نسخ ضمني قسمتي از ماده 38 قانون آئين دادرسي كيفري

[tania]

نسخ ضمني قسمتي از ماده 38 قانون آئين دادرسي كيفري كميسيونهاي مشورتي آئين دادرسي كيفري و كيفر اختصاصي اداره حقوقي وزارت دادگستري در پاسخ استعلام مقامات قضائي مبني بر اينكه ماده 38 قانون آئين دادرسي كيفري پس از وضع تبصره 2 ماده 129 قانون مذكور (اصلاحات سال 1352) تا چه حد باعتبار خود باقيست, در تاريخ 13/5/1354 اعلام داشته ........ د- از ماده 38 قانون آئين دادرسي كيفري فقط آن قسمت كه راجع به شكايت متهم در مورد رفع موجبات توقيف است بموجب تبصره فوق الذكر نسخ ضمني شده و بقيه بقوت خود باقي است (1) اعلام نظر مذكور نياز به بحثي موجز پيرامون ماده 38 و تبصره 2 ماده 129 فوق الذكر دارد تا معلوم شود كه آيا ماده 38 عليرغم اصلاحات 52 كلا باعتبار خود باقيست و يا قسمتي از آن بشر حيكه كميسيونهاي مشورتي اظهار داشته اند منسوخه است. الف- حقوقي كه براي متهمين در ماده 38 منظور شده: ماده مذكور كه يكي از كهمترين و طولاني ترين مواد آئين دادرسي كيفري است از موضوعات متعدد از قبيل وظائف قضائي بازپرس, رابطه بازپرس و دادستان, نحوه حل اختلافات بين آن دو مقام و مرجع حل اختلاف, صلاحيت دادسراي عمومي و دادسراي نظامي و غيره بحث و گفتگو ميكند. سخن پيرامون اين مطالب از محدوده موضوع مورد بحث ما خارج است و فقط آن قسمت از ماده 38 كه ناظر بوضع متهميني است كه بجهتي از جهات قانوني قرار بازداشت آنها صادر گرديده بشرح زير در خود تامل است: .......... هرگاه متهم موجبات توقيف را مرتفع ديد مي تواند از مستنطق رفع توقيف خود را بخواهد و چنانچه تا پنج روز از تاريخ تسليم تقاضا نامه بمستنطق تقاضاي او انجام نشود, متهم حق دارد تا ده روز پس از انقضاي پنج روز فوق الذكر بمحكمه ابتدائي شكايت كندولي متهم نمي تواند در امور جنحه بيش از دو ماه يكمرتبه و در امور جنائي بيش از 4 ماه يكمرتبه از اين حق استفاده نمايد.... بطوريكه ملاحظه مي گردد قانونگذار را در وضع اين قسمت از ماده 38 نظر بر آن بوده كه در جهت تامين آزادي متهميني كه قرار بازداشت آنان صادر شده گامي موثر بردارد و اگر چه قسمتي ديگر از همان ماده مقرر داشته هر وقت علتي كه موجب توقيف بوده مرتفع شده و موجب ديگري براي ادامه توقيف نباشد توقيف با موافقت مدعي العلوم و مستنطق رفع خواهد شد.... معهذا بنظر ميرسد كه مقنن براي جلوگيري از اينكه مبادا مقام صادر كننده قرار بعلل تراكم كارهاي قضائي از كنترل مرتب و منظم قرارهاي توقيف صادر شده و علل آن غافل شوند مرجع دانسته كه حقي براي متهميني كه دو ماه يا چهار ماه بشرح فوق از توقيف آنان گذشته قائل شود مدتهاي مارالذكر تقاضاي رفع توقيف از خود را بنمايد. در زمنيه علت اعطاي چنين حقي سخن بسيار است, در اين مختصر كافي است يادآور شويم كه اگر قانون مجازات قانون تبهكاران است قانون آئين دادرسي كيفري قانون افراد صحيح العمل بوده و يكي از اصول معتبر در اين قانون همانا اصل برائت است كه از جمله آثار مترتبه بر آن لزوم حفظ آزادي متهمين قبل از صدور حكم قطعي دال بر محكوميت آنان است. معهذا هرگاه ضرورت تحقيق مطلقا ايجاب مي كند كه پس از رفع علت صدور قرار بازداشت قرار مذكور فك شود چنانچه مقام صادر كننده قرار مذكور اقدامي در اين زمينه بعمل نياورد زنداني حق داشته باشد با ارائه دليل ببازپرس مراجعه و نظر برفع موجبات توقيف, آزادي خود را خواستار شود. ب- تكليف مقام صادر كننده قرار موضوع تبصره 2 ماده 129 اصلاحي: داشته: هرگاه در امور جنائي تا چهار ماه و در امر جنحه تا دو ماه بعلت صدور قرار تامين متهم در توقيف ماند و پرونده اتهامي او منتهي بصدور كيفر خواست نشده باشد مرجع صادركننده قرار مكلف بفك يا تخفيف قرار تامين متهم مي باشد مگر آنكه جهات قانوني يا علل موجهي براي بقاء قرار تامين شادر شده وجود داشته باشد كه در اين صورت با ذكر علل و جهات مزبور قرار ابقاء مي شود و متهم حق دارد از اين تصميم ظرف ده روز از تاريخ ابلاغ بدادگاه جنحه ( عمومي جزائي) شكايت كند و تصميم دادگاه جنحه قطعي است.... پس از وضع اين تبصره اين سئوال براي بسياري مطرح گرديد كه با وجود ماده 38 كه حق شكايت متهمين را تضمين نموده چه نيازي بوضع تبصره 2 ماده 129 وجود داشته و بهمين دليل نيز پاره اي از مقامات قضائي همانند كميسوينهاي مشورتي اداره حقوقي اظهار نظر كرده و ميكنند كه با توجه باين امر كه خود مقام صادركننده قرار ( بازپرس يا دادستان و دادياران ) مكلف به كنترل قرارهاي صادره در راس دو يا چهار ماه, برحسب اينكه امراز امور جنحه يا جنائي باشد, مي باشند عليهذا آن قسمت از مقررات ماده 38 كه ناظر به اعطاي حق شكايت بمتهم در راس دو يا چهار ماه است بطور ضمني منسوخه و قابل استناد نيست. معهذا, و بطوريكه مختصر امعان نظر در محتواي دو ماده و مقايسه آندو با يكديگر نشان ميدهد قانونگذار را در ماده 38 بطوريكه قبلاً نيز اشاره گرديد نظر برآن بوده كه حقي براي متهم زنداني قائل گردد و حال آنكه در تبصره 2 ماده 129 اصلاحي سخن از ايجاد تكليف است براي مقام صادركننده قرار توقيف. بر تفكيك اين حق و تكليف آثار متعددي مترتب است از انجمله اينكه وقتي متهم باستناد ماده 38 تقاضاي رفع توقيف خود را مي كند ارائه دليل مبني برفع موجبات توقيف بعهده اوست و هم اوست كه بايد دلائل موجه دال به غير موجه بودن ادامه توقيف را عرضه كند, و حال آنكه تبصره 2 ماده 129 مقام صادر كننده قرار را راساً موظف به بررسي پرونده متهم نموده و بازپرس يا دادستان و يا داديار صادركننده قرار توقيف است كه بايد جهات قانوني و يا علل موجهي را كه ادامه توقيف را براي دو يا چهار ماده ديگر ضروري است بمنظور ابقاء قرار ارائه و توجيه نمايند. لازم بياداوري است كه از ديدگاه حقوقي تطبيقي تبصره مذكور با الهام از ماده 145 قانون آئين دادرسي كيفري فرانسه كه مقررات كامل تري را در جهت محدود كردن بازداشت متهمين وضع نموده تدوين شده است. اصولا براي جلوگيري از طولاني شدن بيمورد بازداشت متهمني دو شيوه اساسي در جهان موجد است: نخست آنكه توقيف متهمني در دوره تحقيقات مقدماتي نبايد از مهلت معقول (1) تجاوز نمايد. اين مفهوم كه بعنوان ضابطه از طرف ديوان اروپائي حقوق بشر نير پذيرفته شده بيشتر مورد قبول كشورهاي آنگلوساكسون بوده و در كشورهاي حقوق نوشته و در راس آنها فرانسه بعلل خاصي بجاي مهلت معقول قانونگذار توقيف احتياطي را محدود به زمان خاصي نموده و معتقد است كه تحقيقات مذكور در امور جنحه مثلاً پس از 2 ماه و در امور جنائي پس از چهار ماه علي الاصول بايد خاتمه پذيرد و تمديد توقيف جز در شرائط استثنائي امكان پذير نبوده و در صورت لزوم اين مقام صادر كننده قرار است كه بايد دلائلي دال بر لوزم ادامه توقيف ارائه دهد و نه متهم كه از آزادي خود محروم است. مقنن ايراني نيز به تبعيت از قانونگذار كشور فرانسه راه حل دوم فوق الذكر را در تدوين تبصره 2 ماده 129 قانون آئين دادرسي كيفري انتخاب نموده و كنترل قرار بازداشت صادره را هر دو ماه بدو ماه و يا چهارماه با توجه بدرجه بزه ارتكابي بعهده خود مقام صادر كننده قرار واگذار كرده است. عليهذا و بشرحي كه گذشت فلسفه وضع ماده 38 و تبصره 2 ماده 129 (اگر چه مآلاً در هر دوي آنها منافع متهم مطرح است) با يكديگر متفاوت بوده و بنظر ميرسد كه استفاده از حق پيش بيني در يكي ناقض تكليف مندرج در ديگري نباشد. دليل ديگري كه مي توان در زمينه مخالفت با نسخ ضمني قسمتي از ماده 38 كه ناظر بشكايت متهم در صورت رفع موجبات توقيف است ارائه نمود اينست كه تبصره 2 ماده 129 برخلاف ماده 148 قانون فرانسه (2) ضمانت اجرائي جهت مواردي كه مقام صادركننده قرار به تكليف خود عمل ننموده و به ابقاء قرار اقدام ننمايد پيش بيني نكرده است. ديوانكشور فرانسه در راي صادره در سال 1959 (3) اظهار نظر نموده كه تمديد قرار بايد قبل از انقضاء مدت دو يا چهار ماه بعمل آيد و هرگونه بازداشت بدون تمديد قرار در حكم توقيف غير قانوني است كه با اراده شخصي انجام شده باشد. از مطالعه تبصره 2 ماده 129 بخوبي آشكار مي شود كه مقنن ايراني, بعلل خاص چنين ضمانت اجرائي براي عدم رعايت تكليفي كه خود براي بازپرس يا داده يار تحقيق در نظر گرفته منظور نداشته است و اين يكي از بزرگترين نقائص اين ماده است كه تكليف مذكور را در عمل منجر به توصيه اي به قضات تحقيق نموده و هدف اساسي كه تامين آزادي متهم است در ذيل ماده ناديد گرفته شده است. بديگر سخن بنظر ميرسد كه, حق شكايت پيش بيني شده در ذيل تبصره 2 ماده 129 بشرح ذيل..... مگر ـنكه جهات قانوني يا علل موجهي براي بقاء قرار تامين صادر شده وجود داشته باشد كه در اين صورت با ذكر علل و جهات مزوبر قرار ابقاء مي شود و متهم حق دارد از اين تصميم ظرف ده روز از تاريخ ابلاغ بدادگاه جنحه ( عمومي جزائي) شكايت كند... ناظر بموردي است كه مقام صادركننده قرار اقدام به تمديد قرار نموده ومتهم با چنين تمديدي مخالف باشد و بهيچ وجه تكليف موردي كه بازپرس يا داد يار پس از گذشت مواعد پيش بيني شده در هيمن ماده اقدامي در جهت ابقاء قرار بمحل نياورند در اين ماده روشن نشده است. عليهذا, و بمنظور جبران سكوت قانونگذاري ناگزير از پذيرفتن اين واقعيت هستيم كه حق شكايت متهم در مورد رفع موجبات توقيف پيش بيني شده در ماده 38 قانون آئين دادرسي كيفري باعتبار خود باقي بوده و بموجب تبصره 2 ماده 129 اصلاحي نسخ ضمني نگرديده است. چه فقط باستناد همين قسمت از ماده 38 است كه منتهي كه دليلي بر ادامه توقيف خود نمي نمايد و مقام صادركننده قرار نيز از ارائه دلائلي كه ابقاء قرار را ضروري كند امتناع مي ورزد مي تواند از بازپرس يا داديار تقاضاي آزادي خود را بنمايد. منسوخه تلقي كردن اين قسمت از ماده 38 كميسيون مشورتي را ناگزير از تفسير قسمتي ديگر از متدرجات تبصره 129 نموده كه آن نيز بهيچ وجه با هدف مقنن از يكسو و اصل برائت و آثار آن از سوي ديگر سازگار نيست. كميسوين در بند ب پاسخ باستعلام مقامات قضائي چنين اظهار نكرده است: (..... مراد از قيد اين تصميم در عبارت متهم حق دارد ظرف ده روز از تريخ ابلاغ اين تصميم بدادگاه جنحه در عبارت متهم حق دارد ظرف ده روز از تاريخ ابلاغ اين تصميم بدادگاه جنحه شكايت كند اعم از آنست كه صادر كننده قرار صريحا با ذكر علل و جهات آنرا ابقاء كرده باشد يا عدم فكر قرار و ادامه بازداشت متهم حاكي از تصميم ضمني صادركننده قرار با بقاء آن باشد. چون ابلاغ تصميم طريقت دارد نه موضوعيت و قيد ابلاغ در عبارت مذكور فقط از جهت اطلاع متهم و حفظ حق اوست, بنابراين در موردي نيز كه تصميم صادر كننده قرار به متهم ابلاغ نشده يا نسبت بلزوم قرار اظهار نظري بعمل نيامده باشد مي تواند پس از انقضاء مهلت هاي مقرر بدادگاه جنحه شكايت كند). بطوريكه ملاحظه مي گردد كميسيون با منسوخه تلقي كردن قسمتي از ماده 38 و قرار گرفتن در مقابل اين سئوال كه هرگاه مقام صادر كننده قرار به وظيفه خود عمل ننمايد تكليف چيست, و بمنظور پيدا كردن راه حل, اقدام باجتهاد در مقابل نص و تفسيري شده كه با مندرجات تبصره 2 ماده 129 مغايرت مشهود دارد! بطوريكه قبلاً هم اشاره شد تبصره 2 ماده 129 صرفا حق شكايت براي متهميني را منظور داشته كه مقام صادركننده قرار بجهات قانوني يا علل موجه نسبت به ابقاء قرار و ادامه بازداشت آنان پس از گذشتن دو يا چهار ماه اظهار نكرده اند و در صورت استنكاف بازپرس يا داديار تحقيق از انجام اين تكليف قانوني نمي توان عليرغم سكوت قانونگذار تبصره 2 ماده 129 براي متهم حق شكايت بدادگاه جنحه را استنباط نمود. براي چنين مواردي حق پيش بيني شده در ماده 38 قانون آئين دادرسي كيفري باعتبار خود باقيست و متهمي كه موجبات توقيف خود را مرتفع مي بيند مي تواند باستناد مقررات همين ماده و نه تبصره 2 ماده 129 تقاضاي آزادي خود را از بازپرس بنمايد. در خاتمه نظر به نقائض متعددي كه در تبصره 2 ماده 129 مشهود است كه بقسمتي از آنها اشاره گرديد و بمنظور جلوگيري از تفسيرهاي گوناگوني كه مآلا در جهت تحكيم حق دفاع و آزادي متهمني نيست چاره اي جز اصلاح تبصره مذكور و در نظر گرفتن ضمانت اجرائي خاص و موثر در جهت حفظ آزادي آنان بنظر نميرسد.


نویسنده : دكتر محمد آشوري