي ، ملاك ملك مورد تصرف عدواني مي باشد .
قرينه هاي فراواني در تأييد اين احتمال نسبت به ماده 690 وجود دارد از جمله اينكه ماده مذكور پس از ذكر برخي مصاديق ، جمله « اراضي و املاك متعلق به ... » را به كار برده است و اين جمله ظهور در مالكيت دارد .
البته رويه قضايي در اين زمينه متزلزل است و قضات دادگستري در نشست هاي قضايي حدود نظريات مختلفي ابراز داشته اند . يك ديدگاه مي گويد : « منظور از تعلق ، مالكيت است و مقنن براي يد متصرف غاصب احترامي قائل نشده است و برخلاف تعلق ، نتيجه مالكيت است و تا مالكيت احراز نشود ، نمي توان مجازات ماده 690 قانون مجازات اسلامي را اعمال كرد . بدين ترتيب ، قانونگذار از حكم شرع در مورد غصب متابعت كرده و فقط غاصب عدواني را مستحق مجازات دانسته و متصرف ذي حق را كه با دليل مالكيت ، تعلق مالك يا حقي در آن را به خود ثابت نمايد ، در خور مجازات ندانسته است . »
ديدگاه ديگري مي گويد : « تعلق مندرج در ماده 690 قانون مجازات اسلامي . ربطي به مالكيت ندارد و منصرف از مالكيت است چون نتيجه اعتقاد به اينكه منظور از تعلق ،مالكيت است خلط مباحث دعواي مالكيت و تصرف است كه اين امر با اقتضاي فوريت رسيدگي به دعواي تصرف عدواني سازگار نبوده و بنابراين كماكان سبق تصرف مالك است»
نتيجه پذيرش اين احتمال آن است كه تصرف عدواني در صورتي جرم به حساب مي آيد كه شاكي ، مالك باشد يا نصرف با قهر و غلبه صورت گيرد و در ساير موارد بايد از طريق دعواي حقوقي اقدام كرد .
به نظر مي رسد اگر اين احتمال مقداري تعديل شود ، قابل دفاع باشد ؛ تعديل احتمال بدين صورت است كه متصرف بايد مبناي مشروعي براي تصرفات خود داشته باشد اما مالكيت تنها مبناي مشروعيت نيست بلكه داشتن هر حقي مي تواند مبناي مشروعيت قرار گيرد مانند مالكيت منافع كه براي مستأجر برقرار است .
قابليت دفاع بدين جهت است كه تصرف عدواني بيانگر ديگر غصب مي باشد كه در ماده 308 قانون مدني تعريف شده است . ماده 308 غصب را چنين تعريف مي كند : « غصب استيلاء بر مال غير است به نحو عدوان » .
ملاحظه مي شود كه استيلاي بر ملك غير ، همان تصرف ملك است و ماده 309 قانون مدني هم عدم تصرف را غصب نمي داند .
غصب كه برخلاف تصرف عدواني اختصاص به اموال غير منقول ندارد ، داراي دو عنصر مادي و حقوقي مي باشد ؛ عنصر مادي همان استيلاي بر مال غير است و عنصر قانوني نامشروع و عدواني بودن تصرف مي باشد .
تصرف عدواني هم همين دو ركن را دارد ؛ ركن مادي ، تصرف است كه همان استيلاي بر ملك غير مي باشد و ركن حقوقي ، عدواني بودن تصرف است در ماده 308 به حق غير اشاره شده است . بنابراين اگر غير ، حقي در ملك تحت تصرف خدونداشته باشد بلكه شخصي كه او را از ملك خارج مي كند داراي حق باشد عمل وي از نظر حقوقي غصب نيست و از نظر غير اشاره شده است بنابراين اگر غير ، حقي در ملك تحت تصرف خود نداشته باشد بلكه شخصي كه او را از ملك خارج مي كند داراي حق باشد عمل وي از نظر حقوقي غصب نيست و از نظر كيفري تصرف عدواني به حساب نمي آيد زيرا عدواني در اينجا وجود ندارد تفسير مضيق قانون به نفع متهم و اصل برائت هو مؤيد اين ديدگاه است . به موجب اين دو قاعده مسلم حقوقي شك را بايد به نفع متهم تفسير كرد . اين احتمال در مورد ماده 690 قابل پذيرش است اما در مورد ماده 692 نمي توان به آساني آن را پذيرفت زيرا عبارت « ملك ديگري » نسبت به عبارت « اراضي و املاك متعلق به » ظهور بيشتري در مالكيت دارد . بنابراين تفاوت ماده 690 و 692 در اين است كه براي اعمال ماده 690 تصرفات سابق شاكي نبايد غاصبانه باشد هر چند اين تصرفات متهم نيز همراه با قهر و غلبه صورت گيرد .
2-2- احتمال ديگر آن است كه ماده 690 در مورد تصرفاتي است كه متصرف به قصد مالكيت خود و سلب مالكيت از متصرف قبلي مبادرت به تصرف عدواني مي كند اما ماده 692 در موردي است كه متصرف عدواني فقط قصد تصرف ملك را دارد بدون اينكه قصد تملك ان را داشته باشد . يكي از قرينه هايي كه اين احتمال را تقويت مي كند آن است كه قانونگذار در صدر ماده واژه « صحنه سازي » را به كار برده و نتيجه صحنه سازي را « تهيه آثار در اراضي » بيان كرده است و طبيعي است كه تصرف به منظور استفاده موقت معمولاً به صورت صحنه سازي و تهيه آثار تصرف انجام نمي شود . البته اين قرينه قابليت استناد دارد كه صحنه سازي و غير واقعي جلوه دادن امر در همه موارد بعدي ضرورت داشته باشد كه با توجه به متعدد بودن همه جرايم مذكور در اين ماده و تغاير آنها بعيد است كه بتوان اين قيد را براي همه جرايم برقرار دانست.قرينه ديگر آن است كه در قسمت ذيل ماده تصرف يا ذي حق معرفي كردن خود يا ديگري به عنوان سوء نيت خاص اين جرم بيان شده است و اين قصد حكايت از تصرفات مالكانه دارد . قرينه مذكور نيز با ايراد فوق روبروست و قصد تصرف و ذي حق معرفي كردن اختصاص به قسمت اول ماده يعني تصرف به صورت صحنه سازي دارد مضافاً بر اينكه علاوه بر قصد ذي حق معرفي كردن ، قصد تصرف هم بيان شده است كه اطلاق آن شامل تصرف مالكانه و تصرف موقت نيز مي شود . سابقه جرم انگاري تصرف عدواني در قانون مجازات عمومي نيز قرينه اي بر تأييد اين احتمال است زيرا ماده 268 مكرر اين قانون كه ماده 690 جايگزين آن است تصريح داشت : « هركس به وسيله صحنه سازي از قبيل پي كني ، ديوار كشي ، يا غرس اشجار و امثال آن مبادرت به تهيه آثار تصرف در املاك ديگران نمايد و بدين وسيله خود را مالك يا متصرف آن قلمداد نمايد . »
در اين ماده ، مالك و متصرف قلمداد كردن شرط اساسي جرم شناخته شده است و تصرف هم ظهور در تصرف مالكانه دارد .
همچنين ماده 268 قانون مجازات عمومي كه ماده 692 جايگزين آن است مقرر مي داشت : « هرگاه كسي ملك ديگري را به قهر و غلبه تصرف كند ... » در اين ماده به نحوه تصرف و قصد متصرف اشاره اي نشده است .
قوانين خارجي نيز همين ملاك را براي تمايز ميان جرايم تصرف عدواني برگزيده اند به عنوان نمونه : ماده 373 قانون مجازات لبنان در مورد تصرف شخصي است كه بدون داشتن سند رسمي مالكيت يه تصرف مبادرت به تصرف ملك ديگري مي كند و ماده 738 در مورد تصرفي است كه به قصد سكونت يا استعمال صورت مي گيرد .
بنابر آنچه گذشت ، ملاك تمايز دو ماده به سوء نيت خاص برمي گردد يعني در جرم موضوع ماده 690 سوء نيت خاص لازم است كه همان قصد تملك يا ذي حق جلوه دادن است اما جرم موضوع ماده 692 نياز به سوء نيت خاص ندارد .
2-3- احتمال سوم آن است كه در هر دو ماده ، سبق تصرفات شاكي و لحوق تصرفات براي تحقق جرم كافي است وجه تمايز آنها نحوه تصرف است يعني براي تحقق جرم موضوع ماده 692 قهر و غلبه و تشدد لازم است اما جرم موضوع ماده 690 بدون قهر و غلبه صورت مي گيرد.
البته ماده 692 عنصر مادي جرم را چنين بيان كرده است : « تصرف كند » و اين بيان ، به معناي تصرف عدواني است و شامل ايجاد مزاحمت و ممانعت از حق نمي شود زيرا در مزاحمت ، شخص مزاحم ملك را از تصرف متصرف خارج نمي كند ( ماده 160 قانون آئين دادرسي مدني ) و در ممانعت از حق نيز جرم نسبت به حق ارتفاق يا انتفاع در ملك ديگري صورت مي گيرد و شاكي درخواست رفع ممانعت را مي نمايد ( ماده 59 قانون آئين دادرسي مدني ) .
بنابراين بيان ، وجه تمايز ميان اين دو ماده در خصوص مزاحمت و ممانعت از حق اساساً منتفي است و فقط بايد به بيان تفاوت آنها در مورد تصرف عدواني پرداخت . البته معناي اين سخن آن نيست كه مزاحمت و ممانعت از حق چنانچه با قهر و غلبه باشد ، جرم محسوب نمي شود بلكه اطلاق ماده 690 شامل مزاحمت و ممانعت از حقي نيز مي شود كه با قهر و غلبه صورت مي گيرد .
2-4- احتمال چهارم آن است كه تفاوتي ميان جرم موضوع ماده 690 و 692 وجود ندارد بلكه هر دو ماده درصدد بيان جرم تصرف عدواني هستند و ماده 692 فقط برخي علل مشدده مجازات را بيان مي كند .
عدواني بودن با قهر و غلبه تفاوت دارد و عدوان با نيت و قصد مرتكب ارتباط دارد اما قهر و غلبه با عمليات مادي وي در ارتباط است.
اين احتمال مردود است زيرا چنانچه ماده 691 در مقام تشديد مجازات بود ، بايد مجازات شديدتري را تعيين مي كرد مگر اينكه تشديد حداقل مجازات را تشديد مجازات تلقي كنيم كه در اين صورت هم بعيد است بتوان موضوع هر دو ماده را يك جرم دانست .
3- رابطه ماده 691 و 692
در مورد رابطه ماده 691 و 692 نيز احتمالاتي را مي توان مطرح ساخت :
زمان تصرف در آن مستقر بوده و متهم به قهر و غلبه وي را از ملك خارج كرده و خود آن را متصرف شده است اما ماده 692 در مورد تصرف ملكي است كه شاكي در زمان تصرف عدواني در آن مستقر نبوده است بلكه متهم از غياب مالك و متصرف سوء استفاده كرده و آن را به تصرف خود درآورده است .
3-2- احتمال ديگر آن است كه ماده 691 ناظر به موردي است كه ملكي از تصرف متصرف خارج مي شود بدون اينكه به مالكيت يا عدم مالكيت و نيز منشأ تصرفات شاكي توجهي شود . اما ماده 692 اختصاص به تصرفي دارد كه نسبت به ملك ديگري صورت مي گيرد يعني مالكيت شاكي شرط وقوع اين جرم است . اشاره به « ملك ديگري » در ماده 692 به ويژه مويد اين احتمال است كه در اين ماده برخلاف ماده 691 اشاره اي به تصرفات شاكي نشده است .
3-3- احتمال سوم آن است كه ماده 691 در مورد تصرف عدواني نيست بلكه در مورد ورود به ملك ديگري مي باشد و ورود به ملك با تصرف عدواني ملك تفاوت دارد. به عبارتي اين جرم شبيه جرم موضوع ماده 694 مي باشد با اين تفاوت كه ماده 694 اختصاص به منزل و مسكن دارد و ماده 691 مطلق املاك متعلق به غير ، از منزل و مسكن را بيان مي كند اما ماده 692 در مورد تصرف عدواني است .
يكي از قرينه هايي كه اين احتمال را تقويت مي كند ، نحوه بيان عنصر مادي جرم است كه ماده 691 به صورت « داخل ملكي شود » بيان گرديده و در ماده 692 به صورت « تصرف كند» اشاره شده است .
مويد ديگر اين احتمال آن است كه مجازات موضوع ماده 692 « سه ماه تا يكسال حبس » بيشتر از مجازات مذكور در ماده 691 « يك تا شش ماه حبس » مي باشد و دليل اين امر روشن است زيرا جرم وارد شدن ساده به ملك ديگري خفيف تر از جرم تصرف عدواني است .
قرينه سوم آن است كه ماده 691 اشاره به محصور بودن و محصور نبودن ملك دارد همان گونه كه قانون مجازات عمومي محصور بودن را از علل تشديد مجازات مي دانست ، اما ماده 692 اشاره اي به اين قيد ندارد زيرا نحوه تصرف عدواني تأثيري ندارد .
به نظر مي رسد احتمال سوم قوي تر از دو احتمال ديگر است .
4- رابطه ماده 693 با ماده 690 ، 691 و 692
ماده 693 در مورد تصرف عدواني يا مزاحمت يا ممانعت از حقي است كه براي مرتبه دوم و بعد از اجراي حكم قبلي صورت مي گيرد اما در اين ماده به نحوه تصرف اشاره اي نشده است بنابراين تفاوتي ندارد كه مرتكب قصد تملك داشته باشد يا تصرف موقت ، تصرف به صورت قهر وغلبه باشد يا بدون قهر و غلبه ، ملك در تصرف فعلي ديگري باشد يا خير ، ملك محصور باشد يا غير محصور . همچنين به نظر مي رسد تبصره هاي ماده 690 را نمي توان در اينجا اعمال كرد همان گونه كه در مورد جرايم موضوع ماده 691 و 692 نيز اعمال تبصره ها جايز نيست زيرا بزه موضوع ماده 693 بزه مستقلي به حساب مي آيد .
ديدگاه مخالفي در اين زمينه وجود دارد : « با توجه به اينكه در ماده 690 در تصرف عدواني اوليه دستور توقيف عمليات متجاوز الزامي است ، به طريق اولي در تصرف مجدد كه پس از صدور حكم قطعي و اجراي آن صورت گرفته ، چنين دستوري بايد صادر و اجرا شود . »
نكته ديگري كه در ماده 693 بايد مورد توجه قرار گيرد آن است كه قيد « خلع يد » در صدر ماده ، به معناي واقعي و خاص آن يعني حكمي كه از سوي دادگاه حقوقي در مورد تصرفات غاصبانه صادر مي شود نيست ، بلكه معناي عام آن مورد نظر است كه شامل حكم دادگاه كيفري مبني بر اعاده وضع به حالت سابق برمي گردد .
در مورد حكمي كه از دادگاه حقوقي مبني بر رفع تصرف صادر شده است ابهام وجود دارد زيرا ماده 76 در اين زمينه مقرر داشته : « اشخاصي كه پس از اجراي حكم رفع تصرف عدواني يا رفع مزاحمت يا ممانعت از حق دوباره مورد حكم را تصرف يا ممانعت از حق بنمايد يا ديگران را به تصرف عدواني يا مزاحمت يا ممانعت از حق مورد حكم وارد نمايد به مجازات مقرر در قانون مجازات اسلامي محكوم خواهند شد . »
در اين ماده به « مجازات مقرر در قانون مجازات اسلامي » اشاره شده است اما مجازا مقرر در قانون مجازات اسلامي يكي از مجازاتي است كه در ماده 690 بيان شده و يكي يكي مجازاتي كه در ماده 692 آمده و ديگري مجازاتي است كه در ماده 693 مقرر شده است.
يك احتمال كه منطقي هم به نظر مي رسد ، آن است كه براي تعيين ماده قانوني مورد نظر بايد به نحو تصرف متهم بعد از رفع تصرف توجه داشت مثلاً اگر به شكل قهر و غلبه باشد ، مجازات موضوع ماده 692 اعمال مي گردد وگرنه مشمول ماده 690 است و در هر صورت ماده 673 متصرف از چنين موردي است .
حقوقداني كه متعرض اين موضوع ده اند معمولاً ماده 693 را در اين مورد هم قابل اعمال مي دانند و حتي رفع تصرف به استناد حكم غير قطعي هم مشمول اين ماده دانسته شده است كه با ظاهر ماده 693 به هيچ وجه سازگاري ندارد.
5- رابطه ماده 694 با مواد 690 ، 691 ، 692 ، و 693
ماده 694 عنصر مادي جرم را بدين صورت بيان كرده است : « هركس در منزل يا مسكن ديگري به عنف و تهديد وارد شود ... » .
وارد شدن معنايي عام دارد كه شامل تصرف عدواني هم مي شود اما همان گونه كه قبلاً گفته شد در عرف حقوقي اين اصطلاح را براي تصرف عدواني به كار نمي برند
بنابراين تفاوت ماده 694 با مواد 690 و 692 و 693 روشن است زيرا اين مواد در مورد تصرف عدواني نمي باشد . همچنين در جرايم موضوع مواد 690 ، 692 و 693 كه در مورد تصرف عدواني است ، آنچه مورد نظر مرتكب مي باشد خود زمين است كه قصد تملك يا تصرف آن را دارد اما در ورود به ملك يا منزل ديگري خود ملك يا منزل مورد نظر مرتكب نمي باشد كه آن را تصرف يا تملك كند و بر همين اساس سؤالي كه در اينجا مطرح مي شود اين است كه هرگاه عملي كه مورد نظر سارق است ، جرم باشد مانند اينكه براي قتل يا سرقت وارد ملك يا منزل ديگري شود ، مجازات آن جرم باشد مانند اينكه براي قتل يا سرقت وارد ملك يا منزل ديگري شود ، مجازات جرم نيز علاوه بر مجازات ورود به ملك اعمال مي گردد يا فقط سزاوار مجازات جرمي است كه ورود به خاطر آن انجام شده است .
احتمال دوم منطقي تر است زيرا ورود به منزل ، مقدمه ارتكاب آن جرايم بوده است اما رويه قضايي در اين مورد و موارد مشابه به شدت متزلزل است زيرا نظريه تعدد مجازات نيز جاي دفاع دارد .
اما ماده 694 شبيه ماده 691 مي باشد زيرا هر دو در مورد وارد شدن به ملك ديگري است و تفاوت آنها در ملك ورود است كه اولي اختصاص به منزل و مسكن دارد اما دومي شكل هر ملكي مي شود .
تفاوت ديگري كه از ظاهر هر دو ماده به دست مي آيد آن است كه ماده 691 به « قهر و غلبه » اشاره دارد اما ماده 694 اصطلاحات « عنف يا تهديد» را به كار برده است و اين دو اصطلاح ظاهراً با يكديگر تفاوت دارند . قهر و غلبه ، عنف ، تهديد ، اجبار و اكراه كه در قوانين كيفري به كار مي رود فاقد تعريف قانوني است بنابراين بايد به معناي لغوي و عرفي آنها مراجعه كرد و از نظر اهل لغت و در اصطلاح حقوقي اين واژه ها معمولاً به صورت مترادف به كار مي روند .
معادل واژه هاي قهر و غلبه در زبان فرانسه واژه هاي ( violence – matrices ) و در انگليسي واژه هاي ( Violence – force – duress ) مي باشد كه به خشونت در رفتار اطلاق مي گردد . تهديد هم در زبان فرانسه معادل ( Menace ) و در زبان انگليسي معادل ( Threat – Intimidation ) مي باشد و به معناي اجبار معنوي است .
عنف در ماده 694 همان قهر و غلبه در ماده 691 مي باشد و به معناي آن است كه هنگام ورود به ملك ، مانعي وجود داشته باشد و مرتكب براي برداشتن مانع ، از اعمال خشونت آميز و غير عادي استفاده كند .
شرط تحقق عنف و تهديد ان است كه خشونت و تهديد بر مقاومت مجني عليه يا مانع غلبه پيدا كند .
برخي از مصاديق عنف روشن و آشكار است مانند شكستن در و خراب كردن ديوار و شيشه اما نسبت به برخي مصاديق ابهام وجود دارد ، مثلاً پريدن از روي ديوار و هرگونه ورود غير عادي مانند گذشتن نردبان و ورود از راه پنجره هم عنف محسوب شده است . اما در موردي كه شخص كليد خانه را با حيله از نوكر خانه گرفته و وارد خانه مي شود يا صاحب مهمانخانه در غياب مسافر وارد اتاق وي شده و اثاثيه او را بيرون مي ريزد ابهام وجود دارد .
البته در تفاوت ميان ماده 690 و 694 اين احتمال نيز ممكن است مطرح گردد كه واژه ( عنف ) معناي موسع تري نسبت به واژه « قهر و غلبه » دارد به گونه اي كه هر گونه عمل برخلاف رضايت طرف مقابل عنف است اما در قهر و غلبه بايد رفتار خشن و همراه با تشددي نيز وجود داشته باشد مانند اينكه مالي تخريب يا تلف شود بنابراين ورود از سر ديوار به ملك ديگر ورود همراه با عنف است اما ورود با قهر و غلبه نيست .
رويه قضايي هم در اين زمينه به شدت متزلزل است . يك ديدگاه مي گويد : « ورود به منزل و مسكن ديگري بدون رضايت در حدود ماده قانوني مرقوم قابل مجازات مي باشد . اعلام نظر به شرح فوق ناشي از تفسير واژه عنف به عدم رضايت صاحب منزل و مسكن بوده و در مقررات ماده 226 قانون مجازات عمومي سابق نيز كه سالها مورد عمل قرار گرفته است از .اژه مزبور همين معنا استنباط شده است . اما وارد شدن به ملكي كه در تصرف ديگري است منحصراً با قيود و شرايط مندرج در ماده 691 قانون مجازات داشته و در صورت فقدان شرايط مزبور عمل واقع شده قابل مجازات نخواهد بود . »
نظر ديگري در مخالفت با تفسير موسع واژه عنف مقرر مي دارد : « با توجه به لزوم تفسير مضيق جزايي و اينكه در عنف ، حضور صاحبخانه و درگيري فيزيكي با او و يا حداقل تخريب ديوار يا منزل ضروري است ، لذا ورود از در باز يا از روي ديوار ، ورود به عنف تلقي نشده و به لحاظ فقد عنصر قانوني قابل مجازات نمي باشد . »
گروه نخست به مبنا و فلسفه وضع اين ماده توجه دارند زيرا از نظر مقررات شرعي و قانوني ، احترام مسكن ديگري مورد تأكيد فراوان است به گونه اي كه اصل 22 قانون اساسي به صراحت آن را بيان كرده و آيات 27 و 28 سوره نور هم بر حرمت ورود به منزل ديگري بدون اذن مالك آن تأكيد دارد . اما گروه دوم ظاهر قانون را ملاك قرار داده اند و بر اساس اصل برائت و تفسير مضيق قانون اين مورد مشكوك را به نفع متهم تفسير مي كنند و ما نيز بهتر است به گروه دوم بپيونديم زيرا گرچه ورود بدون اجازه به منزل ديگري ، عمل زشت و ناپسندي است و مرتكب آن سزاورا نكوهش مي باشد اما همان گونه كه اصل 169 قانون اساسي و ماده 2 قانون مجازات اسلامي بيان مي كند مجازات بدكاران تنها در صورت اجازه صريح قانونگذار ممكن است .
تفاوت ماده 964 و 961 در ورود با تهديد نيز خالي از ابهام و ترديد نيست زيرا گرچه واژه « قهر و غلبه » تفاوت دارد و تهديد كه همان اجبار معنوي است و صرفاً نسبت به اشخاص صورت مي گيرد در اينجا نيز زماني محقق مي شود كه صاحب ملك حضور داشته و وارد شونده با او روبرو گردد ، اما قهر و غلبه كه همان اجبار مادي مي باشد ، نيازمند شرط حضور مالك نيست و به كار بردن عنف و قهر و غلبه بدون حضور صاحبخانه نيز ممكن مي باشد .
با اين وصف ، ماده 691 كه واژه « تهديد» را به كار نبرده است معنايي محدودتر نسبت به ماده 694 پيدا مي كند و ورود به ملك ديگري ( غير از منزل و مسكن ) همراه با تهديد ، جرم به حساب نمي آيد .
اما به رغم اين توجيه ها ، ممكن است گفته شود قهر و غلبه برخلاف تهديد هم در مورد اموال و هم در مورد اشخاص به كار مي رود و قهر و غلبه نسبت به اشخاص يعني اينكه شخصي مجبور شود خلاف ميل و رغبت ، كاري را انجام دهد و تفاوتي ندارد كه عدم رضايت ناشي از چه عاملي باشد . مثلاً كسي كه بدون رضايت زني ، با او زنا مي كند مرتكب زناي به عنف و قهر و غلبه شده است ولي لازم نيست كه مجني عليه مورد ضرب و شتم قرار گيرد تا عنف و قهر و غلبه محقق گردد .
بنابراين نمونه هاي زير را مي توان عنف به حساب آورد : گرفتن دست مجني عليه ، بستن دهان وي ، قرار دادن ماده بيهوشي يا خواب آور در دهان يا بيني شخص ، بستن چشمان وي ، قرار دادن در اتاق دربسته و ...
با توجه به ملاك هاي ياد شده ، مي توان گفت كه ورود به ملك ديگري با تهديد ، نيز از مصاديق ورود با قهر و غلبه است و مشمول ماده 691 مي شود .
بهتر است هر دو نظر را تعديل كنيم ؛ اولاً برخلاف آنچه گروه نخست مي گويند بايد پذيرفت قهر و غلبه عليه اشخاص نيز قابل تحقق است . ثانياً قهر و غلبه عليه اشخاص برخلاف ديدگاه دوم ، هنگامي محقق مي شود كه جسم مجني عليه مورد تعرض قرار گيرد و معيوب كردن اراده از راه تهديد و اجبار معنوي را نمي توان از مصاديق عنف و قهر و غلبه دانست . بنابراين قهر و غلبه تنها نسبت به اموال صورت نمي گيرد و اگر كسي با اجبار مادي ديگري وارد ملك وي شده ، عملش جرم است و مشمول ماده 691 مي باشد .
البته بايد توجه داشت معناي عنف و قهر و غلبه نسبت به اشياء و اموال و نوع جرم ، متفاوت است مثلاً اجبار معنوي زن به زنا را ، زناي به عنف محسوب مي كنند اما اجبار معنوي صاحب مال به تحويل مال ، سرقت با عنف نيست .
تفاوت ديگري كه ميان ماده 694 و 690 وجود دارد و مورد اشكال قرار گرفته است اينكه : « قانونگذار ما ، براي موردي كه ورود به منزل غير با رضاي صاحبخانه بوده ولي ادامه توقف در آن برخلاف ميل او يا با عنف و تهديد باشد مجازاتي پيش بيني نكرده است و حال آنكه در مورد هتك حرمت املاك غير از منازل قائل به مجازات شده است .
در اينجا هم ممكن است تفسر موسعي از قانون به عمل آيد و ماده 694 شامل موردي نيز دانسته شود كه ورود در بدو امر بدون عنف و تهديد باشد و پس از اخطار مالك با عنف و تهديد ادامه يابد بويژه كه اگر چنين تفسيري صورت نگيرد با اهميت حرمت منزل كه مورد تأكيد قانونگذار سازگاري ندارد .
اين تفسير ، به رغم انكه از نظر منطقي موجه به نظر مي رسد ، اما قابل دفاع نيست زيرا اولاً به ضرر متهم است . ثانياً اگر منظور نظر قانونگذار بايد همچون ماده 691 مورد تصريح قرار مي گرفت . ثالثاً وقتي سخن از انجام امري با عنف و تهديد و قهر و غلبه به ميان مي آيد ، ناظر بر جايي است كه اين موارد همزمان با آن امر يا قبل از آن باشند و ميان آنها رابطه سببيت وجود داشته باشد و برخلاف تصرف عدواني كه جرمي مستمر شناخته مي شود و چنانچه ادامه ان همراه با قهر و غلبه و تهديد باشد ، مانند آن است كه از ابتدا همراه با اين موارد بوده باشد . جرم ورود به ملك ديگري ، جرمي آني است و بقاي ملك را نمي توان ورود تلقي كرد .
عنف و تهديد در مواردي عنصر جرم است و در مواردي تشديد مجازات مي باشد اما در هر صورت قانونگذار از اين جهت به عامل عنف و تهديد توجه دارد كه مجرم علاوه بر موضوع اصلي جرم به جيز ديگري هم لطمه وارد مي كند . مثلاً در جرم تصرف عدواني يا ورود به ملك غير هدف اصلي مرتكب يا ورود به ملك است اما تهديد اراده قرباني جرم و در عنف و قهر و غلبه جسم يا مال مجني عليه را نيز مورد تعرض قرار دهد .
منابع
1- پاد ، ابراهيم ، حقوق كيفري اختصاصي ، ج 1 ، بي جا ، بينا .
2- زارعت ، عباس ، شرح قانون مجازات اسلامي ، بخش تعزيرات ، ج 3 ، انتشارات ققنوس ، 1382 .
3- شمس ، عبد ال.. ، آيين دادرسي مدني ، ج 1 ، نشر ميزان ، 1381 .
4- كاتوزيان ، ناصر ، حقوق مدني ، ضمان قهري ، دانشگاه تهران ، 1369 .
5- كاتوزيان ، ناصر ، وقايع حقوقي ، نشر يلدا ، 1371 .
6- براي آشنايي بيشتر با اين دعاوي رك : غلامرضا طيرانيان ، دعاوي تصرف ، كتابخانه گنج دانش ،1376 .
مجموع نشست هاي قضايي ، معاونت آموزش قوه قضائي ، معاونت آموزش قوه قضائيه ، مسايل قانون مجازات اسلامي ، ج 3 ، 1382 . ص 62 .
7- زراعت ، عباس ، تأثير مالكيت در دعاوي عدواني ، مجله پيام آموزش ، 1383 ، شماره 7 .
8- نجيب حسني ، محمود ، ، جرايم الاعتداعلي الاموال ، ج 2، بيروت 1982 .
9- Andrew athwart – principles of criminal law – oxford – 1992.
10- Carson – Leslie basil – dictionary of law – long man – 2002.
11- Elizabeth a martin – a dictionary of law – oxford university presses – 1997.
12- John m shed – g .d 11 – criminal law west / wadswoeth – 1999.
عباس زراعت
مقدمه
دعاوي تصرف عدواني شامل دعاوي حقوقي و كيفري است كه در سه قانون و به سه شكل كاملاً مجزا پيش بيني شده است .
ماده 158 تا 177 قانون آئين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب در امور مدني 1379 دعاوي حقوقي تصرف عدواني را شامل مي شود كه در دادگاه هاي حقوقي رسيدگي مي شود . اين دعوا شباهت زيادي با دعواي غصب ( خلع يد ) دارد يعني دعوايي كه از سوي مالك به طرفيت متصرف اقامه مي گردد . اما دعواي تصرف عدواني ، دعواي تصرف سابق است عليه كسي كه مال را بدون رضايت وي و به نحو عدوان از تصرف او خارج كرده است . بنابراين در هر دو دعوا خواسته ، خلع يد به معناي عام آن است و مبناي دعوا عدواني بودن عمل خوانده است و اين شباهت سبب گرديده است كه در بسياري موارد ميان اين دو دعوا اشتباه شود . اما نبايد از تفاوت ماهوي اين دو دعوا غافل شد زيرا اگرچه تصرف به عنوان مالكيت دليل مالكيت است و در دعواي خلع يد به مالكيت در دعواي تصرف عدواني به تصرف خواهان توجه مي شود ولي تصرف در دعواي تصرف عدواني از آن جهت كه اماره تصرف است مورد توجه قرار نمي گيرد بلكه به اين دليل مورد عنايت است كه احترام نگذاشتن به تصرفات مردم مورد توجه قرار نمي گيرد بلكه به اين دليل مورد عنايت است كه احترام نگذاشتن به تصرفات مردم موجب بي نظمي در جامعه مي گردد . بنابراين دادگاه برخلاف دعواي خلع يد به مالكيت توجهي ندارد.
قانون اصلاح جلوگيري از تصرف عدواني مصوب 16/12/1352 هم در مورد تصرف عدواني است كه وصف حقوقي دارد اما در دادسراها مورد رسيدگي قرار مي گيرد.
ويژگي بارز اين دو نوع دعواي تصرف عدواني آن است كه مرجع رسيدگي كننده صرفاً به سبق تصرفات مدعي و لحوق تصرفات مدعي و لحوق تصرفات مدعي عليه توجه دارد و مالكيت طرفين دعوا تأثيري در قضيه ندارد و نتيجه دعوا نيز اعاده وضع به حال سابق است زيرا نظم جامعه اقتضاء مي كند تصرفات هر كسي مورد احترام قرار گيرد . هرچند مبناي اين تصرفات مشروع نباشد و هر كس نسبت به تصرفات ديگري ادعايي دارد بايد از طريق مراجع قضايي اقدام كند و هر كسي نبايد قاضي خويش باشد .
البته اين هدف عالي زماني مردم را در جامعه به دستگاه قضايي قانع مي سازد كه اعاده وضع و رفع تجاوز از متجاوز به سرعت انجام شود وگرنه كسي كه ملك او مورد تصرف عدواني قرار گرفته است و سال ها بايد در دادسراها و دادگاه ها سرگردان شود تا شايد ملك خود را پس بگيرد تمايلي براي تظلم از طريق مرجع قضايي نخواهد داشت و اگر قدرتي داشته باشد خود دست به كار خواهد شد و اين نكته مهمي است كه قضات محترم بايد مورد عنايت قرار دهند تا دستگاه قضايي متهم با ناتواني در مقابل متجاوزان نشده و موجب يأس و نا اميدي مردم نگردد .
يك نوع تصرف عدواني هم وجود دارد كه واجد وصف كيفري مي باشد و در مواد 690 تا 693 قانون مجازات اسلامي پيش بيني شده است اما نحوه نگارش اين مواد به گونه اي است كه تمايز ميان دعاوي تصرف عدواني روشن و واضح نمي باشد و موجب سردرگمي قضات و حقوقدانان گرديده است .
مقاله حاضر مربوط به تصرف عدواني كيفري است كه البته بحث در مورد همه زواياي آن از حد يك مقاله خارج است بنابراين سعي شده است فقط تفاوت ميان جرايم تصرف عدواني مذكور در مواد فوق و دعاوي مربوط به آنها بررسي شود .
1- رابطه ماده 690 و ماده 691 قانون مجازات اسلامي
ماده 690 قانون مجازات اسلامي كه متني طولاني و مبهم دارد بيانگر چندين جرم مي باشد : تهيه آثار تصرف در اراضي و املاك ، تخريب محيط زيست ، تجاوز ، تصرف عدواني ، ايجاد مزاحمت و ممانعت از حق كه در اينجا فقط جرم تصرف عدواني مورد نظر ما بوده و جرايم ديگر كه برخي از آنها ارتباطي هم با تصرف عدواني ندارد ، مورد نظر نمي باشد به ويژه كه در مواد 691 ، 692 و 693 به آن جرايم اشاره اي نشده است .
در مورد رابطه ماده 690 و ماده 691 قانون مجازات اسلامي چند احتمال قابل طرح است :
1-1- يك احتمال آن است كه هر دو ماده به جرم تصرف عدواني اشاذه دارد اما اگر تصرف عدواني به شكل ساده انجام شود مجازات موضوع ماده 690 اعمال خواهد شد و اگر همراه با قهر و غلبه عامل تشديد مجازات در قالب اعمال مجازات مستقل خواهد بود . مؤيد اين احتمال آن است كه اگر براي جرم تصرف عدواني همراه با قهر و غلبه فقط مجازات ماده 691 اعمال گردد نتيجه اش آن است كه تصرف ساده مجازات شديدتري نسبت به تصرف با قهر و غلبه داشته باشد اما چنين نتيجه اي معقول نمي باشد . اين مؤيد گرچه منطقي است اما با ظاهر اين دو ماده كه درصدد بيان دو جرم مستقل هستند سازگار نمي باشد.
1-2- احتمال ديگر آن است كه ماده 690 در مورد تصرف عدواني ساده است اما ماده 691 در مورد تصرف عدواني همراه با قهر و غلبه مي باشد . اين احتمال نيز با توجه به ميزان مجازات مذكور در دو ماده سازگار نيست زيرا مجازات ماده 690 شديد تر از مجازات ماده 691 مي باشد .
1-3- احتمال ديگر آن است كه جرم موضوع ماده 690 تصرف عدواني است اما جرم موضوع ماده 691 تصرف عدواني نمي باشد . بلكه ورود ساده به ملك ديگري است همان گونه كه ورود به منزل ديگري هم به موجب ماده 694 جرم مي باشد . بنابراين ماده 692 ورود به عنف به هر ملكي غير از منزل را شامل مي شود پس ورود با قهر و غلبه به كارخانه يا مغازه يا باغ ديگري مشمول ماده 692 مي باشد . مؤيد هايي براي اين احتمال وجود دارد از جمله اينكه ماده 691 عبارت « داخل ملكي شود » را به عنوان عنصر مادي جرم بيان كرده است و دخول در ملك در عرف حقوق جزا با تصرف عدواني ملك تفاوت دارد زيرا اگرچه دخول در ملك اعم از تصرف عدواني و دخول ساده مي باشد اما واژه ( داخل شدن ) براي تصرف عدواني به كار نمي رود .
مؤيد ديگر آن است كه مجازات مذكور در ماده 691 خفيف تر از مجازات مذكور در ماده 690 مي باشد در حالي كه اگر ماده 691 درصدد بيان جرم تصرف عدواني همراه با قهر و غلبه بود قطعاً بايد مجازات شديد تري را مقرر مي داشت همچنين در ماده 691 به قيد محصور بودن و محصور نبودن اشاره شده است و در قانون مجازات عمومي محصور بودن ملك از علل مشدده مجازات به حساب مي آمد حال آنكه محصور بودن يا نبودن ملك در تصرف عدواني تأثيري ندارد اما در ورود به ملك ديگر موثر مي باشد .
با توجه به مطالب فوق به نظر مي رسد احتمال سوم را بايد وجه تمايز دو ماده 690 و 691 قرار داد .
2- رابطه ماده 690 و 692
ماده 690 و ماده 692 شباهت بيشتري با يكديگر دارند تا ماده 690 و 691 زيرا در هر دو ماده به واژه « تصرف » اشاره شده است . بنابراين تمايز اين دو ماده دقيق تر است و احتمالات بيشتري در مورد آنها قابل طرح مي باشد :
2-1- يك احتمال آن است كه هر دو ماده به تصرفاتي نظر دارند كه نسبت به ملك متعلق به ديگري صورت مي گيرد يعني شاكي ، ملاك ملك مورد تصرف عدواني مي باشد .
قرينه هاي فراواني در تأييد اين احتمال نسبت به ماده 690 وجود دارد از جمله اينكه ماده مذكور پس از ذكر برخي مصاديق ، جمله « اراضي و املاك متعلق به ... » را به كار برده است و اين جمله ظهور در مالكيت دارد .
البته رويه قضايي در اين زمينه متزلزل است و قضات دادگستري در نشست هاي قضايي حدود نظريات مختلفي ابراز داشته اند . يك ديدگاه مي گويد : « منظور از تعلق ، مالكيت است و مقنن براي يد متصرف غاصب احترامي قائل نشده است و برخلاف تعلق ، نتيجه مالكيت است و تا مالكيت احراز نشود ، نمي توان مجازات ماده 690 قانون مجازات اسلامي را اعمال كرد . بدين ترتيب ، قانونگذار از حكم شرع در مورد غصب متابعت كرده و فقط غاصب عدواني را مستحق مجازات دانسته و متصرف ذي حق را كه با دليل مالكيت ، تعلق مالك يا حقي در آن را به خود ثابت نمايد ، در خور مجازات ندانسته است . »
ديدگاه ديگري مي گويد : « تعلق مندرج در ماده 690 قانون مجازات اسلامي . ربطي به مالكيت ندارد و منصرف از مالكيت است چون نتيجه اعتقاد به اينكه منظور از تعلق ،مالكيت است خلط مباحث دعواي مالكيت و تصرف است كه اين امر با اقتضاي فوريت رسيدگي به دعواي تصرف عدواني سازگار نبوده و بنابراين كماكان سبق تصرف مالك است»
نتيجه پذيرش اين احتمال آن است كه تصرف عدواني در صورتي جرم به حساب مي آيد كه شاكي ، مالك باشد يا نصرف با قهر و غلبه صورت گيرد و در ساير موارد بايد از طريق دعواي حقوقي اقدام كرد .
به نظر مي رسد اگر اين احتمال مقداري تعديل شود ، قابل دفاع باشد ؛ تعديل احتمال بدين صورت است كه متصرف بايد مبناي مشروعي براي تصرفات خود داشته باشد اما مالكيت تنها مبناي مشروعيت نيست بلكه داشتن هر حقي مي تواند مبناي مشروعيت قرار گيرد مانند مالكيت منافع كه براي مستأجر برقرار است .
قابليت دفاع بدين جهت است كه تصرف عدواني بيانگر ديگر غصب مي باشد كه در ماده 308 قانون مدني تعريف شده است . ماده 308 غصب را چنين تعريف مي كند : « غصب استيلاء بر مال غير است به نحو عدوان » .
ملاحظه مي شود كه استيلاي بر ملك غير ، همان تصرف ملك است و ماده 309 قانون مدني هم عدم تصرف را غصب نمي داند .
غصب كه برخلاف تصرف عدواني اختصاص به اموال غير منقول ندارد ، داراي دو عنصر مادي و حقوقي مي باشد ؛ عنصر مادي همان استيلاي بر مال غير است و عنصر قانوني نامشروع و عدواني بودن تصرف مي باشد .
تصرف عدواني هم همين دو ركن را دارد ؛ ركن مادي ، تصرف است كه همان استيلاي بر ملك غير مي باشد و ركن حقوقي ، عدواني بودن تصرف است در ماده 308 به حق غير اشاره شده است . بنابراين اگر غير ، حقي در ملك تحت تصرف خدونداشته باشد بلكه شخصي كه او را از ملك خارج مي كند داراي حق باشد عمل وي از نظر حقوقي غصب نيست و از نظر غير اشاره شده است بنابراين اگر غير ، حقي در ملك تحت تصرف خود نداشته باشد بلكه شخصي كه او را از ملك خارج مي كند داراي حق باشد عمل وي از نظر حقوقي غصب نيست و از نظر كيفري تصرف عدواني به حساب نمي آيد زيرا عدواني در اينجا وجود ندارد تفسير مضيق قانون به نفع متهم و اصل برائت هو مؤيد اين ديدگاه است . به موجب اين دو قاعده مسلم حقوقي شك را بايد به نفع متهم تفسير كرد . اين احتمال در مورد ماده 690 قابل پذيرش است اما در مورد ماده 692 نمي توان به آساني آن را پذيرفت زيرا عبارت « ملك ديگري » نسبت به عبارت « اراضي و املاك متعلق به » ظهور بيشتري در مالكيت دارد . بنابراين تفاوت ماده 690 و 692 در اين است كه براي اعمال ماده 690 تصرفات سابق شاكي نبايد غاصبانه باشد هر چند اين تصرفات متهم نيز همراه با قهر و غلبه صورت گيرد .
2-2- احتمال ديگر آن است كه ماده 690 در مورد تصرفاتي است كه متصرف به قصد مالكيت خود و سلب مالكيت از متصرف قبلي مبادرت به تصرف عدواني مي كند اما ماده 692 در موردي است كه متصرف عدواني فقط قصد تصرف ملك را دارد بدون اينكه قصد تملك ان را داشته باشد . يكي از قرينه هايي كه اين احتمال را تقويت مي كند آن است كه قانونگذار در صدر ماده واژه « صحنه سازي » را به كار برده و نتيجه صحنه سازي را « تهيه آثار در اراضي » بيان كرده است و طبيعي است كه تصرف به منظور استفاده موقت معمولاً به صورت صحنه سازي و تهيه آثار تصرف انجام نمي شود . البته اين قرينه قابليت استناد دارد كه صحنه سازي و غير واقعي جلوه دادن امر در همه موارد بعدي ضرورت داشته باشد كه با توجه به متعدد بودن همه جرايم مذكور در اين ماده و تغاير آنها بعيد است كه بتوان اين قيد را براي همه جرايم برقرار دانست.قرينه ديگر آن است كه در قسمت ذيل ماده تصرف يا ذي حق معرفي كردن خود يا ديگري به عنوان سوء نيت خاص اين جرم بيان شده است و اين قصد حكايت از تصرفات مالكانه دارد . قرينه مذكور نيز با ايراد فوق روبروست و قصد تصرف و ذي حق معرفي كردن اختصاص به قسمت اول ماده يعني تصرف به صورت صحنه سازي دارد مضافاً بر اينكه علاوه بر قصد ذي حق معرفي كردن ، قصد تصرف هم بيان شده است كه اطلاق آن شامل تصرف مالكانه و تصرف موقت نيز مي شود . سابقه جرم انگاري تصرف عدواني در قانون مجازات عمومي نيز قرينه اي بر تأييد اين احتمال است زيرا ماده 268 مكرر اين قانون كه ماده 690 جايگزين آن است تصريح داشت : « هركس به وسيله صحنه سازي از قبيل پي كني ، ديوار كشي ، يا غرس اشجار و امثال آن مبادرت به تهيه آثار تصرف در املاك ديگران نمايد و بدين وسيله خود را مالك يا متصرف آن قلمداد نمايد . »
در اين ماده ، مالك و متصرف قلمداد كردن شرط اساسي جرم شناخته شده است و تصرف هم ظهور در تصرف مالكانه دارد .
همچنين ماده 268 قانون مجازات عمومي كه ماده 692 جايگزين آن است مقرر مي داشت : « هرگاه كسي ملك ديگري را به قهر و غلبه تصرف كند ... » در اين ماده به نحوه تصرف و قصد متصرف اشاره اي نشده است .
قوانين خارجي نيز همين ملاك را براي تمايز ميان جرايم تصرف عدواني برگزيده اند به عنوان نمونه : ماده 373 قانون مجازات لبنان در مورد تصرف شخصي است كه بدون داشتن سند رسمي مالكيت يه تصرف مبادرت به تصرف ملك ديگري مي كند و ماده 738 در مورد تصرفي است كه به قصد سكونت يا استعمال صورت مي گيرد .
بنابر آنچه گذشت ، ملاك تمايز دو ماده به سوء نيت خاص برمي گردد يعني در جرم موضوع ماده 690 سوء نيت خاص لازم است كه همان قصد تملك يا ذي حق جلوه دادن است اما جرم موضوع ماده 692 نياز به سوء نيت خاص ندارد .
2-3- احتمال سوم آن است كه در هر دو ماده ، سبق تصرفات شاكي و لحوق تصرفات براي تحقق جرم كافي است وجه تمايز آنها نحوه تصرف است يعني براي تحقق جرم موضوع ماده 692 قهر و غلبه و تشدد لازم است اما جرم موضوع ماده 690 بدون قهر و غلبه صورت مي گيرد.
البته ماده 692 عنصر مادي جرم را چنين بيان كرده است : « تصرف كند » و اين بيان ، به معناي تصرف عدواني است و شامل ايجاد مزاحمت و ممانعت از حق نمي شود زيرا در مزاحمت ، شخص مزاحم ملك را از تصرف متصرف خارج نمي كند ( ماده 160 قانون آئين دادرسي مدني ) و در ممانعت از حق نيز جرم نسبت به حق ارتفاق يا انتفاع در ملك ديگري صورت مي گيرد و شاكي درخواست رفع ممانعت را مي نمايد ( ماده 59 قانون آئين دادرسي مدني ) .
بنابراين بيان ، وجه تمايز ميان اين دو ماده در خصوص مزاحمت و ممانعت از حق اساساً منتفي است و فقط بايد به بيان تفاوت آنها در مورد تصرف عدواني پرداخت . البته معناي اين سخن آن نيست كه مزاحمت و ممانعت از حق چنانچه با قهر و غلبه باشد ، جرم محسوب نمي شود بلكه اطلاق ماده 690 شامل مزاحمت و ممانعت از حقي نيز مي شود كه با قهر و غلبه صورت مي گيرد .
2-4- احتمال چهارم آن است كه تفاوتي ميان جرم موضوع ماده 690 و 692 وجود ندارد بلكه هر دو ماده درصدد بيان جرم تصرف عدواني هستند و ماده 692 فقط برخي علل مشدده مجازات را بيان مي كند .
عدواني بودن با قهر و غلبه تفاوت دارد و عدوان با نيت و قصد مرتكب ارتباط دارد اما قهر و غلبه با عمليات مادي وي در ارتباط است.
اين احتمال مردود است زيرا چنانچه ماده 691 در مقام تشديد مجازات بود ، بايد مجازات شديدتري را تعيين مي كرد مگر اينكه تشديد حداقل مجازات را تشديد مجازات تلقي كنيم كه در اين صورت هم بعيد است بتوان موضوع هر دو ماده را يك جرم دانست .
3- رابطه ماده 691 و 692
در مورد رابطه ماده 691 و 692 نيز احتمالاتي را مي توان مطرح ساخت :
زمان تصرف در آن مستقر بوده و متهم به قهر و غلبه وي را از ملك خارج كرده و خود آن را متصرف شده است اما ماده 692 در مورد تصرف ملكي است كه شاكي در زمان تصرف عدواني در آن مستقر نبوده است بلكه متهم از غياب مالك و متصرف سوء استفاده كرده و آن را به تصرف خود درآورده است .
3-2- احتمال ديگر آن است كه ماده 691 ناظر به موردي است كه ملكي از تصرف متصرف خارج مي شود بدون اينكه به مالكيت يا عدم مالكيت و نيز منشأ تصرفات شاكي توجهي شود . اما ماده 692 اختصاص به تصرفي دارد كه نسبت به ملك ديگري صورت مي گيرد يعني مالكيت شاكي شرط وقوع اين جرم است . اشاره به « ملك ديگري » در ماده 692 به ويژه مويد اين احتمال است كه در اين ماده برخلاف ماده 691 اشاره اي به تصرفات شاكي نشده است .
3-3- احتمال سوم آن است كه ماده 691 در مورد تصرف عدواني نيست بلكه در مورد ورود به ملك ديگري مي باشد و ورود به ملك با تصرف عدواني ملك تفاوت دارد. به عبارتي اين جرم شبيه جرم موضوع ماده 694 مي باشد با اين تفاوت كه ماده 694 اختصاص به منزل و مسكن دارد و ماده 691 مطلق املاك متعلق به غير ، از منزل و مسكن را بيان مي كند اما ماده 692 در مورد تصرف عدواني است .
يكي از قرينه هايي كه اين احتمال را تقويت مي كند ، نحوه بيان عنصر مادي جرم است كه ماده 691 به صورت « داخل ملكي شود » بيان گرديده و در ماده 692 به صورت « تصرف كند» اشاره شده است .
مويد ديگر اين احتمال آن است كه مجازات موضوع ماده 692 « سه ماه تا يكسال حبس » بيشتر از مجازات مذكور در ماده 691 « يك تا شش ماه حبس » مي باشد و دليل اين امر روشن است زيرا جرم وارد شدن ساده به ملك ديگري خفيف تر از جرم تصرف عدواني است .
قرينه سوم آن است كه ماده 691 اشاره به محصور بودن و محصور نبودن ملك دارد همان گونه كه قانون مجازات عمومي محصور بودن را از علل تشديد مجازات مي دانست ، اما ماده 692 اشاره اي به اين قيد ندارد زيرا نحوه تصرف عدواني تأثيري ندارد .
به نظر مي رسد احتمال سوم قوي تر از دو احتمال ديگر است .
4- رابطه ماده 693 با ماده 690 ، 691 و 692
ماده 693 در مورد تصرف عدواني يا مزاحمت يا ممانعت از حقي است كه براي مرتبه دوم و بعد از اجراي حكم قبلي صورت مي گيرد اما در اين ماده به نحوه تصرف اشاره اي نشده است بنابراين تفاوتي ندارد كه مرتكب قصد تملك داشته باشد يا تصرف موقت ، تصرف به صورت قهر وغلبه باشد يا بدون قهر و غلبه ، ملك در تصرف فعلي ديگري باشد يا خير ، ملك محصور باشد يا غير محصور . همچنين به نظر مي رسد تبصره هاي ماده 690 را نمي توان در اينجا اعمال كرد همان گونه كه در مورد جرايم موضوع ماده 691 و 692 نيز اعمال تبصره ها جايز نيست زيرا بزه موضوع ماده 693 بزه مستقلي به حساب مي آيد .
ديدگاه مخالفي در اين زمينه وجود دارد : « با توجه به اينكه در ماده 690 در تصرف عدواني اوليه دستور توقيف عمليات متجاوز الزامي است ، به طريق اولي در تصرف مجدد كه پس از صدور حكم قطعي و اجراي آن صورت گرفته ، چنين دستوري بايد صادر و اجرا شود . »
نكته ديگري كه در ماده 693 بايد مورد توجه قرار گيرد آن است كه قيد « خلع يد » در صدر ماده ، به معناي واقعي و خاص آن يعني حكمي كه از سوي دادگاه حقوقي در مورد تصرفات غاصبانه صادر مي شود نيست ، بلكه معناي عام آن مورد نظر است كه شامل حكم دادگاه كيفري مبني بر اعاده وضع به حالت سابق برمي گردد .
در مورد حكمي كه از دادگاه حقوقي مبني بر رفع تصرف صادر شده است ابهام وجود دارد زيرا ماده 76 در اين زمينه مقرر داشته : « اشخاصي كه پس از اجراي حكم رفع تصرف عدواني يا رفع مزاحمت يا ممانعت از حق دوباره مورد حكم را تصرف يا ممانعت از حق بنمايد يا ديگران را به تصرف عدواني يا مزاحمت يا ممانعت از حق مورد حكم وارد نمايد به مجازات مقرر در قانون مجازات اسلامي محكوم خواهند شد . »
در اين ماده به « مجازات مقرر در قانون مجازات اسلامي » اشاره شده است اما مجازا مقرر در قانون مجازات اسلامي يكي از مجازاتي است كه در ماده 690 بيان شده و يكي يكي مجازاتي كه در ماده 692 آمده و ديگري مجازاتي است كه در ماده 693 مقرر شده است.
يك احتمال كه منطقي هم به نظر مي رسد ، آن است كه براي تعيين ماده قانوني مورد نظر بايد به نحو تصرف متهم بعد از رفع تصرف توجه داشت مثلاً اگر به شكل قهر و غلبه باشد ، مجازات موضوع ماده 692 اعمال مي گردد وگرنه مشمول ماده 690 است و در هر صورت ماده 673 متصرف از چنين موردي است .
حقوقداني كه متعرض اين موضوع ده اند معمولاً ماده 693 را در اين مورد هم قابل اعمال مي دانند و حتي رفع تصرف به استناد حكم غير قطعي هم مشمول اين ماده دانسته شده است كه با ظاهر ماده 693 به هيچ وجه سازگاري ندارد.
5- رابطه ماده 694 با مواد 690 ، 691 ، 692 ، و 693
ماده 694 عنصر مادي جرم را بدين صورت بيان كرده است : « هركس در منزل يا مسكن ديگري به عنف و تهديد وارد شود ... » .
وارد شدن معنايي عام دارد كه شامل تصرف عدواني هم مي شود اما همان گونه كه قبلاً گفته شد در عرف حقوقي اين اصطلاح را براي تصرف عدواني به كار نمي برند
بنابراين تفاوت ماده 694 با مواد 690 و 692 و 693 روشن است زيرا اين مواد در مورد تصرف عدواني نمي باشد . همچنين در جرايم موضوع مواد 690 ، 692 و 693 كه در مورد تصرف عدواني است ، آنچه مورد نظر مرتكب مي باشد خود زمين است كه قصد تملك يا تصرف آن را دارد اما در ورود به ملك يا منزل ديگري خود ملك يا منزل مورد نظر مرتكب نمي باشد كه آن را تصرف يا تملك كند و بر همين اساس سؤالي كه در اينجا مطرح مي شود اين است كه هرگاه عملي كه مورد نظر سارق است ، جرم باشد مانند اينكه براي قتل يا سرقت وارد ملك يا منزل ديگري شود ، مجازات آن جرم باشد مانند اينكه براي قتل يا سرقت وارد ملك يا منزل ديگري شود ، مجازات جرم نيز علاوه بر مجازات ورود به ملك اعمال مي گردد يا فقط سزاوار مجازات جرمي است كه ورود به خاطر آن انجام شده است .
احتمال دوم منطقي تر است زيرا ورود به منزل ، مقدمه ارتكاب آن جرايم بوده است اما رويه قضايي در اين مورد و موارد مشابه به شدت متزلزل است زيرا نظريه تعدد مجازات نيز جاي دفاع دارد .
اما ماده 694 شبيه ماده 691 مي باشد زيرا هر دو در مورد وارد شدن به ملك ديگري است و تفاوت آنها در ملك ورود است كه اولي اختصاص به منزل و مسكن دارد اما دومي شكل هر ملكي مي شود .
تفاوت ديگري كه از ظاهر هر دو ماده به دست مي آيد آن است كه ماده 691 به « قهر و غلبه » اشاره دارد اما ماده 694 اصطلاحات « عنف يا تهديد» را به كار برده است و اين دو اصطلاح ظاهراً با يكديگر تفاوت دارند . قهر و غلبه ، عنف ، تهديد ، اجبار و اكراه كه در قوانين كيفري به كار مي رود فاقد تعريف قانوني است بنابراين بايد به معناي لغوي و عرفي آنها مراجعه كرد و از نظر اهل لغت و در اصطلاح حقوقي اين واژه ها معمولاً به صورت مترادف به كار مي روند .
معادل واژه هاي قهر و غلبه در زبان فرانسه واژه هاي ( violence – matrices ) و در انگليسي واژه هاي ( Violence – force – duress ) مي باشد كه به خشونت در رفتار اطلاق مي گردد . تهديد هم در زبان فرانسه معادل ( Menace ) و در زبان انگليسي معادل ( Threat – Intimidation ) مي باشد و به معناي اجبار معنوي است .
عنف در ماده 694 همان قهر و غلبه در ماده 691 مي باشد و به معناي آن است كه هنگام ورود به ملك ، مانعي وجود داشته باشد و مرتكب براي برداشتن مانع ، از اعمال خشونت آميز و غير عادي استفاده كند .
شرط تحقق عنف و تهديد ان است كه خشونت و تهديد بر مقاومت مجني عليه يا مانع غلبه پيدا كند .
برخي از مصاديق عنف روشن و آشكار است مانند شكستن در و خراب كردن ديوار و شيشه اما نسبت به برخي مصاديق ابهام وجود دارد ، مثلاً پريدن از روي ديوار و هرگونه ورود غير عادي مانند گذشتن نردبان و ورود از راه پنجره هم عنف محسوب شده است . اما در موردي كه شخص كليد خانه را با حيله از نوكر خانه گرفته و وارد خانه مي شود يا صاحب مهمانخانه در غياب مسافر وارد اتاق وي شده و اثاثيه او را بيرون مي ريزد ابهام وجود دارد .
البته در تفاوت ميان ماده 690 و 694 اين احتمال نيز ممكن است مطرح گردد كه واژه ( عنف ) معناي موسع تري نسبت به واژه « قهر و غلبه » دارد به گونه اي كه هر گونه عمل برخلاف رضايت طرف مقابل عنف است اما در قهر و غلبه بايد رفتار خشن و همراه با تشددي نيز وجود داشته باشد مانند اينكه مالي تخريب يا تلف شود بنابراين ورود از سر ديوار به ملك ديگر ورود همراه با عنف است اما ورود با قهر و غلبه نيست .
رويه قضايي هم در اين زمينه به شدت متزلزل است . يك ديدگاه مي گويد : « ورود به منزل و مسكن ديگري بدون رضايت در حدود ماده قانوني مرقوم قابل مجازات مي باشد . اعلام نظر به شرح فوق ناشي از تفسير واژه عنف به عدم رضايت صاحب منزل و مسكن بوده و در مقررات ماده 226 قانون مجازات عمومي سابق نيز كه سالها مورد عمل قرار گرفته است از .اژه مزبور همين معنا استنباط شده است . اما وارد شدن به ملكي كه در تصرف ديگري است منحصراً با قيود و شرايط مندرج در ماده 691 قانون مجازات داشته و در صورت فقدان شرايط مزبور عمل واقع شده قابل مجازات نخواهد بود . »
نظر ديگري در مخالفت با تفسير موسع واژه عنف مقرر مي دارد : « با توجه به لزوم تفسير مضيق جزايي و اينكه در عنف ، حضور صاحبخانه و درگيري فيزيكي با او و يا حداقل تخريب ديوار يا منزل ضروري است ، لذا ورود از در باز يا از روي ديوار ، ورود به عنف تلقي نشده و به لحاظ فقد عنصر قانوني قابل مجازات نمي باشد . »
گروه نخست به مبنا و فلسفه وضع اين ماده توجه دارند زيرا از نظر مقررات شرعي و قانوني ، احترام مسكن ديگري مورد تأكيد فراوان است به گونه اي كه اصل 22 قانون اساسي به صراحت آن را بيان كرده و آيات 27 و 28 سوره نور هم بر حرمت ورود به منزل ديگري بدون اذن مالك آن تأكيد دارد . اما گروه دوم ظاهر قانون را ملاك قرار داده اند و بر اساس اصل برائت و تفسير مضيق قانون اين مورد مشكوك را به نفع متهم تفسير مي كنند و ما نيز بهتر است به گروه دوم بپيونديم زيرا گرچه ورود بدون اجازه به منزل ديگري ، عمل زشت و ناپسندي است و مرتكب آن سزاورا نكوهش مي باشد اما همان گونه كه اصل 169 قانون اساسي و ماده 2 قانون مجازات اسلامي بيان مي كند مجازات بدكاران تنها در صورت اجازه صريح قانونگذار ممكن است .
تفاوت ماده 964 و 961 در ورود با تهديد نيز خالي از ابهام و ترديد نيست زيرا گرچه واژه « قهر و غلبه » تفاوت دارد و تهديد كه همان اجبار معنوي است و صرفاً نسبت به اشخاص صورت مي گيرد در اينجا نيز زماني محقق مي شود كه صاحب ملك حضور داشته و وارد شونده با او روبرو گردد ، اما قهر و غلبه كه همان اجبار مادي مي باشد ، نيازمند شرط حضور مالك نيست و به كار بردن عنف و قهر و غلبه بدون حضور صاحبخانه نيز ممكن مي باشد .
با اين وصف ، ماده 691 كه واژه « تهديد» را به كار نبرده است معنايي محدودتر نسبت به ماده 694 پيدا مي كند و ورود به ملك ديگري ( غير از منزل و مسكن ) همراه با تهديد ، جرم به حساب نمي آيد .
اما به رغم اين توجيه ها ، ممكن است گفته شود قهر و غلبه برخلاف تهديد هم در مورد اموال و هم در مورد اشخاص به كار مي رود و قهر و غلبه نسبت به اشخاص يعني اينكه شخصي مجبور شود خلاف ميل و رغبت ، كاري را انجام دهد و تفاوتي ندارد كه عدم رضايت ناشي از چه عاملي باشد . مثلاً كسي كه بدون رضايت زني ، با او زنا مي كند مرتكب زناي به عنف و قهر و غلبه شده است ولي لازم نيست كه مجني عليه مورد ضرب و شتم قرار گيرد تا عنف و قهر و غلبه محقق گردد .
بنابراين نمونه هاي زير را مي توان عنف به حساب آورد : گرفتن دست مجني عليه ، بستن دهان وي ، قرار دادن ماده بيهوشي يا خواب آور در دهان يا بيني شخص ، بستن چشمان وي ، قرار دادن در اتاق دربسته و ...
با توجه به ملاك هاي ياد شده ، مي توان گفت كه ورود به ملك ديگري با تهديد ، نيز از مصاديق ورود با قهر و غلبه است و مشمول ماده 691 مي شود .
بهتر است هر دو نظر را تعديل كنيم ؛ اولاً برخلاف آنچه گروه نخست مي گويند بايد پذيرفت قهر و غلبه عليه اشخاص نيز قابل تحقق است . ثانياً قهر و غلبه عليه اشخاص برخلاف ديدگاه دوم ، هنگامي محقق مي شود كه جسم مجني عليه مورد تعرض قرار گيرد و معيوب كردن اراده از راه تهديد و اجبار معنوي را نمي توان از مصاديق عنف و قهر و غلبه دانست . بنابراين قهر و غلبه تنها نسبت به اموال صورت نمي گيرد و اگر كسي با اجبار مادي ديگري وارد ملك وي شده ، عملش جرم است و مشمول ماده 691 مي باشد .
البته بايد توجه داشت معناي عنف و قهر و غلبه نسبت به اشياء و اموال و نوع جرم ، متفاوت است مثلاً اجبار معنوي زن به زنا را ، زناي به عنف محسوب مي كنند اما اجبار معنوي صاحب مال به تحويل مال ، سرقت با عنف نيست .
تفاوت ديگري كه ميان ماده 694 و 690 وجود دارد و مورد اشكال قرار گرفته است اينكه : « قانونگذار ما ، براي موردي كه ورود به منزل غير با رضاي صاحبخانه بوده ولي ادامه توقف در آن برخلاف ميل او يا با عنف و تهديد باشد مجازاتي پيش بيني نكرده است و حال آنكه در مورد هتك حرمت املاك غير از منازل قائل به مجازات شده است .
در اينجا هم ممكن است تفسر موسعي از قانون به عمل آيد و ماده 694 شامل موردي نيز دانسته شود كه ورود در بدو امر بدون عنف و تهديد باشد و پس از اخطار مالك با عنف و تهديد ادامه يابد بويژه كه اگر چنين تفسيري صورت نگيرد با اهميت حرمت منزل كه مورد تأكيد قانونگذار سازگاري ندارد .
اين تفسير ، به رغم انكه از نظر منطقي موجه به نظر مي رسد ، اما قابل دفاع نيست زيرا اولاً به ضرر متهم است . ثانياً اگر منظور نظر قانونگذار بايد همچون ماده 691 مورد تصريح قرار مي گرفت . ثالثاً وقتي سخن از انجام امري با عنف و تهديد و قهر و غلبه به ميان مي آيد ، ناظر بر جايي است كه اين موارد همزمان با آن امر يا قبل از آن باشند و ميان آنها رابطه سببيت وجود داشته باشد و برخلاف تصرف عدواني كه جرمي مستمر شناخته مي شود و چنانچه ادامه ان همراه با قهر و غلبه و تهديد باشد ، مانند آن است كه از ابتدا همراه با اين موارد بوده باشد . جرم ورود به ملك ديگري ، جرمي آني است و بقاي ملك را نمي توان ورود تلقي كرد .
عنف و تهديد در مواردي عنصر جرم است و در مواردي تشديد مجازات مي باشد اما در هر صورت قانونگذار از اين جهت به عامل عنف و تهديد توجه دارد كه مجرم علاوه بر موضوع اصلي جرم به جيز ديگري هم لطمه وارد مي كند . مثلاً در جرم تصرف عدواني يا ورود به ملك غير هدف اصلي مرتكب يا ورود به ملك است اما تهديد اراده قرباني جرم و در عنف و قهر و غلبه جسم يا مال مجني عليه را نيز مورد تعرض قرار دهد .
منابع
1- پاد ، ابراهيم ، حقوق كيفري اختصاصي ، ج 1 ، بي جا ، بينا .
2- زارعت ، عباس ، شرح قانون مجازات اسلامي ، بخش تعزيرات ، ج 3 ، انتشارات ققنوس ، 1382 .
3- شمس ، عبد ال.. ، آيين دادرسي مدني ، ج 1 ، نشر ميزان ، 1381 .
4- كاتوزيان ، ناصر ، حقوق مدني ، ضمان قهري ، دانشگاه تهران ، 1369 .
5- كاتوزيان ، ناصر ، وقايع حقوقي ، نشر يلدا ، 1371 .
6- براي آشنايي بيشتر با اين دعاوي رك : غلامرضا طيرانيان ، دعاوي تصرف ، كتابخانه گنج دانش ،1376 .
مجموع نشست هاي قضايي ، معاونت آموزش قوه قضائي ، معاونت آموزش قوه قضائيه ، مسايل قانون مجازات اسلامي ، ج 3 ، 1382 . ص 62 .
7- زراعت ، عباس ، تأثير مالكيت در دعاوي عدواني ، مجله پيام آموزش ، 1383 ، شماره 7 .
8- نجيب حسني ، محمود ، ، جرايم الاعتداعلي الاموال ، ج 2، بيروت 1982 .
9- Andrew athwart – principles of criminal law – oxford – 1992.
10- Carson – Leslie basil – dictionary of law – long man – 2002.
11- Elizabeth a martin – a dictionary of law – oxford university presses – 1997.
12- John m shed – g .d 11 – criminal law west / wadswoeth – 1999.
عباس زراعت