tania
08-11-2010, 05:27 AM
http://pnu-club.com/imported/2010/08/470.jpg
روابط موجر ومستاجر ، تقریباً یک مسئله قدیمی است ، در بحث اجاره محل کسب وکار با ورود مسئله «سرقفلی » و پدیدهای به نام « حق کسب و پیشه و تجارت« روابط موجر ومستاجر را پیچیده و حتی اختلافات را هم عمیقتر کرده است .
از آنجا که عموم مفهوم سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت را یکی میدانند ولیکن از لحاظ حقوقی و قانونی مجزا هستند ابتدا تعریفی از سرقفلی و حق کسب و پیشه را ارائه میکنیم.
مفهوم و معنی اصطلاحی
سرقفلی :
پولی است که در ابتدای عقد اجاره به هر علتی ، توسط مالک از مستاجر دریافت میشود.
حق کسب و پیشه و تجارت
حقی است که تاجر یا صنعتگر در نتیجه جلب مشتری و شهرت و فعالیت خود برای محل کارش قائل میشود و در تعریفی روشنتر : حقی است که تاجر و کاسب نسبت به محلی پیدا میکنند این حق ناشی از تقدم در اجاره ، حسن شهرت ، جمع آوری مشتری ، و رونق کسبی است که بر اثر عملکرد مستاجر محل به وجود آمده است .
در واقع امر حق کسب و پیشه تنها به مستاجر تعلق دارد و مالک نمی تواند دارای این حق شود به عنوان مثال مالکی که ملک تجاری خود را به تازگی احداث کرده و هیچ گونه فعالیتی کسب و کار هم نداشته است سرقفلی آن را معامله کرده و به مستاجر انتقال می دهد لذا شرط تحقق این حق برقراری یک رابطه استیجاری است.
قانونگذار در سال 1376 از واژه سرقفلی استفاده کرده و و تا قبل از آن حق کسب و پیشه و تجارت ذکر می شد. بعضی از حقوقدانان قبل از تصویب قانون 1376 معتقد بودند که سرقفلی همان حق کسب و پیشه است و تفاوتی میان آن دو قائل نبودند، اما گروهی دیگر کاملاً از هم جدا می دانستند در واقع با تعریف اولیه فوق هم مشخص میشود که این دو واژه با هم تفاوت دارند .
سرقفلی وحق کسب وپیشه دارای سه تفاوت عمده میباشند:[1] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftn1#_ftn1)
1- سرقفلی دراول عقد اجاره به مالک پرداخت میشود.پس درواقع کسب اعتبار و شهرت .... هیچ تاثیری در آن ندارد .
2- با تعریفی از این دو واژه شده فقها فقط با سرقفلی موافقند و حق کسب وپیشه را شرعی نمیدانند لذا این دلیلی بر تفاوت ماهوی این دو است .
3- مبلغ و میزان سرقفلی با توجه به موقعیت محل ، کیفیت و تجهیزات عین مستاجره تعیین میشود و مبلغ نهایی آن را هم موجر تعیین میکند.
با توجه به تفاوتهای فوق مبنای این دو حق هم از هم مجزاست .
مبنای سرقفلی :
سرقفلی اصطلاحی است که قانونگذار، برای بیان حقوق مالک ومستاجر برگزیده است و جز در مورد توافق طرفین چنین حقی نمیتواند جنبه قانونی داشته باشد ذکر کردیم که فقها سرقفلی را مشروع میدانند در واقع همه فقها وجود چنین حقی را برای مالک تایید کردهاند ولیکن به مبنای این حق اشارهای نشده از مجموع نظرات حقوقدانان و فقها میتواند بر نظر مشهور استوار کرد.
1- اختیار مالکانه
با توجه به اینکه مالک بر مال خود مسلط است بنابراین حق دارد علاوه بر اجاره که به صورت زمانبندی مشخص دریافت میکند مبلغی را در ابتدا دریافت کند .که این مبلغ هم اصولا جزء اجاره محسوب میشود.
2- دریافت وجهی در قبال موقعیت خوب ملک استیجاری
با توجه به اینکه هر ملکی دارای شرایطی است و از جهت کیفیت برای تجارت همه مشابه هم نیستند لذا مالک وقتی ملک خود را جهت تجارت اجاره میدهد به جهت موقعیت خوبی که ملکش دارد مبلغی نیز از مستاجر دریافت میکند و هر مکانی که شرایط بهتر داشته باشد پس سرقفلی بیشتری هم خواهد داشت.
3- دریافت سرقفلی در قبال دادن امتیاز به مستاجر
هنگامی که مالک ملک خود را با دریافت سرقفلی اجاره می دهد در این جا علاوه بر اینکه حق انتفاع از ملک را به مستاجر میدهد این امتیاز را هم به وی می دهد که در پایان مدت اجاره بتواند به اقامت خود در محل ادامه دهد و با اجاره بهای متعارف اجاره ادامه داشته باشد ؛ یا اینکه حق تخلیه محل را از خود سلب کند. و این تعریف از سرقفلی با موارد دیگر دارای یک تفاوت است که در اینجا حق مخصوصی برای مستاجر ایجاد می شود که دارای ارزش مالی است یعنی که مستاجر این امکان را میدهد که به اجاره محل ادامه دهد یا آن را تخلیه کند و به مالک(موجر) تحویل دهد و در قبال گذشتن از حق خود از مالک مبلغی دریافت میکند و یا اینکه ملک را به مستاجر دیگری اجاره دهد و مبلغی در مقابل این حق از مستاجر جدید بگیرد.
برداشت عرف از سرقفلی دریافتی به وسیله مالک با این مبنا سازگارتر است.
مبلغ سرقفلی :
دریافت مبلغ سرقفلی تابع توافق و اراده طرفین است برخلاف حق کسب و پیشه و تجارت ، که همیشه از طرف دادگاه و با جلب نظر کارشناس تعیین میشود. در واقع مالک سرقفلی را تعیین میکند و مستاجر یا باید این مبلغ را بپذیرد یا از معامله انصراف دهد.
سوال
P آیا سرقفلی و حق کسب و پیشه اماکن تجاری از نظر مالی و قیمت با یکدیگر تفاوتی دارند؟[2] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftn2#_ftn2)
اصولا سرقفلی با حق کسب و پیشه تفاوت دارد زیرا سرقفلی مبلغی است که بین موجر و مستاجر توافق و پرداخت گردیده و حق کسب و پیشه موکول به حکم قطعی دادگاه بر اساس نظر کارشناس است.
سوال
P مالیات محل کسب و پیشه وتجارت به عهده چه کسی است ؟[3] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftn3#_ftn3)
مالیات بر درآمد بر عهده مستاجر است و مالیات بر اجاره بر عهده موجر است مگر اینکه در قرارداد شرط خلاف نموده باشند.
محل سرقفلی :
در قانون سال 1356 هر محلی ممکن بود به عنوان محل کسب و کار اجاره داده شود نظر اکثر دادگاهها این بود که این مکانها ( حتی اگر به موجب گواهی پایانکار یا پروانه ساختمان مسکونی محسوب شوند) در موقع تخلیه حق کسب و پیشه وتجارت تعلق میگیرد.
اما در قانون سال 76 که به تصریح ذکر شده هر گاه مالک ، ملک تجاری خود را به اجاره واگذار نماید میتواند مبلغی تحت عنوان سرقفلی دریافت نماید...»
ظاهر این است که سرقفلی قابل دریافت و پرداخت نیست مگر در ملکی که قانوناً تجاری محسوب شود و ملاک تجاری بودن ملک هم مندرجات پروانه ساختمانی است که نوع استفاده از ساختمان در آن درج می شود.[4] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftn4#_ftn4)
حال اگر کسی ملک غیر تجاری خود را اجاره دهد و سرقفلی بگیرد تکلیف چیست ؟[5] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftn5#_ftn5)
اگر در اجاره نامه تصریح شده باشد که محل غیر تجاری، برای کسب و تجارت اجاره داده میشود و آنچه از مستاجر دریافت شده سرقفلی است، این اجاره باطل است و وجه پرداختی قابل استرداد است چرا که طبق ماده 10قانون مدنی» قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.
اگر طرفین در اجاره تصریح کنند که محل تجاری نیست و برای کار اجاره داده شده است و وجهی به عنوان اجاره در نظر گرفته شده و وصف سرقفلی را نداشته باشد ، ظاهراًً مشکلی ندارد و اصل استرداد محل هم پایان مدت قرارداد خواهد بود و اگر برای مستاجر اول هم حق انتقال به غیر را هم قایل شده باشند باز هم وی نمیتواند از مستاجر دوم چیزی بابت واگذاری حق خود به او بگیرد و اگر وجهی هم گرفت قابل استرداد است.
پس به حکم قانون «سرقفلی » مختص ملک تجاری تلقی شده است و لاغیر.
مبنای حق کسب و پیشه و تجارت
این حق نوعی حق تقدم در اجاره محل کسب میباشد، بیشتر با این مبنا توجیه شده که موسسات تجاری ، اغلب در ساختمانهایی تاسیس می شوند که مالکیت آنها متعلق به دیگری است در نتیجه کوشش و فعالیت و پشتکار تاجر در اثر پیدا شدن مشتری محل کسب و فعالیت ، مرغوبیت و ارزشی پیدا می کند که نمی توان آن را نادیده گرفت و چون ادامه استقرار او در محلی است که کار خود را شروع کرده و توسعه داده به موازات حقی که مالک محل برخوردار است تاجر و مستاجر نیز دارای حقوقی می شود که در اثر سعی و جدیت تاجر به آن محل تعلق می گیرد زیرا تاجری که عدهای را به عنوان مشتری برای مراجعه به محل کسب خود جلب کرده ، ارزش محل را چند برابر نموده از این رو هرکس هم جانشین او شود از نتیجه فعالیت سابق او استفاده خواهد کرد.
در قانون جدید برخلاف قانون سال 1356 هیچ اشاره ی به عنوان حق کسب و پیشه تجارت نشده است و قانونگذار از اصطلاحات رایج بین مردم و عرف تبعیت کرده است . در قانون سابق حق کسب و پیشه و تجارت یک حق مفروض برای مستاجر بود در حالی در مورد سرقفلی در قانون جدید، یک حق قابل مطالبه است آنهم برای مالک .
در تعریف این واژه می توان گفت حقی که به موجب آن مستاجر متصرف در اجاره کردن محل کسب خود بر دیگران حق تقدم دارد که در زمان حکومت قانون مصوب 56 دیگر چنین نیست زیرا وجود این حق فقط در حالی که در مقام تحلیل حقوقی فرض کنیم مدت اجاره تمام شده و مالک قصد اجاره دادن مجدد عین مستاجر به آن را دارد و در این حالت مستاجر متصرف به اعتبار داشتن حق کسب ، پیشه و تجارت به دیگر داوطلبان اجاره مقدم است متجلی نیست بلکه چنانچه مستاجر قصد انتقال حقوق خود را در عین مستاجره را به غیر هم داشته باشد قابل قبول است (ماده 19 قانون مصوب 56 وتبصره )[/URL][URL="http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftn6#_ftn6"][6] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftn6#_ftn6) در این حالت مستاجر حقی را که در نتیجه انعقاد عقد اجاره برای وی ایجاد شده را با رضایت مالک و یا در صورت راضی نشدن ملک به حکم دادگاه به غیر منتقل میکند ، لذا در اینجا بحث حق تقدم در اجاره کردن محل کسب خود مطرح نیست بلکه اختیار انتقال منافع ملک غیر هم مطرح میشود .
در صورتی که مستاجر بدون تحصیل اذن دادگاه با موافقت موجر در مواردی که حق انتقال به غیر را ندارد منافع را به دیگر منتقل کند، در این صوت مستاجر متصرف در برابر تخلیه استحقاق دریافت نصف سرقفلی را دارد ، نصف حق کسب و پیشه و تجارت به مستاجر یا متصرف پرداخت می شود در واقع سخن از حق تقدم در اجاره کردن محل نیست بلکه حقی است که هر چند به تبع رابطه استیجاری پدیدار میشود اما لااقل نصف آن وجود مستقل دارد.
مشروعیت حق کسب و پیشه و تجارت
وقتی به قوانین سال های 1322 تا 1376 نگاه میکنیم هر جا کلمه سرقفلی به کار رفته منظور حق کسب و پیشه و تجارت بود و این در حالی است که مشروعیت در حق کسب و پیشه و تجارت همیشه از لحاظ شرعی مورد بحث و مناقشه بوده ، ولیکن سرقفلی همیشه مجاز بوده است و علت اینکه حق کسب و پیشه و تجارت در قوانین ما بیشتر مورد توجه است به دلیل این است که مستاجر مدتی زحمت کشیده و مشتری به دست آورده و وقتی وی را از محل بیرون کنند مشتریهایش از دست میروند و در محل جدید باید دوباره وقت صرف کند تا مشتری پیدا کنند به همین دلیل قانونگذار از مستاجرها حمایت میکند .
انتقال منافع مورد اجاره [7] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftn7#_ftn7)
مستاجر هنگامي ميتواند منافع مورداجاره را به ديگري منتقل كند كه در اجارهنامه اين اختيار به او داده شده باشد و در اين حالت مالك ميتواند در صورت پايانمدت اجاره يا فسخ آن با مستاجر جديد اجاره نامه تنظيم كند و نيز مستاجر جديد دارايچنين حقي است.
سوال
P در صورتي كه مستاجر حق انتقال به غير داشته باشد آيا برايانتقال مال مورد اجاره اختيار كامل دارد؟
در صورتي كه مستاجر محل كسب بهموجب اجاره نامه حق انتقال به غير داشته باشد مي تواند براي همان شغل يا شغل مشابهمنافع مورد اجاره را با سند رسمي به ديگري انتقال دهد.
سوال
Pاگر در اجاره نامهحق انتقال به غير سلب شده باشد و مستاجر آن را به ديگري انتقال دهد چه ضمانت اجراييوجود دارد؟
براي پاسخ به اين سؤال بايد حالت هاي مختلفي را در نظر گرفت :
پاسخ: اگر در اجارهنامه حق انتقال به غير سلب شده باشد و يا اجاره نامهاي در بيننبوده و مالك راضي به انتقال به غير نباشد بايد در مقابل تخليه مورد اجاره، حق كسبو پيشه مستاجر را بپردازد و اگر مالك نه حاضر به اجازه انتقال مورد اجاره به غيرباشد و نه حاضر به پرداخت حق كسب و پيشه باشد مستاجر حق دارد به دادگاه مراجعه كندو در اين حالت دادگاه حكم به تجويز انتقال منافع مورد اجاره به غير و تنظيم سندانتقال در دفترخانه صادر ميكند. (اگر سند اجاره قبلي رسمي باشد در هماندفترخانهاي كه سند تنظيم شده و چنانچه سند اجاره عادي باشد يا اجاره نامهاي در بين نباشددفترخانهاي كه ملك مورد نظر در نزديكياش واقع شده) در اين حالت مستاجر جديد از هرحيث نسبت به تمام شرايط اجاره قائم مقام مستاجر سابق خواهد بود. در هر صورت اين حكمدادگاه از زمان قطعيت، جهت انتقال به غير ۶ ماه اعتبار دارد و هرگاه ظرف ۶ ماه ازتاريخ ابلاغ حكم قطعي منافع مورد اجاره با سند رسمي به مستاجر جديد انتقال دادهنشود حكم مزبور بي اثر خواهد شد.
۲ـ اگر مستاجري كه حق انتقال عين مستاجره رابه غير ندارد بدون رعايت موارد گفته شده در بند يك (بدون مراجعه به دادگاه و رعايتساير تشريفات) مورد اجاره را به ديگري واگذار كند موجر حق درخواست تخليه را خواهدداشت و حكم تخليه عليه متصرف يا مستاجر اجرا خواهد شد و در اين حالت مستاجر يامتصرف استحقاق دريافت نصف حق كسب و پيشه را دارد. براي مثال اگر الف مالك مغازهشيشه فروشي آن را به ك اجاره داده باشد و در اجاره نامه قيد شود كه مستاجر حقانتقال به غير ندارد ولي ك آن را به س منتقل كند مالك آقاي الف ميتواند با پرداختنصف سرقفلي مغازه به س محل مزبور را تخليه كند. از اين رو هنگام اجاره يك مكانتجاري بايد توجه داشت كه آيا مستاجر حق انتقال به غير داشته يا خير؟
سوال
Pاگرمستاجر بخواهد مورد اجاره را به غير منتقل كند و از طرفي حق انتقال به غير نيز ازاو در اجاره نامه سلب شده باشد چه راه حلي دارد؟
۱ـ از دادگاهدرخواست صدور حكم به تجويز انتقال منافع مورد اجاره به غير كند.
۲ـ درخواستخود را در قالب دادخواست به دادگاه عمومي حقوقي تقديم كند.
۳ـ دعوي را بهطرفيت مالك اقامه كند.
۴ـ اگر ملك مشاع است، مالكين متعدد دعوي بايد به طرفيتهمه آنان طرح شود.
سوال
P اگر مغازهاي بين چند مالك مشاع باشد و در مقابل دعويتجويز به انتقال منافع از سوي مستاجر فقط عده اي از مالكين مشاع حاضر به پرداخت حقكسب به مستاجر باشند مي توان ملك را به آنان تحويل داد؟
در اين حالت كهتعدادي از مالكين مشاع حاضر به پرداخت حق كسب و تحويل ملك هستند دادگاه ميتواند باارجاع امر به كارشناس و تعيين حق كسب و پيشه مستاجر حكم به تخليه مورد اجاره بدهد وملك تحويل مالكين مشاعي شود.
سوال
P اگر مالكي بخواهد دعوي تخليه عليه مستاجر كهمغازه را بدون حق انتقال به غير به شخص ثالثي داده اقامه كند چه نكاتي را بايد درنظر بگيرد؟
۱ـ دادخواست تخليه به دادگاه تقديم كند و علت آن را انتقال بهغير ذكر كند.
۲ـ دادخواست به طرفيت مستاجر و كسي كه ملك تجاري به وي منتقل شدهتقديم شود.
دادگاه صادر كننده حكم نيز بايد توجه داشته باشد كه حق كسب و پيشههنگامي به مستاجر پرداخت مي شود كه مستاجر، حق كسب و پيشه مورد اجاره از منتقل اليهدريافت نكرده باشد زيرا اگر مستاجر حق كسب و پيشه را به منتقلاليه واگذار كردهباشد در اين صورت اين حق به نفر دوم ميرسد و او پس از دريافت نصف حق سرقفلي ملك راتخليه خواهد كرد. بنابراين اگر مستاجر محل كسب كه حق انتقال به غير نداشته هنگامانتقال منافع مورد اجاره به ديگري وجهي به عنوان كسب و پيشه از مستاجر دوم يا متصرفدوم اخذ نموده باشد نصف حق كسب و پيشه كه دادگاه به آن حكم مي دهد به متصرف مورداجاره پرداخت ميشود.
سوال
P آیا اصولاً حق كسب و پيشه منوط به پرداخت سرقفلي از سويمستاجر است؟
خير ؛اين حق به واسطه اشتغال مستاجر در محل كسب به وجود ميآيد، چه مستاجر به مالك يا مستاجر قبلي وجهي پرداخته باشد يا نپرداخته باشد.
سوال
P در حق کسب و پیشه اماکن تجاری، زمانی که مستاجر حق انتقال به غیر ندارد و توسط دادگاه اجازه انتقال داده میشود آیا مالک میتواند ادعای حقی نسبت به وجهی که مستاجر اول دریافت میدارد داشته باشد؟[8] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftn8#_ftn8)
حق کسب و پیشه به مستاجر اختصاص دارد هرگاه مستاجر با داشتن حق انتقال به غیر یا با اذن دادگاه مورد اجاره را به دیگری انتقال دهد می تواند از مستاجر جدید حق کسب و پیشه خود را دریافت کند و مستاجر جدید از هر حیث قائم مقام مستاجر سابق خواهد بود.
نکته :
مهمترین مسالهای که در روابط موجر و مستاجر باید به آن توجه کرد این است که باید بدانیم روابط آنها بر اساس کدام قانون و تحت چه شرایطی تنظیم میشود اگر طرفین قرارداد بخواهند روابط استیجاری خود را تحت قانون مصوب سال 1376 درآورند باید نکاتی در اجارهنامه را رعایت کنند برای مثال اگر قرارداد اجاره به صورت عادی تنظیم شده دو نفر شاهد باید زیر آن را امضا کنند و یا این که اگر اصل قرارداد اجاره مربوط به قبل از سال 1376 باشد ولی طرفین قراردادشان را بعد از زمان لازم الاجرا شدن این قانون فرضاً در سال 80 تمدید کرده باشند این قرارداد دیگر مشمول قانون سال 1376 نخواهد بود و روابط شان بر مبنای قانون سال 1356 تنظیم خواهد شد مطابق این قانون با آنها رفتار میشود.
سوال
P در صورتی که قرارداد اجاره بعد از لازم الاجرا شدن قانون روابط موجر و مستاجر سال 76 منعقد گردیده باشد ولی شرایط مندرج در ماده 2 قانون مذکور که باید در قرارداد عادی دو شاهد آن را امضا کنند را نداشته باشد آیا وفق ماده 1 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال 76، موضوع مشمول قانون موجر و مستاجر مصوب سال 1356 میباشد؟[9] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftn9#_ftn9)
با توجه به مفاد ماده یک قانون روابط موجر ومستاجر مصوب سال 1376 کلیه اماکن مسکونی و تجاری و آموزشی که با قرارداد رسمی یا عادی منعقد شود تابع مقررات قانون مدنی و مقررات مندرج در این قانون و شرایط مقرر بین موجر و مستاجر خواهد بود . لذا از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون تمامی قراردادهای اجاره منعقده بین طرفین اعم از اینکه با سند رسمی باشد یا با سند عادی تابع مقررات قانون مدنی و شرایط مقرر بین طرفین و مقررات این قانون میباشد که از جمله مقررات قانون مدنی و شرایط مقرر بین طرفین تخلیه پس از انقضای مدت اجاره میباشد. النهایه در صورتی که ذیل اجاره نامه عادی توسط دو گواه تأیید شده باشد از امتیاز تخلیه بدون تسلیم دادخوست برخوردار و از تسهیلات همانند سند رسمی استفاده مینماید . عدم امضای دو گواه فقط از جهت تخلیه بدون دادخواست موثر است و در این صورت دعوای تخلیه تابع مقررات عمومی است.
سوال
P در صورتی که در سی سال پیش ملکی جهت کسب با قید عدم حق انتقال به غیر اجاره داده شده باشد و بعد از فوت مستاجر وراث شخصاً توان ادامه کسب را نداشته باشند آیا ورثه میتواند این ملک را به غیر اجاره بدهند؟[10] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftn10#_ftn10)
بدون اجازه موجر نمیتوان مورد اجاره را به غیر منتقل نمود و اگر موجر راضی به انتقال نباشد ورثه مستاجر میتواند با مراجعه به دادگاه درخواست تجویز انتقال مورد اجاره را به غیر بنمایند که در آن صورت موجر میتواند با پرداخت حق کسب و پیشه مورد اجاره را خودش در اختیار بگیرد وگرنه دادگاه به وراث مستاجر اجازه میدهد مورد اجاره را به غیر منتقل کند.
سوال
P دادگاه بر اساس دادخواست مالک حکم به تخلیه محل تجاری به لحاظ انتقال به غیر صادر نموده است مشروط به اینکه مالک ظرف مدت معینی نصف سرقفلی را به متصرف بپردازد خواهانها ظرف مدت مقرر سرقفلی را نپرداختهاند و لذا حکم تخلیه ملغیالاثر گردیده طرح مجدد همین دعوی مسموع است ؟[11] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftn11#_ftn11)
با توجه به مدلول ماده 28 قانون موجر و مستاجر مصوب 1356 در مواردی که حکم تخلیه عین مستاجره با پرداخت حق کسب یا پیشه صادر و قطعی شود، موجر مکلف است ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ حکم قطعی وجه معین را بپردازد در غیر این صورت حکم صادره ملغیالاثر خواهد شد یکی از آثار حکم قطعی، اعتبار امر محکوم بها میباشد و چون در اینجا به علت ملغیالاثر شدن، این اثر نیز از بین رفته است لذا طرح مجدد دعوی ایرادی ندارد.
با توجه به تعاریفی و سوالهای که مطرح شد میتوان این دو واژه را اینگونه با هم مقایسه کرد.
مقایسه حق كسب و پيشه و تجارت با حق سرقفلي[12] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftn12#_ftn12)
1- حق سرقفلي به موجب ماده 6 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال1376 [13] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftn13#_ftn13) و منابع معتبر فقهي عبارت از مال يا مبلغي است كه مستأجر در ابتداي انعقاد قرار داد اجاره به موجر مي دهد و با پرداخت اين مبلغ استحقاق دريافت معادل عادلانه آن را در زمان تخليه پيدا ميكند ولي حق كسب ، پيشه و تجارت در حقيقت عبارت است از آن كسب شهرت و رونقي است كه در ملك به واسطه اقدام مستأجر به وجود آمده است ؛چه مستأجر مال يا وجهي به موجر داده يا نداده باشد .
2- حق كسب . پيشه و تجارت تدريجي و به مرور حاصل ميشود و ممكن است اصلاً چنين حقي به وجود نيايد . به عبارت ديگر، احتمال دارد چنین حقی حاصل شود و بستگي به عمل مستأجر دارد . حال آنكه حق سرقفلي قطعي است و به محض پرداخت مبلغ يا مال از سوي مستأجر به موجر به وجود ميآيد .
3- ميزان و مقدار حق سرقفلي مشخص است؛ ولي ميزان و مقدار حق كسب ، پيشه و تجارت قابل محاسبه و پيش بيني نيست و ممكن است موجر به طریق صحیح در پايان عقد اجاره به واسطه وقوع تخلفي از جانب مستأجر به طور كل ساقط شود يا اصلاً چنين حقي حاصل نگردد .
4- حق سرقفلي قابل اسقاط است ؛ زيرا با پرداخت مبلغي از طرف مستأجر محقق ميشود ؛ هرچند برخي بر اين عقيده هستند كه با انعقاد عقد سبب ايجاد شده و شرط استحقاق، حسن شهرت است .
5- حق سرقفلي قابل توقيف است؛ ولي حق كسب و پيشه قابل توقيف نيست .
6- حق سرقفلي قابل ضمان است ؛ ولي حق كسب و پيشه قابليت ضمان را ندارد .
7- حق سرقفلي قابل واگذاري و انتقال به غير است ؛ ولي حق كسب و پيشه قابل واگذاري به غير نيست، مگر به موجب درخواست تجويز انتقال منافع و صدور حكم در اين خصوص و يا تفويض انتقال به غير .
8- حق سرقفلي با تخلف ساقط نميشود ؛ ولي حق كسب و پيشه به صرف تحقق تخلف ساقط ميگردد .
9- حق كسب ، پيشه و تجارت داراي 2 نوع است ، حق كسب و پيشه موضوع قانون روابط موجر و مستأجر كه اختصاص به مستأجر دارد و حق كسب و پيشه موضوع تبصره 3 ماده 5 لايحه قانوني نحوه خريد و تمليك اراضي و املاك براي اجراي برنامه هاي عمومي ، عمراني و نظامي چنان كه در تبصره مزبور ملاحظه ميگردد به جاي كلمه مستأجر يا مستأجران ، كلمه اشخاص آورده شده كه اعم از مستأجر و مالك است و از اين لحاظ با حق كسب و پيشه مذكور در قانون روابط موجر و مستأجر متفاوت است .
10- حق سرقفلي ذاتاً قابل اسقاط ، توقيف ، ضبط و حتي ضمان است ؛ اما در مورد حق كسب و پيشه اين موارد مصداق ندارد .
سرقفلي به مالك پرداخت ميشود نه به مستأجر اول و همچنين شهرت تجاري و رونق كسبي و اعتبار صنفي خلاف حق كسب و پيشه در سرقفلي تأثيري ندارد و مالك ميتواند سرقفلي را نگيرد و ملك خود را اجاره دهد ؛ ولي نميتواند بعداً از مستأجر سرقفلي مطالبه كند كه اين موارد در حق كسب ، پيشه و تجارت مطرح نيست .
نام محقق : خانم فاطمه محبی
[1] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftnref1#_ftnref1) www.Bashgah.net
[2] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftnref2#_ftnref2) مشاوره قضایی تلفنی – شماره 189-ص 21
[3] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftnref3#_ftnref3) مشاوره قضایی تلفنی – شماره 189-ص 21
[4] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftnref4#_ftnref4) ماده 6 قانون موجر و مستاجر، سال 1376
[5] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftnref5#_ftnref5) کتاب بررسی تحلیلی قانون جدید روابط موجر و مستاجر مصوب 1376بهمن کشاورز- ص 116-نشر کشاورز – چاپ چهارم 1384- تهران
[6] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftnref6#_ftnref6) در صورتیکه مستاجر محل کسب یا پیشه یا تجارت به موجب اجاره نامه حق انتقال به غیر داشته باشد می تواند برای همان شغل یا مشابه آن منافع مورد اجاره را با سند رسمی انتقال دهد
[7] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftnref7#_ftnref7) Wwwdadkahi.net.
[8] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftnref8#_ftnref8) مشاوره قضایی تلفنی – شماره 189- ص 21
[9] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftnref9#_ftnref9) مشاوره قضایی تلفنی – شماره 189- ص 20
[10] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftnref10#_ftnref10) مشاوره قضایی تلفنی – شماره 189- ص 19
[11] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftnref11#_ftnref11) مشاوره قضایی تلفنی – شماره 189- ص 20
[12] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftnref12#_ftnref12) www.qazvinnotary.ir
[13] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftnref13#_ftnref13) ماده 6 قانون موجر ومستاجر سال 1376« هر گاه مالک ملک تجاری خود را به اجاره واگذار نماید میتواند مبلغی را تحت عنوان سرقفلی از مستاجر دریافت نماید. همچنین مستاجر میتوانددر اثناء مدت اجاره برای واگذاری حق خود مبلغی را از موجر یا مستاجر دیگر به عنوان سرقفلی دریافت کند مگر آنکه در ضمن عقد اجاره حق انتقال به غیر از وی سلب شده باشد .
تبصره 2 ماده فوق: در صورتیکه موجر به طریق صحیح شرعی سرقفلی را به مستاجر منتقل نماید هنگام تخلیه مستاجر حق مطالبه سرقفلی به قیمت عادلانه روز را دارد.
روابط موجر ومستاجر ، تقریباً یک مسئله قدیمی است ، در بحث اجاره محل کسب وکار با ورود مسئله «سرقفلی » و پدیدهای به نام « حق کسب و پیشه و تجارت« روابط موجر ومستاجر را پیچیده و حتی اختلافات را هم عمیقتر کرده است .
از آنجا که عموم مفهوم سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت را یکی میدانند ولیکن از لحاظ حقوقی و قانونی مجزا هستند ابتدا تعریفی از سرقفلی و حق کسب و پیشه را ارائه میکنیم.
مفهوم و معنی اصطلاحی
سرقفلی :
پولی است که در ابتدای عقد اجاره به هر علتی ، توسط مالک از مستاجر دریافت میشود.
حق کسب و پیشه و تجارت
حقی است که تاجر یا صنعتگر در نتیجه جلب مشتری و شهرت و فعالیت خود برای محل کارش قائل میشود و در تعریفی روشنتر : حقی است که تاجر و کاسب نسبت به محلی پیدا میکنند این حق ناشی از تقدم در اجاره ، حسن شهرت ، جمع آوری مشتری ، و رونق کسبی است که بر اثر عملکرد مستاجر محل به وجود آمده است .
در واقع امر حق کسب و پیشه تنها به مستاجر تعلق دارد و مالک نمی تواند دارای این حق شود به عنوان مثال مالکی که ملک تجاری خود را به تازگی احداث کرده و هیچ گونه فعالیتی کسب و کار هم نداشته است سرقفلی آن را معامله کرده و به مستاجر انتقال می دهد لذا شرط تحقق این حق برقراری یک رابطه استیجاری است.
قانونگذار در سال 1376 از واژه سرقفلی استفاده کرده و و تا قبل از آن حق کسب و پیشه و تجارت ذکر می شد. بعضی از حقوقدانان قبل از تصویب قانون 1376 معتقد بودند که سرقفلی همان حق کسب و پیشه است و تفاوتی میان آن دو قائل نبودند، اما گروهی دیگر کاملاً از هم جدا می دانستند در واقع با تعریف اولیه فوق هم مشخص میشود که این دو واژه با هم تفاوت دارند .
سرقفلی وحق کسب وپیشه دارای سه تفاوت عمده میباشند:[1] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftn1#_ftn1)
1- سرقفلی دراول عقد اجاره به مالک پرداخت میشود.پس درواقع کسب اعتبار و شهرت .... هیچ تاثیری در آن ندارد .
2- با تعریفی از این دو واژه شده فقها فقط با سرقفلی موافقند و حق کسب وپیشه را شرعی نمیدانند لذا این دلیلی بر تفاوت ماهوی این دو است .
3- مبلغ و میزان سرقفلی با توجه به موقعیت محل ، کیفیت و تجهیزات عین مستاجره تعیین میشود و مبلغ نهایی آن را هم موجر تعیین میکند.
با توجه به تفاوتهای فوق مبنای این دو حق هم از هم مجزاست .
مبنای سرقفلی :
سرقفلی اصطلاحی است که قانونگذار، برای بیان حقوق مالک ومستاجر برگزیده است و جز در مورد توافق طرفین چنین حقی نمیتواند جنبه قانونی داشته باشد ذکر کردیم که فقها سرقفلی را مشروع میدانند در واقع همه فقها وجود چنین حقی را برای مالک تایید کردهاند ولیکن به مبنای این حق اشارهای نشده از مجموع نظرات حقوقدانان و فقها میتواند بر نظر مشهور استوار کرد.
1- اختیار مالکانه
با توجه به اینکه مالک بر مال خود مسلط است بنابراین حق دارد علاوه بر اجاره که به صورت زمانبندی مشخص دریافت میکند مبلغی را در ابتدا دریافت کند .که این مبلغ هم اصولا جزء اجاره محسوب میشود.
2- دریافت وجهی در قبال موقعیت خوب ملک استیجاری
با توجه به اینکه هر ملکی دارای شرایطی است و از جهت کیفیت برای تجارت همه مشابه هم نیستند لذا مالک وقتی ملک خود را جهت تجارت اجاره میدهد به جهت موقعیت خوبی که ملکش دارد مبلغی نیز از مستاجر دریافت میکند و هر مکانی که شرایط بهتر داشته باشد پس سرقفلی بیشتری هم خواهد داشت.
3- دریافت سرقفلی در قبال دادن امتیاز به مستاجر
هنگامی که مالک ملک خود را با دریافت سرقفلی اجاره می دهد در این جا علاوه بر اینکه حق انتفاع از ملک را به مستاجر میدهد این امتیاز را هم به وی می دهد که در پایان مدت اجاره بتواند به اقامت خود در محل ادامه دهد و با اجاره بهای متعارف اجاره ادامه داشته باشد ؛ یا اینکه حق تخلیه محل را از خود سلب کند. و این تعریف از سرقفلی با موارد دیگر دارای یک تفاوت است که در اینجا حق مخصوصی برای مستاجر ایجاد می شود که دارای ارزش مالی است یعنی که مستاجر این امکان را میدهد که به اجاره محل ادامه دهد یا آن را تخلیه کند و به مالک(موجر) تحویل دهد و در قبال گذشتن از حق خود از مالک مبلغی دریافت میکند و یا اینکه ملک را به مستاجر دیگری اجاره دهد و مبلغی در مقابل این حق از مستاجر جدید بگیرد.
برداشت عرف از سرقفلی دریافتی به وسیله مالک با این مبنا سازگارتر است.
مبلغ سرقفلی :
دریافت مبلغ سرقفلی تابع توافق و اراده طرفین است برخلاف حق کسب و پیشه و تجارت ، که همیشه از طرف دادگاه و با جلب نظر کارشناس تعیین میشود. در واقع مالک سرقفلی را تعیین میکند و مستاجر یا باید این مبلغ را بپذیرد یا از معامله انصراف دهد.
سوال
P آیا سرقفلی و حق کسب و پیشه اماکن تجاری از نظر مالی و قیمت با یکدیگر تفاوتی دارند؟[2] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftn2#_ftn2)
اصولا سرقفلی با حق کسب و پیشه تفاوت دارد زیرا سرقفلی مبلغی است که بین موجر و مستاجر توافق و پرداخت گردیده و حق کسب و پیشه موکول به حکم قطعی دادگاه بر اساس نظر کارشناس است.
سوال
P مالیات محل کسب و پیشه وتجارت به عهده چه کسی است ؟[3] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftn3#_ftn3)
مالیات بر درآمد بر عهده مستاجر است و مالیات بر اجاره بر عهده موجر است مگر اینکه در قرارداد شرط خلاف نموده باشند.
محل سرقفلی :
در قانون سال 1356 هر محلی ممکن بود به عنوان محل کسب و کار اجاره داده شود نظر اکثر دادگاهها این بود که این مکانها ( حتی اگر به موجب گواهی پایانکار یا پروانه ساختمان مسکونی محسوب شوند) در موقع تخلیه حق کسب و پیشه وتجارت تعلق میگیرد.
اما در قانون سال 76 که به تصریح ذکر شده هر گاه مالک ، ملک تجاری خود را به اجاره واگذار نماید میتواند مبلغی تحت عنوان سرقفلی دریافت نماید...»
ظاهر این است که سرقفلی قابل دریافت و پرداخت نیست مگر در ملکی که قانوناً تجاری محسوب شود و ملاک تجاری بودن ملک هم مندرجات پروانه ساختمانی است که نوع استفاده از ساختمان در آن درج می شود.[4] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftn4#_ftn4)
حال اگر کسی ملک غیر تجاری خود را اجاره دهد و سرقفلی بگیرد تکلیف چیست ؟[5] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftn5#_ftn5)
اگر در اجاره نامه تصریح شده باشد که محل غیر تجاری، برای کسب و تجارت اجاره داده میشود و آنچه از مستاجر دریافت شده سرقفلی است، این اجاره باطل است و وجه پرداختی قابل استرداد است چرا که طبق ماده 10قانون مدنی» قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.
اگر طرفین در اجاره تصریح کنند که محل تجاری نیست و برای کار اجاره داده شده است و وجهی به عنوان اجاره در نظر گرفته شده و وصف سرقفلی را نداشته باشد ، ظاهراًً مشکلی ندارد و اصل استرداد محل هم پایان مدت قرارداد خواهد بود و اگر برای مستاجر اول هم حق انتقال به غیر را هم قایل شده باشند باز هم وی نمیتواند از مستاجر دوم چیزی بابت واگذاری حق خود به او بگیرد و اگر وجهی هم گرفت قابل استرداد است.
پس به حکم قانون «سرقفلی » مختص ملک تجاری تلقی شده است و لاغیر.
مبنای حق کسب و پیشه و تجارت
این حق نوعی حق تقدم در اجاره محل کسب میباشد، بیشتر با این مبنا توجیه شده که موسسات تجاری ، اغلب در ساختمانهایی تاسیس می شوند که مالکیت آنها متعلق به دیگری است در نتیجه کوشش و فعالیت و پشتکار تاجر در اثر پیدا شدن مشتری محل کسب و فعالیت ، مرغوبیت و ارزشی پیدا می کند که نمی توان آن را نادیده گرفت و چون ادامه استقرار او در محلی است که کار خود را شروع کرده و توسعه داده به موازات حقی که مالک محل برخوردار است تاجر و مستاجر نیز دارای حقوقی می شود که در اثر سعی و جدیت تاجر به آن محل تعلق می گیرد زیرا تاجری که عدهای را به عنوان مشتری برای مراجعه به محل کسب خود جلب کرده ، ارزش محل را چند برابر نموده از این رو هرکس هم جانشین او شود از نتیجه فعالیت سابق او استفاده خواهد کرد.
در قانون جدید برخلاف قانون سال 1356 هیچ اشاره ی به عنوان حق کسب و پیشه تجارت نشده است و قانونگذار از اصطلاحات رایج بین مردم و عرف تبعیت کرده است . در قانون سابق حق کسب و پیشه و تجارت یک حق مفروض برای مستاجر بود در حالی در مورد سرقفلی در قانون جدید، یک حق قابل مطالبه است آنهم برای مالک .
در تعریف این واژه می توان گفت حقی که به موجب آن مستاجر متصرف در اجاره کردن محل کسب خود بر دیگران حق تقدم دارد که در زمان حکومت قانون مصوب 56 دیگر چنین نیست زیرا وجود این حق فقط در حالی که در مقام تحلیل حقوقی فرض کنیم مدت اجاره تمام شده و مالک قصد اجاره دادن مجدد عین مستاجر به آن را دارد و در این حالت مستاجر متصرف به اعتبار داشتن حق کسب ، پیشه و تجارت به دیگر داوطلبان اجاره مقدم است متجلی نیست بلکه چنانچه مستاجر قصد انتقال حقوق خود را در عین مستاجره را به غیر هم داشته باشد قابل قبول است (ماده 19 قانون مصوب 56 وتبصره )[/URL][URL="http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftn6#_ftn6"][6] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftn6#_ftn6) در این حالت مستاجر حقی را که در نتیجه انعقاد عقد اجاره برای وی ایجاد شده را با رضایت مالک و یا در صورت راضی نشدن ملک به حکم دادگاه به غیر منتقل میکند ، لذا در اینجا بحث حق تقدم در اجاره کردن محل کسب خود مطرح نیست بلکه اختیار انتقال منافع ملک غیر هم مطرح میشود .
در صورتی که مستاجر بدون تحصیل اذن دادگاه با موافقت موجر در مواردی که حق انتقال به غیر را ندارد منافع را به دیگر منتقل کند، در این صوت مستاجر متصرف در برابر تخلیه استحقاق دریافت نصف سرقفلی را دارد ، نصف حق کسب و پیشه و تجارت به مستاجر یا متصرف پرداخت می شود در واقع سخن از حق تقدم در اجاره کردن محل نیست بلکه حقی است که هر چند به تبع رابطه استیجاری پدیدار میشود اما لااقل نصف آن وجود مستقل دارد.
مشروعیت حق کسب و پیشه و تجارت
وقتی به قوانین سال های 1322 تا 1376 نگاه میکنیم هر جا کلمه سرقفلی به کار رفته منظور حق کسب و پیشه و تجارت بود و این در حالی است که مشروعیت در حق کسب و پیشه و تجارت همیشه از لحاظ شرعی مورد بحث و مناقشه بوده ، ولیکن سرقفلی همیشه مجاز بوده است و علت اینکه حق کسب و پیشه و تجارت در قوانین ما بیشتر مورد توجه است به دلیل این است که مستاجر مدتی زحمت کشیده و مشتری به دست آورده و وقتی وی را از محل بیرون کنند مشتریهایش از دست میروند و در محل جدید باید دوباره وقت صرف کند تا مشتری پیدا کنند به همین دلیل قانونگذار از مستاجرها حمایت میکند .
انتقال منافع مورد اجاره [7] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftn7#_ftn7)
مستاجر هنگامي ميتواند منافع مورداجاره را به ديگري منتقل كند كه در اجارهنامه اين اختيار به او داده شده باشد و در اين حالت مالك ميتواند در صورت پايانمدت اجاره يا فسخ آن با مستاجر جديد اجاره نامه تنظيم كند و نيز مستاجر جديد دارايچنين حقي است.
سوال
P در صورتي كه مستاجر حق انتقال به غير داشته باشد آيا برايانتقال مال مورد اجاره اختيار كامل دارد؟
در صورتي كه مستاجر محل كسب بهموجب اجاره نامه حق انتقال به غير داشته باشد مي تواند براي همان شغل يا شغل مشابهمنافع مورد اجاره را با سند رسمي به ديگري انتقال دهد.
سوال
Pاگر در اجاره نامهحق انتقال به غير سلب شده باشد و مستاجر آن را به ديگري انتقال دهد چه ضمانت اجراييوجود دارد؟
براي پاسخ به اين سؤال بايد حالت هاي مختلفي را در نظر گرفت :
پاسخ: اگر در اجارهنامه حق انتقال به غير سلب شده باشد و يا اجاره نامهاي در بيننبوده و مالك راضي به انتقال به غير نباشد بايد در مقابل تخليه مورد اجاره، حق كسبو پيشه مستاجر را بپردازد و اگر مالك نه حاضر به اجازه انتقال مورد اجاره به غيرباشد و نه حاضر به پرداخت حق كسب و پيشه باشد مستاجر حق دارد به دادگاه مراجعه كندو در اين حالت دادگاه حكم به تجويز انتقال منافع مورد اجاره به غير و تنظيم سندانتقال در دفترخانه صادر ميكند. (اگر سند اجاره قبلي رسمي باشد در هماندفترخانهاي كه سند تنظيم شده و چنانچه سند اجاره عادي باشد يا اجاره نامهاي در بين نباشددفترخانهاي كه ملك مورد نظر در نزديكياش واقع شده) در اين حالت مستاجر جديد از هرحيث نسبت به تمام شرايط اجاره قائم مقام مستاجر سابق خواهد بود. در هر صورت اين حكمدادگاه از زمان قطعيت، جهت انتقال به غير ۶ ماه اعتبار دارد و هرگاه ظرف ۶ ماه ازتاريخ ابلاغ حكم قطعي منافع مورد اجاره با سند رسمي به مستاجر جديد انتقال دادهنشود حكم مزبور بي اثر خواهد شد.
۲ـ اگر مستاجري كه حق انتقال عين مستاجره رابه غير ندارد بدون رعايت موارد گفته شده در بند يك (بدون مراجعه به دادگاه و رعايتساير تشريفات) مورد اجاره را به ديگري واگذار كند موجر حق درخواست تخليه را خواهدداشت و حكم تخليه عليه متصرف يا مستاجر اجرا خواهد شد و در اين حالت مستاجر يامتصرف استحقاق دريافت نصف حق كسب و پيشه را دارد. براي مثال اگر الف مالك مغازهشيشه فروشي آن را به ك اجاره داده باشد و در اجاره نامه قيد شود كه مستاجر حقانتقال به غير ندارد ولي ك آن را به س منتقل كند مالك آقاي الف ميتواند با پرداختنصف سرقفلي مغازه به س محل مزبور را تخليه كند. از اين رو هنگام اجاره يك مكانتجاري بايد توجه داشت كه آيا مستاجر حق انتقال به غير داشته يا خير؟
سوال
Pاگرمستاجر بخواهد مورد اجاره را به غير منتقل كند و از طرفي حق انتقال به غير نيز ازاو در اجاره نامه سلب شده باشد چه راه حلي دارد؟
۱ـ از دادگاهدرخواست صدور حكم به تجويز انتقال منافع مورد اجاره به غير كند.
۲ـ درخواستخود را در قالب دادخواست به دادگاه عمومي حقوقي تقديم كند.
۳ـ دعوي را بهطرفيت مالك اقامه كند.
۴ـ اگر ملك مشاع است، مالكين متعدد دعوي بايد به طرفيتهمه آنان طرح شود.
سوال
P اگر مغازهاي بين چند مالك مشاع باشد و در مقابل دعويتجويز به انتقال منافع از سوي مستاجر فقط عده اي از مالكين مشاع حاضر به پرداخت حقكسب به مستاجر باشند مي توان ملك را به آنان تحويل داد؟
در اين حالت كهتعدادي از مالكين مشاع حاضر به پرداخت حق كسب و تحويل ملك هستند دادگاه ميتواند باارجاع امر به كارشناس و تعيين حق كسب و پيشه مستاجر حكم به تخليه مورد اجاره بدهد وملك تحويل مالكين مشاعي شود.
سوال
P اگر مالكي بخواهد دعوي تخليه عليه مستاجر كهمغازه را بدون حق انتقال به غير به شخص ثالثي داده اقامه كند چه نكاتي را بايد درنظر بگيرد؟
۱ـ دادخواست تخليه به دادگاه تقديم كند و علت آن را انتقال بهغير ذكر كند.
۲ـ دادخواست به طرفيت مستاجر و كسي كه ملك تجاري به وي منتقل شدهتقديم شود.
دادگاه صادر كننده حكم نيز بايد توجه داشته باشد كه حق كسب و پيشههنگامي به مستاجر پرداخت مي شود كه مستاجر، حق كسب و پيشه مورد اجاره از منتقل اليهدريافت نكرده باشد زيرا اگر مستاجر حق كسب و پيشه را به منتقلاليه واگذار كردهباشد در اين صورت اين حق به نفر دوم ميرسد و او پس از دريافت نصف حق سرقفلي ملك راتخليه خواهد كرد. بنابراين اگر مستاجر محل كسب كه حق انتقال به غير نداشته هنگامانتقال منافع مورد اجاره به ديگري وجهي به عنوان كسب و پيشه از مستاجر دوم يا متصرفدوم اخذ نموده باشد نصف حق كسب و پيشه كه دادگاه به آن حكم مي دهد به متصرف مورداجاره پرداخت ميشود.
سوال
P آیا اصولاً حق كسب و پيشه منوط به پرداخت سرقفلي از سويمستاجر است؟
خير ؛اين حق به واسطه اشتغال مستاجر در محل كسب به وجود ميآيد، چه مستاجر به مالك يا مستاجر قبلي وجهي پرداخته باشد يا نپرداخته باشد.
سوال
P در حق کسب و پیشه اماکن تجاری، زمانی که مستاجر حق انتقال به غیر ندارد و توسط دادگاه اجازه انتقال داده میشود آیا مالک میتواند ادعای حقی نسبت به وجهی که مستاجر اول دریافت میدارد داشته باشد؟[8] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftn8#_ftn8)
حق کسب و پیشه به مستاجر اختصاص دارد هرگاه مستاجر با داشتن حق انتقال به غیر یا با اذن دادگاه مورد اجاره را به دیگری انتقال دهد می تواند از مستاجر جدید حق کسب و پیشه خود را دریافت کند و مستاجر جدید از هر حیث قائم مقام مستاجر سابق خواهد بود.
نکته :
مهمترین مسالهای که در روابط موجر و مستاجر باید به آن توجه کرد این است که باید بدانیم روابط آنها بر اساس کدام قانون و تحت چه شرایطی تنظیم میشود اگر طرفین قرارداد بخواهند روابط استیجاری خود را تحت قانون مصوب سال 1376 درآورند باید نکاتی در اجارهنامه را رعایت کنند برای مثال اگر قرارداد اجاره به صورت عادی تنظیم شده دو نفر شاهد باید زیر آن را امضا کنند و یا این که اگر اصل قرارداد اجاره مربوط به قبل از سال 1376 باشد ولی طرفین قراردادشان را بعد از زمان لازم الاجرا شدن این قانون فرضاً در سال 80 تمدید کرده باشند این قرارداد دیگر مشمول قانون سال 1376 نخواهد بود و روابط شان بر مبنای قانون سال 1356 تنظیم خواهد شد مطابق این قانون با آنها رفتار میشود.
سوال
P در صورتی که قرارداد اجاره بعد از لازم الاجرا شدن قانون روابط موجر و مستاجر سال 76 منعقد گردیده باشد ولی شرایط مندرج در ماده 2 قانون مذکور که باید در قرارداد عادی دو شاهد آن را امضا کنند را نداشته باشد آیا وفق ماده 1 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال 76، موضوع مشمول قانون موجر و مستاجر مصوب سال 1356 میباشد؟[9] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftn9#_ftn9)
با توجه به مفاد ماده یک قانون روابط موجر ومستاجر مصوب سال 1376 کلیه اماکن مسکونی و تجاری و آموزشی که با قرارداد رسمی یا عادی منعقد شود تابع مقررات قانون مدنی و مقررات مندرج در این قانون و شرایط مقرر بین موجر و مستاجر خواهد بود . لذا از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون تمامی قراردادهای اجاره منعقده بین طرفین اعم از اینکه با سند رسمی باشد یا با سند عادی تابع مقررات قانون مدنی و شرایط مقرر بین طرفین و مقررات این قانون میباشد که از جمله مقررات قانون مدنی و شرایط مقرر بین طرفین تخلیه پس از انقضای مدت اجاره میباشد. النهایه در صورتی که ذیل اجاره نامه عادی توسط دو گواه تأیید شده باشد از امتیاز تخلیه بدون تسلیم دادخوست برخوردار و از تسهیلات همانند سند رسمی استفاده مینماید . عدم امضای دو گواه فقط از جهت تخلیه بدون دادخواست موثر است و در این صورت دعوای تخلیه تابع مقررات عمومی است.
سوال
P در صورتی که در سی سال پیش ملکی جهت کسب با قید عدم حق انتقال به غیر اجاره داده شده باشد و بعد از فوت مستاجر وراث شخصاً توان ادامه کسب را نداشته باشند آیا ورثه میتواند این ملک را به غیر اجاره بدهند؟[10] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftn10#_ftn10)
بدون اجازه موجر نمیتوان مورد اجاره را به غیر منتقل نمود و اگر موجر راضی به انتقال نباشد ورثه مستاجر میتواند با مراجعه به دادگاه درخواست تجویز انتقال مورد اجاره را به غیر بنمایند که در آن صورت موجر میتواند با پرداخت حق کسب و پیشه مورد اجاره را خودش در اختیار بگیرد وگرنه دادگاه به وراث مستاجر اجازه میدهد مورد اجاره را به غیر منتقل کند.
سوال
P دادگاه بر اساس دادخواست مالک حکم به تخلیه محل تجاری به لحاظ انتقال به غیر صادر نموده است مشروط به اینکه مالک ظرف مدت معینی نصف سرقفلی را به متصرف بپردازد خواهانها ظرف مدت مقرر سرقفلی را نپرداختهاند و لذا حکم تخلیه ملغیالاثر گردیده طرح مجدد همین دعوی مسموع است ؟[11] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftn11#_ftn11)
با توجه به مدلول ماده 28 قانون موجر و مستاجر مصوب 1356 در مواردی که حکم تخلیه عین مستاجره با پرداخت حق کسب یا پیشه صادر و قطعی شود، موجر مکلف است ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ حکم قطعی وجه معین را بپردازد در غیر این صورت حکم صادره ملغیالاثر خواهد شد یکی از آثار حکم قطعی، اعتبار امر محکوم بها میباشد و چون در اینجا به علت ملغیالاثر شدن، این اثر نیز از بین رفته است لذا طرح مجدد دعوی ایرادی ندارد.
با توجه به تعاریفی و سوالهای که مطرح شد میتوان این دو واژه را اینگونه با هم مقایسه کرد.
مقایسه حق كسب و پيشه و تجارت با حق سرقفلي[12] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftn12#_ftn12)
1- حق سرقفلي به موجب ماده 6 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال1376 [13] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftn13#_ftn13) و منابع معتبر فقهي عبارت از مال يا مبلغي است كه مستأجر در ابتداي انعقاد قرار داد اجاره به موجر مي دهد و با پرداخت اين مبلغ استحقاق دريافت معادل عادلانه آن را در زمان تخليه پيدا ميكند ولي حق كسب ، پيشه و تجارت در حقيقت عبارت است از آن كسب شهرت و رونقي است كه در ملك به واسطه اقدام مستأجر به وجود آمده است ؛چه مستأجر مال يا وجهي به موجر داده يا نداده باشد .
2- حق كسب . پيشه و تجارت تدريجي و به مرور حاصل ميشود و ممكن است اصلاً چنين حقي به وجود نيايد . به عبارت ديگر، احتمال دارد چنین حقی حاصل شود و بستگي به عمل مستأجر دارد . حال آنكه حق سرقفلي قطعي است و به محض پرداخت مبلغ يا مال از سوي مستأجر به موجر به وجود ميآيد .
3- ميزان و مقدار حق سرقفلي مشخص است؛ ولي ميزان و مقدار حق كسب ، پيشه و تجارت قابل محاسبه و پيش بيني نيست و ممكن است موجر به طریق صحیح در پايان عقد اجاره به واسطه وقوع تخلفي از جانب مستأجر به طور كل ساقط شود يا اصلاً چنين حقي حاصل نگردد .
4- حق سرقفلي قابل اسقاط است ؛ زيرا با پرداخت مبلغي از طرف مستأجر محقق ميشود ؛ هرچند برخي بر اين عقيده هستند كه با انعقاد عقد سبب ايجاد شده و شرط استحقاق، حسن شهرت است .
5- حق سرقفلي قابل توقيف است؛ ولي حق كسب و پيشه قابل توقيف نيست .
6- حق سرقفلي قابل ضمان است ؛ ولي حق كسب و پيشه قابليت ضمان را ندارد .
7- حق سرقفلي قابل واگذاري و انتقال به غير است ؛ ولي حق كسب و پيشه قابل واگذاري به غير نيست، مگر به موجب درخواست تجويز انتقال منافع و صدور حكم در اين خصوص و يا تفويض انتقال به غير .
8- حق سرقفلي با تخلف ساقط نميشود ؛ ولي حق كسب و پيشه به صرف تحقق تخلف ساقط ميگردد .
9- حق كسب ، پيشه و تجارت داراي 2 نوع است ، حق كسب و پيشه موضوع قانون روابط موجر و مستأجر كه اختصاص به مستأجر دارد و حق كسب و پيشه موضوع تبصره 3 ماده 5 لايحه قانوني نحوه خريد و تمليك اراضي و املاك براي اجراي برنامه هاي عمومي ، عمراني و نظامي چنان كه در تبصره مزبور ملاحظه ميگردد به جاي كلمه مستأجر يا مستأجران ، كلمه اشخاص آورده شده كه اعم از مستأجر و مالك است و از اين لحاظ با حق كسب و پيشه مذكور در قانون روابط موجر و مستأجر متفاوت است .
10- حق سرقفلي ذاتاً قابل اسقاط ، توقيف ، ضبط و حتي ضمان است ؛ اما در مورد حق كسب و پيشه اين موارد مصداق ندارد .
سرقفلي به مالك پرداخت ميشود نه به مستأجر اول و همچنين شهرت تجاري و رونق كسبي و اعتبار صنفي خلاف حق كسب و پيشه در سرقفلي تأثيري ندارد و مالك ميتواند سرقفلي را نگيرد و ملك خود را اجاره دهد ؛ ولي نميتواند بعداً از مستأجر سرقفلي مطالبه كند كه اين موارد در حق كسب ، پيشه و تجارت مطرح نيست .
نام محقق : خانم فاطمه محبی
[1] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftnref1#_ftnref1) www.Bashgah.net
[2] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftnref2#_ftnref2) مشاوره قضایی تلفنی – شماره 189-ص 21
[3] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftnref3#_ftnref3) مشاوره قضایی تلفنی – شماره 189-ص 21
[4] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftnref4#_ftnref4) ماده 6 قانون موجر و مستاجر، سال 1376
[5] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftnref5#_ftnref5) کتاب بررسی تحلیلی قانون جدید روابط موجر و مستاجر مصوب 1376بهمن کشاورز- ص 116-نشر کشاورز – چاپ چهارم 1384- تهران
[6] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftnref6#_ftnref6) در صورتیکه مستاجر محل کسب یا پیشه یا تجارت به موجب اجاره نامه حق انتقال به غیر داشته باشد می تواند برای همان شغل یا مشابه آن منافع مورد اجاره را با سند رسمی انتقال دهد
[7] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftnref7#_ftnref7) Wwwdadkahi.net.
[8] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftnref8#_ftnref8) مشاوره قضایی تلفنی – شماره 189- ص 21
[9] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftnref9#_ftnref9) مشاوره قضایی تلفنی – شماره 189- ص 20
[10] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftnref10#_ftnref10) مشاوره قضایی تلفنی – شماره 189- ص 19
[11] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftnref11#_ftnref11) مشاوره قضایی تلفنی – شماره 189- ص 20
[12] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftnref12#_ftnref12) www.qazvinnotary.ir
[13] (http://www.dadgostariqom.ir/SubjectView/tabid/145/Code/63/Default.aspx#_ftnref13#_ftnref13) ماده 6 قانون موجر ومستاجر سال 1376« هر گاه مالک ملک تجاری خود را به اجاره واگذار نماید میتواند مبلغی را تحت عنوان سرقفلی از مستاجر دریافت نماید. همچنین مستاجر میتوانددر اثناء مدت اجاره برای واگذاری حق خود مبلغی را از موجر یا مستاجر دیگر به عنوان سرقفلی دریافت کند مگر آنکه در ضمن عقد اجاره حق انتقال به غیر از وی سلب شده باشد .
تبصره 2 ماده فوق: در صورتیکه موجر به طریق صحیح شرعی سرقفلی را به مستاجر منتقل نماید هنگام تخلیه مستاجر حق مطالبه سرقفلی به قیمت عادلانه روز را دارد.